Kesin Teminat Mektubunun geçersiz Olması

Müvekkil şirket, X belediyesinin temizlik alım ihalesini kazanmış ve 2 yıllık sözleşme imzalanmıştır.Daha sonra X belediyesi yaptığı araştırma neticesinde ihale ve sözleşme için müvekkil şirket tarafından verilen kesin teminat mektubunun geçersiz olduğunu tespit etmiş ve sözleşmeyi feshetmiştir.
Sormak istediğim ;
Biz 4 aylık ödenmeyen hakedişlerin ödenmesi için X belediyesine ihtar gönderdik.Belediye ise 4735 sayılı kanunun 25. maddesi gereği sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmesi gerektiği,ortada gelir kaydedilecek bir teminat mektubu olmadığı için teminat mektubu kadar alacak davası açmıştır.Belediye açmış olduğu bu davayı kazanabilirmi? Bu yönde elinizde emsal teşkil edebilecek kararlar mevcutmu.Saygılarımla

Öncelikle ihale feshedilerek teminat mektubunun gelir kaydedilmesi durumu varsa ve teminat mektubu geçersizse ortada bir kamu zararı vardır. bu zararın tazmini gerekir. Bu konuda içtihat mevcut değil. Belediyenin de davayı kazanması da bu yüzden zor olmayacaktır. Ayrıca teminat mektubunun geçersiz olmasından dolayıda şirket yetkilileri hakkında İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA iddiasıyla suç duyurusunda bulunulur.

??
Geçersiz teminat mektubu nasıl olabilir? Teminat mektubu sahte mi? İmzası mı eksik? Tarihi mi eksik? Daha ayrıntılı bilgi verirseniz daha iyi düşünebiliriz.

Saygılarımla

Teminat mektubunun sahte olduğu iddiası var.Bununla ilgili belediye, ihaleye fesat karıştırma ile ilgili suç duyurusunda bulundu.Müvekkil şirket sözleşmenin feshinden önce yanlışlığın düzeltilmesi adına geçerli bir teminat mektubu sunmasına rağmen belediye yine de sözleşmeyi feshetti.Bir kamu zararından çok Müvekkil şirketin zararı sözkonusu(4 aylık ödenmeyen hakediş)

Asıl sorun; KİK 25. maddeye göre sözleşme feshedilirse teminat mektubu gelir kaydedilir demektedir.Ortada bir teminat mektubundan bahsedemeyeceğimize göre belediyenin teminat mektubu kadar bedel talep edip alacak davası açması mahkemece ne kadar kabul görebilir.Bu haklı bir talepmi?

değerli meslektaşım burada hakedişinizden önce müvekkilinizin ağır cezada İhaleye Fesat Karıştırma Suçundan yargılanacağı için kaygılanmalısınız. Kamu Zararı doğması suçu sadece ağırlaştırır. onu ödemek indirim
çin menfaatinizedir.

Alıntı: Ortada bir teminat mektubundan bahsedemeyeceğimize göre belediyenin teminat mektubu kadar bedel talep edip alacak davası açması mahkemece ne kadar kabul görebilir.

İki örnek ile konuyu birlikte düşünelim:
Birinci Örnek:
Usulüne uygun olarak teminat veren yüklenici ihale koşullarına uymamış, ihale feshedilip, teminat mektubu gelir kaydedilmiştir.

İkinci örnek:
Sahte teminat mektubu veren yüklenici ihale koşullarına uymamış, ihale feshedilmiş ama teminat mektubu nakte çevrilememiştir.

İkinci yüklenicinin sahtekarlık yapmasına karşın, teminat miktarı kadar kazançlı çıkması adalete uygun olur mu?

Sahtekârlıkla kârlılık akıl kârı değildir.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan av.hbulbul değerli meslektaşım burada hakedişinizden önce müvekkilinizin ağır cezada İhaleye Fesat Karıştırma Suçundan yargılanacağı için kaygılanmalısınız.

Sayın bulbul, İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşmadığı düşüncesindeyim.Olsa olsa özel evrakta sahtecilik suçu oluşmuştur.Lakin basit bir A4 kağıdına hazırlanmış olan teminat mektubunun iğfal kabiliyeti yoktur.Ayrıca ihale komisyonun teminat mektuplarını denetleme yükümlülüğü var.Bilirkişi incelemesi bu durumu ortaya çıkaracaktır.

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı İkinci yüklenicinin sahtekarlık yapmasına karşın, teminat miktarı kadar kazançlı çıkması adalete uygun olur mu?

Sayın Konyalı,İşte tam da bu noktada Usulüne uygun teminat mektubu veren ile usulsüz teminat mektubu veren arasındaki farkı ortaya koymuşsunuz..
Benim ulaşmaya çalıştığım; belediyenin bir zararı söz konusu mu?,ödenmeyen hakedişler ortada,Kamu ihale sözleşmeleri kanununda teminat mektubu gelir kaydedilir denmekte.Fakat gelir kaydedilemeyecek bir durum söz konusu olduğu zaman ne olacak? Bir kamu zararından söz edebilirmiyiz?

Alıntı: Yazan Avukat halil Benim ulaşmaya çalıştığım; belediyenin bir zararı söz konusu mu?

İhale feshedilince ayrıca ZARAR KOŞULU aranmadan teminat gelir kaydedilir. İhalenin feshedilmesi yeterlidir. Bu nedenle belediyenin zararını aramakla yanlış yöne bakıyorsunuz kanısındayım. Olayda Borçlar Kanunu'ndaki haksız fiil hükümleri değil, ihale mevzuatı hükümleri uygulanır.

Teminat mektubu nakte çevrilemiyorsa mektubun bedeli kadar alacak doğar ve bu da hakkaniyete uygun olur diye düşünüyorum.

Alıntı: Yazan Avukat halil Sayın Konyalı cevaplarınız için minettarım.Her zaman karşılaşacağım bir durum olmadığı için kafam karışık. Cevabınızda Borçlar Kanununu değil ihale mevzuatı uygulanır demişsiniz ben ihale mevzuatını hatmettim fakat olayla ilgili bir düzenlemeye rastlayamadım. İhale mevzuatına göre teminat mektupları gelir kaydedilir denmekte.Gelir kaydedilemeyen teminat mektuplarının alacak konusu yapılması ile ilgili bir düzenleme yok.sorun tamda burda başlıyor.

Mesnedi 4735 S.K. m.21-22 dir meslektaşım

Saygılar...

Alıntı: Yazan Avukat halil Müvekkil şirket, X belediyesinin temizlik alım ihalesini kazanmış ve 2 yıllık sözleşme imzalanmıştır.Daha sonra X belediyesi yaptığı araştırma neticesinde ihale ve sözleşme için müvekkil şirket tarafından verilen kesin teminat mektubunun geçersiz olduğunu tespit etmiş ve sözleşmeyi feshetmiştir. Sormak istediğim ; Biz 4 aylık ödenmeyen hakedişlerin ödenmesi için X belediyesine ihtar gönderdik.Belediye ise 4735 sayılı kanunun 25. maddesi gereği sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmesi gerektiği,ortada gelir kaydedilecek bir teminat mektubu olmadığı için teminat mektubu kadar alacak davası açmıştır.Belediye açmış olduğu bu davayı kazanabilirmi? Bu yönde elinizde emsal teşkil edebilecek kararlar mevcutmu.Saygılarımla

Sayın meslektaşım izninizle yeri gelmişken idarenin (hatta aslında kanunkoyucu ve ihale mevzuatını düzenleyenlerin ) yaptığı hatayla ilgili bir hususa daha değinmek isterim
4734 S.K. m.4: “Bu Kanunun uygulanmasında: ...Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, ...İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, ... İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,...ifade eder.”

m.43: “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.”

m.44: “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir...”

Yukarıdaki düzenlemeler mucibince kesin teminat mektubunun verilmesi ihale sürecinin içindedir. 4735 S.K. m.25 "sözleşmenin uygulanmasında" diye başlar. Somut vakıada kesin teminat mektubu sahteliği sözleşmenin uygulanmasında değil ihale sürecinde 4734 S.K. m.17/c dahilinde değerlendirilebilecek; ihale ile ilgili bir husustur. Dolayısıyla örn: idare yasaklama kararı verecekse 4735'e göre değil; 4734'e göre vermelidir. Bu neden önemli? Bilindiği üzere Resmi Gazetede idare (idari ilkeler mucibince) yasaklama kararının mesnedi kanunu yazmakla mükelleftir. iDARELER BU DURUMDA 4735 S.K. u MESNET GÖSTEREMEZ; BU, HUKUKA AYKIRIDIR.

Aslına bakarsanız yukarıdaki izahtan yola çıktığımızda 4735 S.K. m.21 karmaşaya yol açacak niteliktedir. Çünkü ihale sürecindeki bir olaya ilişkin düzenleme 4735 S.K. da yer almaktadır. Peki neden karmaşa? Çünkü ihale sürecinde bir aykırılık söz konusu ise 4734 S.K. düzenlemeleri uygulanarak cezai ve hukuki cezalar verilmelidir. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin 4735 S.K. a aykırılık var ise 4735 S.K. a göre cezai ve hukuki cezalar verilmelidir. Hukuk, bunu gerektirir. 4735 S.K. m.21 de 26. maddeye atıf vardır; oysa ki 26. madde m.25'te düzenlenen yasak fiil ve davranışlara ait bir maddedir ve m.25 de sözleşmenin uygulanmasına ilişkindir; ihale sürecine değil

P.S: Kamu İhale Mevzuatının başkaca aksak yönleri de olduğu kanaatindeyim; lakin konunuz açısından biraz daha geniş çerçeveden bakma imkanı sağlayabilir saikiyle yukarıdaki hususları yazmak istedim.

Saygılarımla...

T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU
E. 2003/538
K. 2006/2103
T. 7.12.2006
• İHALE İŞLERİ ( Davalı İdarece Davacı Şirketin Daha İşin Başında Yasal Olmayan Bazı İşlemlere Başvurduğunun Belirlenip Haklı Bir Nedene Dayanarak İhaleyi Feshetmesi Üzerine Geçici Teminatı Hazine Lehine İrat Kaydetme Hakkının Oluştuğu )
• TEMİNAT MEKTUBUNUN NAKDE ÇEVRİLMESİNE İLİŞKİN İŞLEMİN İPTALİ ( Davalı İdarece Davacı Şirketin Daha İşin Başında Yasal Olmayan Bazı İşlemlere Başvurduğunun Belirlenip Haklı Bir Nedene Dayanarak İhaleyi Feshetmesi Üzerine Geçici Teminatı Hazine Lehine İrat Kaydetme Hakkının Oluştuğu )
• HAZİNE LEHİNE İRAT ( Davalı İdarece Davacı Şirketin Daha İşin Başında Yasal Olmayan Bazı İşlemlere Başvurduğunun Belirlenip Haklı Bir Nedene Dayanarak İhaleyi Feshetmesi Üzerine Geçici Teminatı Hazine Lehine İrat Kaydetme Hakkının Oluştuğu )
• TEMİNAT MEKTUBUNUN NAKDE ÇEVRİLMESİNE İLİŞKİN İŞLEMİN İPTALİ ( Davacı Şirketin Yasal Olmayan Bazı İşlemlere Başvurduğunun Belirlenip Haklı Bir Nedene Dayanarak İhaleyi Feshetmesi Üzerine İdarenin Geçici Teminatı Hazine Lehine İrat Kaydetme Hakkının Oluştuğu )
2886/m.39, 54, 57
ÖZET : Davalı idarece, davacı şirketin daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunun belirlenip haklı bir nedene dayanarak ihaleyi fesh etmesi üzerine, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı oluştuğu hakkında.

İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 26.11.2002 günlü, E:2001/4887, K:2002/4510 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Yakup Bal'ın Düşüncesi: Temyiz isteminin kabul edilerek Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Emin Celalettin Özkan'ın Düşüncesi : Temyizen incelenerek bozulması istenilen Daire kararında yeralan Savcı düşüncesi doğrultusunda temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü :

KARAR : Dava, davacı şirket tarafından verilen 12.900.000.000 lira tutarındaki teminat mektubunun nakte çevrilmesine ilişkin işlemin iptali ile nakte tahvil tarihinden itibaren %74 reeskont faiziyle birlikte, ihtiyati tedbir kararı için verilen 1.290.000.000 lira tutarındaki teminat mektubunun serbest bırakılmaması işleminin iptali ile teminat mektubu komisyon ve masraflarının tazmini istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onuncu Dairesi 26.11.2002 günlü, E:2001/4887, K:2002/4510 sayılı kararıyla, davacının adli yargıda ihtiyati tedbir kararı alabilmek için Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1995/1529 D.İş.E sayılı dosyasına ibraz ettiğini belirttiği 1.290.000.000 lira tutarındaki teminat mektubunun serbest bırakılmaması işleminin iptali ile teminat mektubu komisyon ve masraflarının tazmini talebine yönelik uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adli yargının görev alanı içinde bulunduğu, davacının kusurlu hareketleri nedeniyle iptal edilen ihale işlemi sonucunda, geçici teminatının gelir kaydedilip edilemeyeceği hususuna ilişkin olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 39, 54 ve 57. maddelerinden bahsederek, anılan Kanunda ihaleye gerçek dışı belge vererek ihale almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının gelir kaydedileceği hususunda açık bir hüküm bulunmadığı, olayda, ihalenin sözleşme yapılmadan önce iptal edilmesi nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesine olanak tanıyan kanun hükümlerinde yer alan şartların oluşmadığı, geçici teminatın gelir kaydedilmesine yasal imkan bulunmadığı gerekçesiyle ihtiyati tedbir kararı alabilmek için verilen 1.290.000.000 lira tutarındaki teminat mektubunun serbest bırakılmaması işleminin iptali ve teminat mektubu komisyon ve masraflarının tazmini talebine yönelik olarak davanın görev yönünden reddine, davacı şirketten alınan 12.900.000.000 liralık geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işleminin iptaline, tutarın nakde çevrilme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar vermiştir.

Davalı idare, Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne istinaden işlem tesis ettiğini ileri sürerek, anılan kararın davanın kabulüne ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2886 sayılı Yasanın 39. maddesinde; belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade edileceği, 54. maddesinde; taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınacağı, müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye veya hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ve varsa geçici teminatın gelir kaydedileceği, 57. maddesinde ise; sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşterinin 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorunda olduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ve varsa geçici teminatın gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece kapalı teklif usulüyle 29.9.1994 tarihinde ihaleye çıkarılan Belkıs-Nizip Pompaj Sulaması Il. kısım İnşaatı işinin ihalesine, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34'ünün teklif verdiği, davacı teklifinin uygun teklif olarak belirlenerek ihalenin ita amirince onaylandığı, bu arada gelen iki adet ihbar mektubuna istinaden yapılan inceleme sonucunda, davacı şirketinde aralarında bulunduğu 6 adet firmanın yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıkları ve davacı şirketin ihaleyi hile sonucu aldığının tespit edildiği gerekçesiyle sözleşme imzalanmayarak ihale kararının iptal edildiği, davacı şirket hakkında 2886 sayılı Yasanın 84. maddesi uyarınca bir yıl ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı alındığı, ihale kararının iptalinden sonra aynı işin yeniden ihaleye çıkarılarak 29.9.1995 tarihinde bir başka firmaya ihale edildiği, bu arada, davacı firmadan alınan geçici teminat mektubu için yapılacak işlem hakkında tereddüde düşülmesi üzerine Danıştay İdari İşler Kurulu'nun 15.6.1995 tarih ve E: 1995/74, K: 1995/130 sayılı kararıyla onanan Danıştay 1. Dairesinin 4.5.1995 tarih ve E: 1995/86, K: 1995/102 sayılı kararı doğrultusunda geçici teminatın gelir kaydedildiği anlaşılmıştır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan, sözleşmeden önceki işlemleri ifade eden ve taraflara bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler getiren bir süreçtir.

İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhit olarak anılma hakkını kazanmaktadır. İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacıda, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektedir.

Dava konusu olayda, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak müteahhidin davacı şirket olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada davacı şirket, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre, idarenin davacı şirketin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yaptırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup teminat mektubunun iade edilmesini kabul etmeye hukuken imkan bulunmamaktadır.

Davalı idarece, davacı şirketin daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunun belirlenip haklı bir nedene dayanarak ihaleyi fesh etmesi üzerine geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı oluştuğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, davacı hakkında 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama cezası verilmiş ise de; geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi işlemi, kamu cezası olarak nitelendirilemeyeceğinden mükerrer cezadan söz edilmesi mümkün değildir.

Dolayısıyla temyize konu kararın, geçici teminat mektubunun nakte çevrilmesine ilişkin işlemin iptali ve 12.900.000.000 liranın yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onuncu Dairesinin 26.11.2002 günlü, E:2001/4887, K:2002/4510 sayılı kararının; "davacı şirketten alınan 12.900.000.000 liralık geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işleminin iptali, tutarın nakde çevrilme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine" ilişkin kısmının bozulmasına, 07.12.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.


Bence kurum, tazminat davası açmalı ve zararını ispatlamalıdır.teminat mektubu sahtedir. Mantıken yeni bir teminat mektubunu ancak sözleşmenin devamı durumunda isteyebilir. sahte teminat mektubu nedeni ile sözleşmeyi fesih etmiş olduğundan,alacak davası açamaz diye düşünüyorum ... Kesin hakedişleri yapmalı ve zararı varsa eğer bundan mahsup etmeli

Bütün meslektaşlarıma teşşekkürler cevaplar için.Uzlaşma yolunu seçtik.Teminat mektubu kadar miktar belediyeye ödenecek,hakedişleri de belediye tarafımıza ödeyecek

Halil Bey KİK md.17/c ve md.59 çok açık. böyle bir durumda uzlaşma söz konusu olamaz. Fesh edilmiş bir sözleşmeye dayanarak işlem yapan Belediye yetkilileri suç işlemiş olur.dosyayı tekrar inceleyin derim.

Sorunun çözüldüğüne sevindim, fakat şu da var ki geçici ve kesin mektupların irat kaydedilmeleri kanun gereğidir. Kamu ihale kanununda düzenlenen bazı maddelerde belirli hallerde teminat mektubunun irat kaydedileceği belirtilmektedir.İrat kaydedilen bu tutar da yüklenicinin idareye olan borcundan mahsup edilmemektedir. Bir nevi cezai şart gibi.
Olayda ise mektubun sahteliği nedeni ile ihalenin iptali gündemdedir ki bu halde de Kamu İhale Sözleşmeleri kanununun 21. maddesi uygulama alanı bulacaktır. (Bence 25. maddeye göre değil 21. maddeye göre feshi daha uygun bir uygulama olurdu.) 25. maddeye göre feshedildi ise 4735 sayılı kanunun 20. maddesine göre teminatın kaydedilmesi gündemde olacaktır. Ortada geçerli bir mektup olmadığına göre irat kaydedilecek bir teminat da bulunmamaktadır. Teminatların irat kaydedilmesi için kurumun zararı olması gerekmez. Zaten teminat ta işin değerinin belirli bir yüzdesi kadar alınır(kesin teminat, işin bedelinin %6 sıdır mesela)Zarar da doğmuş ise o zarar ayrıca istenebilir, Ama "mektup olsa idi ben onu irat kaydedecektim, mektup geçerli olmadığına göre ben bu tutarı senden tahsil ederim" demek bu anlamda doğru olmasa gerek. Dediğimiz gibi zararı var ise her zaman ispat ederek hakedişlerden kesinti sureti ile bunu tahsil edebilir ya da genel hükümlere göre zararının tazminini her zaman isteyebilecektir.

İşin %80 i tamamlandı ise ve eksiklik de tamamlanabilecek bir eksiklik ise 21. madde son fıkrayı uygulabilirdi kurum,bu halde kesin teminat kadar ceza tahsil edebilecekti.

4745 sayılı Kanun
Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih
Madde 21- Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.

4735 sayılı kanun:
Yasak fiil veya davranışlar
Madde 17- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
...
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
...

Alıntı: Yazan av.cemile Sorunun çözüldüğüne sevindim, fakat şu da var ki geçici ve kesin mektupların irat kaydedilmeleri kanun gereğidir. Kamu ihale kanununda düzenlenen bazı maddelerde belirli hallerde teminat mektubunun irat kaydedileceği belirtilmektedir.İrat kaydedilen bu tutar da yüklenicinin idareye olan borcundan mahsup edilmemektedir. Bir nevi cezai şart gibi. 25. maddeye göre feshedildi ise 4735 sayılı kanunun 20. maddesine göre teminatın kaydedilmesi gündemde olacaktır. Teminatların irat kaydedilmesi için kurumun zararı olması gerekmez. Zarar da doğmuş ise o zarar ayrıca istenebilir,

Yukarıdaki görüşlerinize katılıyorum. Ama aşağıdaki görüşünüz yukarıdakilere ters düşüyor kanısındayım:

Alıntı: Ama "mektup olsa idi ben onu irat kaydedecektim, mektup geçerli olmadığına göre ben bu tutarı senden tahsil ederim" demek bu anlamda doğru olmasa gerek.

Neden doğru olmasın? Sahtekarlık yapmayanın teminatını yakıyorsak sahtekarlık yapanın da yüzde 6 oranında canını yakmak gerekir: Eşitsizlik adaletsizlik demektir.

Gerçi haklısınız, o mantıkla düşünüldüğünde makul geliyor mektup tutarı kadar bedel talep edilmesi,

Kanunda teminatların gelir kaydedilmesi tek tek düzenlenmiş. Sahte belge ve sahte teminat düzenlemek de bunlardan biri. Fakat ortada teminat yoksa ne irat kaydedilecek?
Ben bu noktada takıldım.
Fakat kamu yararı ve teminat mektubu geçerli olsa idi irat kaydedilecek olması nedenine dayalı olarak talep ediyor olabilirler.

Fakat yine de teminatın geçersiz olması halinde teminat mektubu tutarı kadar cezai şartın yükleniciden tahsil edilmesi gerektiğinin kanunda ayrıca düzenlenmemiş olması bence bu anlamda kanunda bir eksikliğe işaret etmektedir.

Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın illa ki .... TL v.b. şekilde tespiti gerekmemektedir; cezai şart tutarının belirlenebilir nitelikte olması yeterlidir. Her bir ihale sözleşmesi bedeli farklı olmakla beraber kesin teminat tutarı bu sözleşme bedelinin %6 sıdır ve ek kesin teminat tutarları ile ilgili de Kamu İhale Mevzuatında belirlemeler yapılmıştır (Kanunda .... TL gibi bir düzenlemeyi beklemek de söz konusu edilemez). Dolayısıyla teminatın irat kaydedilmesi şeklindeki cezai şartta teminat mektubuna değil, teminat mektubu tutarına ilişkin ceza düzenlemesi vardır. Daha açık bir ifadeyle -ek kesin teminat mektubu alınmadığını düşünelim kesin teminatı irat kaydedilir demek SÖZLEŞME BEDELİ*%6=CEZAİ ŞART BEDELİ demektir-. Bu meyanda gerek Kamu İhale Mevzuatında ve gerekse Kamu İhale Mevzuatı çerçevesinde akdedilen ihale sözleşmelerinde cezai şartın tutarı (bedeli) yönünden mevzuatta hiçbir şekilde eksiklik yoktur (diye düşünüyorum ).

Şunu da eklemekte fayda görüyorum: 4735 S.K. m.21/son: "...Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. " düzenlemesi İdareyi koruma amaçlıdır. İdare, şayet sözleşmeyi devam ettirme niyetinde ise; bu aşamada kesin ve ek kesin teminat tutarlarını, teminat mektubu aracılığıyla irat kaydederse; sözleşme sonunda teminat mektubunun asıl amacı olan idarenin zararı halinde o aşamada elinde güvencesi olmayacaktır. Bu sebeple kanun, hakedişlerden kesinti yapıp; işin sonunda zararın olursa saikiyle, teminat mektuplarını nezdinde tutabilirsin demektedir İdareye (diye düşünüyorum )

Saygılarımla...

Teminatın irat kaydedilmesinin hukuki niteliği önemlidir. Kanaatimce teminatın irat kaydedilmesi bir tür cezai şarttır. Cezai şartın talep edilebilmesi için zararın oluşması gerekmez. Cezai şartın koşulları oluşmuş ise, bu tutar talep edilebilir. (Diye düşünüyorum)

Sonradan eklenen not: Aşağıdaki Yargıtay kararına göre de teminatın irat kaydedilmesi, cezai şart olarak nitelendirilmektedir.

------

Alıntı: T.C. YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ E. 1987/4861 K. 1988/89 T. 18.1.1988 • ALACAK DAVASI ( 2886 Sayılı Yasaya Göre İhale Edilen Malın Zamanında Teslim Edilmemesi Nedeniyle Uğranılan Zarar ) • FAİZ ( Alacaklının Temerrüt Tarihinden İtibaren Banka İskonto Haddi Üzerinden Faiz Talep Edebilmesi ) • TEMERRÜT TARİHİ ( Alacaklının Temerrüt Tarihinden İtibaren Banka İskonto Haddi Üzerinden Faiz Talep Edebilmesi ) • KESİN TEMİNATIN İRAD KAYDEDİLDİĞİ DURUMLAR ( Bu Miktarın Tazminattan Düşürülmesinin Gerekmesi ) • TEMERRÜT FAİZİ ( Faiz İstenebilmesi İçin Borçlunun Ödemede Temerrüde Düşmesinin Gerekmesi ) 818/m.103,159 3095/m.2 6762/m.1461 ÖZET : Gerek faiz ve gerek ticaret yasası hükümlerine göre alacaklı temerrüt tarihinden itibaren banka iskonto haddi üzerinden faiz talep edebilir. Kesin teminatın irat kaydedildiği durumlarda, bu miktarın tazminattan düşülmesi gerekir. Temerrüt faizinin istenebilmesi için borçlunun ödemede temerrüde düşürülmesi zorunludur. DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı ve davacı avukatınca da duruşumasız olarak temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü : KARAR : Davacı, 2886 sayılı kanuna göre davalıya ihale edilen helvanın belirlenen zamanda teslim edilmemesi nedeni ile feshedilen ihaleden sonra pazarlıkla alınan helva için ödenen bedelden dolayı uğranılan hazine zararı 1.401.180 liranın davalıdan tahsilini istemiş ve alacağa 2. ihale tarihinden itibaren Merkez Bankasının iskonto haddi üzerinden ticari temerrüt faizi uygulanmasını da talep etmiştir. Davalı, idarenin ihaleyi fesihle beraber teminatını irat kaydettiğini, ayrıca 6 ay süre ile MSB ihalelerine sokulmadığını, böylece kendisine 2 ceza verildiğini, 2886 sayılı kanun hükümlerine göre iki ihale farkının istenemeyeceğini savunmuştur. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi esas alınarak istek gibi 1.401.180 liranın 27.4.1986'dan % 30 faizi ile tahsiline karar verilmiştir. 1 - ( ... ) 2 - Dava dilekçesinde alacağın, Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı banka iskonto haddi üzerinden hesap edilecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsili istenmiştir. Gerçekten 19.12.1984'te yürürlüğe giren 3095 sayılı "Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin kanun"un 2 nci maddesinin 3 üncü fıkrası ve T.T.K.'nun 1461 inci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince alacaklı, temerrüt tarihinden itibaren Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı banka iskonto haddi üzerinden faiz verilmesini talep edebilir. Mahkemece bu hükümler gözetilmeden ve temerrüt tarihindeki banka iskonto oranı araştırılmadan % 30 üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesi yasaya aykırıdır. 3 - Mahkemece hüküm altına alınan tutar, davalının sözleşmeye aykırı davranışından ileri gelen davacının olumsuz zararının tazmini karşılığıdır. Kesin teminatın irat yazılmasına ilişkin sözleşme hükmü cezai şart niteliğinde olduğundan bu miktarın tazminattan düşülmesi BK.'nun 159. maddesinin 2 nci fıkrası hükmü gereğidir. 2886 sayılı ihale kanununun 62 nci maddesindeki irat yazılan kesin teminatın müteahhidin borcuna mahsup edilmeyeceğine ilişkin hüküm, kesin teminatın tazminattan indirilmesine engel teşkil etmez. Bu yönün gözetilmemesi bozma nedenidir. 4 - Temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun ödemede temerrüde düşürülmesi gerekir. 2. ihale yapıldıktan sonra davalıya bir ihtar gönderilmediğine göre, davalı ilkin davanın açıldığı tarihte temerrüde tahsiline karar verilmesi gerekirken 27.4.1986 tarihinden başlatılması yasaya uygun değildir. SONUÇ : Yanların sair itirazlarının reddi ile temyiz olunan kararın 2 nci bentte gösterilen nedenle davacı, 3 ve 4 üncü bentlerde gösterilen nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, 18.1.1988 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Alıntı: Yazan av.hbulbul Halil Bey KİK md.17/c ve md.59 çok açık. böyle bir durumda uzlaşma söz konusu olamaz. Fesh edilmiş bir sözleşmeye dayanarak işlem yapan Belediye yetkilileri suç işlemiş olur.dosyayı tekrar inceleyin derim.

Cezai olarak bir uzlaşma söz konusu değil zaten.Biz hakediş ve teminat mektubu konularında uzlaştık