askeri tazminat

Müvekkil 1994 yılında Bingölde Muazzaf Jandarma Uzman Çavuş olarak görev yapmaktayken Birliğindeki bir askerin Cinnet geçirmesi neticesi etrafa ateş ettiği sırada bacak ve diz bölümünden ağır bir şekilde yaralanmıştır. Müvekkil hala bu hususda tedavi görmektedir. Bu olayla ilgili olarak tazminat taleplerinin miktarı ve bu hususda yapılaçak işlemler ile konuyla ilgili zaman aşımı süresi olup olmadığı hususnda bilgisi olan arkadaşlardan yardım talep ediyoruz.

T.C. Askeri Yüksek İdare Mah.
3.Dairesi

Esas: 2007/959
Karar: 2007/1040
Karar Tarihi: 27.09.2007

TAZMİNAT DAVASI - GÖREVİ ESNASINDA DÜŞME SONUCU YARALANAN VE SAKAT KALAN VE VAZİFE MALÛLÜ OLARAK EMEKLİYE SEVKEDİLEN DAVACI - AYİM İKİNCİ DAİRENİN GÖREV ALANI

ÖZET: İdari eylemler sonucu sakat kalan ve emekli edilen kişilerin açmış oldukları tam yargı davalarına zarar emekli edilmekle ortaya çıkıp istenebilir olduğu kabul edilerek hep AYİM 2 nci Dairesinde bakılmıştır. Bu uygulamadan dönülmesini gerektirecek bir mevzuat değişikliği de söz konusu değildir.

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili, 13.11.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Çukurca-Köprülü Jandarma Sınır Komutanlığı Üzümlü 15 nci Jandarma Sınır Komutanlığı emrinde J.Ütğm.olarak görev yapmakta iken, 1994 yılı Aralık ayında, teröristlerce imha edilen birliğe ait telefon hatlarının onarım faaliyetleri esnasında yoğun bir kar yağışının da etkisiyle kayalardan düşerek boynundan yaralandığını, yapılan tedavisi sonucunda <Sınıfı görevi yapamaz> raporu verildiğini, bilahare rahatsızlığının ilerlemesi sebebiyle GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 tarih ve 882 sayılı raporuyla, <D/63 F3 Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz> kararı verildiğinden vazife malûlü olarak emekliye ayrıldığını, vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelen yaralanma olayında davacının maddi ve manevi kayıplarının olduğunu belirterek, olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte 250.000 YTL. maddi ve 50.000 YTL. manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Yapılan yargılama sonunda AYİM 2 nci Dairesinin 28.03.2007 tarih ve 2006/1320-289 Esas-Karar sayılı kararıyla, <Tazminat isteminin sebebi olan yaralanma olayının (idari eylem) 1994 yılının Aralık ayında meydana geldiği ve aynı zamanda öğrenildiği dikkate alındığında, davacının her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemesi gerektiği, halbuki davacı beş yıllık kesin süre geçtikten sonra 05.09.2006 tarihinde tazminat istemiyle idareye müracaat ettiğinden davada süre aşımı bulunduğu, her ne kadar davacı hakkında eylem tarihinden yaklaşık oniki yıl sonra kesin işlemli rapor tanzim edilmiş ve davacı bu rapor üzerine 05.09.2006 tarihinde ön karar tesis için idareye müracaat ettikten sonra davasını ikame etmiş ise de, anılan raporun geçirilen dava süresini ihya kabiliyeti bulunmadığı> gerekçesiyle davanın süre aşımından reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi talebi AYİM 2 nci Dairesinin 11.07.2007 tarih ve Gensek No: 2007/1274, Esas No:2007/624 Sayılı kararı ile kabul edilerek, AYİM 2 nci Dairesinin 28.03.2007 tarih ve Esas No: 2006/1320, Karar No: 2007/289 sayılı davanın süre aşımından reddine dair kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

AYİM 2 nci Dairesinin 12.09.2007 tarih ve Esas No: 2007/624, Karar No: 2007/684 Sayılı kararıyla; davanın konusunun davacının vazife malûlü olarak erken emekliye ayrılması (idari işlem) nedeniyle uğradığı zararlara ilişkin olduğu, AYİM Başkanlar Kurulunun 09.12.2005 tarih ve 118 Sayılı Kararı gereği bu işlem nedeniyle uğranılan zararların tazmini için açılan davaya bakma görevinin AYİM 3 ncü Dairesine ait olduğunu belirterek dava dosyası Dairemize tevdii edilmiştir.

Görevli Dairenin belirlenebilmesi için öncelikle dava konusunun tespit edilmesi gerekmektedir. Davacı vekilinin 13.11.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi incelendiğinde; davacının Çukurca-Köprülü Jandarma Sınır Tabur Komutanlığı Üzümlü 15 nci Jandarma Sınır Bölük Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 1994 yılı Aralık ayı içinde teröristlerce imha edilen bölüğe ait telefon hatlarının onarımı esnasında yoğun kar yağışı nedeniyle kayalardan düşme sonucu boynundan yaralandığını, yapılan tedaviler sonucunda sınıfı görevini yapamaz raporu verildiğini, rahatsızlığının ilerlediğini ve sonunda GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 882 sayılı raporuyla D/63 F-3 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu nedeniyle vazife malûlü olarak emekli edildiğini, görev esnasında teröristlerin imha ettiği telefon hatlarını onarma esnasında yoğun kar yağışı sebebiyle kayalardan düşme sonucu vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanıp sakat kalan davacının vazife malûlü olarak emekliye ayrılmak zorunda kalması sebebiyle uğradığı maddi (görev aylıkları Oyak, makam tazminatı, Jandarma tazminatı, Silahlı Kuvvetler tazminatı vb. gibi ödemelerin yarattığı gelirden mahrum kalması sebebiyle) ve manevi (genç yaşta görev esnasında sakatlanması sonucu bozulan sağlığı erken yaşta çok sevdiği mesleğinden ayrılmak zorunda kalması, subay olarak binbaşılık, yarbaylık, albaylık, generallik gibi üst rütbelerde görev yapma şansını kaybetmiş olması sebepleriyle çektiği ve bundan sonra ömür boyu çekeceği acı ve ızdıraplar sebebiyle) zararlarının tazminini istediği, zararlı sonuç (davacının yaralanıp sakat kalması) ile fiiller (davacının kayalardan düşmesi eylemi) arasındaki illiyet (hizmet) bağının mevcut olduğunu (davacının güvenlik görevlisi olarak teröristler tarafından imha edilen telefon hatlarının onarımı için yoğun kar yağışı altında çalışması) bu nedenle maddi ve manevi zararlarının kusursuz-objektif sorumluluk esaslarına göre karşılanması gerektiğini ileri sürmüştür.

1994 yılı Aralık ayında görevi esnasında düşme sonucu yaralanan ve sakat kalan ve vazife malûlü olarak emekliye sevkedilen davacı, vazife malûlü sayılmasına ilişkin işlem nedeniyle değil, görev esnasında yaşadığı düşme sonucu uğradığı ve emekliye sevki nedeniyle fiilen subaylık yapamaması üzerine ortaya çıkan zararların tazmini isteminde bulunmaktadır. Dolayısıyla açılmış bulunan tam yargı davası, görev sırasında meydana geldiği ileri sürülen kayalıklardan düşme, bir başka ifadeyle idari eylem nedeniyle uğranıldığı iddia edilen ve emekliye sevk işlemiyle ortaya çıkan, fiilen subaylık yapılamaması sonucu yoksun kalınan haklar olarak tanımlanan maddi ve manevi zararların tazminine ilişkindir. Dava dilekçesinde emekli edilme işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğu yönünde hiçbir iddia ve itiraz bulunmamaktadır. Burada davacının vazife malûlü olarak emekliye sevk edilmesi, zararın sebebi değil, zararın ortaya çıkması, kesinlik kazanması ve istenebilir hale gelmesi anıdır. Dolayısıyla davanın konusu bir idari işlem olan vazife malûlü olarak emekliye sevkedilme işlemi nedeniyle uğranılan zararların tazmini değil, idari eylem olan görev sırasında kayalıklardan düşme sonucu uğranılan zararların tazmini istemidir. Zararların doğuş şekli sebebi yaralanma olarak gösterilmiştir. Yaralanmanın yol açtığı zararların vazifesini yapamayacak hale gelerek emekliye sevk edilme ile istenilebilir duruma geldiği belirtilerek tazminat davası açılmıştır. Dolayısı ile tazminat istemi eylemden doymaktadır. Benzer olaylara ilişkin AYİM 2 nci Dairesinin 14.04.1993 tarih ve E. 1992/752 K. 1993/149, 20.05.1998 tarih ve E.1998/357, 1998/411, Danıştay 10 ncu Dairesinin 9.6.1999 tarih ve E.1997/3309, K.1999/3091, 16.12.2005 tarih ve E.2004/9214, K.2005/7816 sayılı kararları da aynı yöndedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki idari eylemler sonucu sakat kalan ve emekli edilen kişilerin açmış oldukları tam yargı davalarına zarar emekli edilmekle ortaya çıkıp istenebilir olduğu kabul edilerek hep AYİM 2 nci Dairesinde bakılmıştır. 1602 Sayılı AYİM Kanununa ve 9.12.2005 tarih ve 118 Sayılı Başkanlar Kurulu Kararına uygun olan bu uygulamadan dönülmesini gerektirecek bir mevzuat değişikliği de söz konusu değildir.

Sonuç itibariyle; AYİM Başkanlar Kurulunun 9.12.2005 tarih ve 118 sayılı Kararında idari eylemden doğan tam yargı davalarına AYİM 2 nci Dairesinde bakılacağı belirtildiğinden, 1602 Sayılı AYİM Kanunun 26 ncı maddesi gereğince görevli dairenin belirlenmesi için dosyanın daireler kuruluna TEVDİİNE, (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

T.C. Askeri Yüksek İdare Mah.
2.Dairesi

Esas: 2007/206
Karar: 2007/1088
Karar Tarihi: 26.12.2007

TAZMİNAT DAVASI - PERSONEL TARAFINDAN VURULARAK YARALANAN PERSONELİN TAZMİNAT İSTEMİ - İDARENİN SORUMLULUĞU - MÜTERAFİK KUSUR - TAZMİNAT MİKTARININ HESAPLANMASI

ÖZET: Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle davacının, maddi ve manevi zararlarının, olayların gelişimine <konuşmazsan konuşma pezevenk> demek suretiyle tahrik niteliğindeki sözleri ile katkıda bulunması nedeniyle müterafik kusurunun bulunduğu dikkate alınarak karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili 20.02.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 10.10.2004 tarihinde Erzurum 9 ncu Kor.K.lığı Subay Orduevinde Muhafız takım K.lığı odasında çalışmakta iken aynı yerde Nöbetçi Amiri olan Lv.Astsb.Kd.Çvş…'ın kendisine karşı sergilemiş olduğu disiplinsiz davranışlar nedeniyle aralarında sözlü tartışma çıktığını, tartışma sonrası davacının saat 21.00 sıralarında ordu evinde kaldığı odasına çıkarak istirahat ettiği sırada tartışmanın etkisi ile nöbetçi amir olmasına rağmen votka ve bira içerek sarhoş olan Lv.Astsb.Kd.Çvş. ..'ın saat 22.00 sıralarında davacının kaldığı odanın önüne gelerek görevli asker üzerindeki amir yetkisini kullanmak suretiyle kapıyı çaldırarak davacının oda kapısını açmasını sağladığını, odanın kapısının açılmasıyla birlikte davacıya ateş ederek vücudun çeşitli yerlerine isabet eden 8 mermi ile yaraladığını, bu olay nedeniyle gördüğü tedaviler sonrası GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 09.08.2006 tarih ve 1104 sayılı sağlık kurulu raporuyla TSK'da görev yapamaz kararı verildiğini, bu kararın 02.10.2006 tarihinde onanarak kesinleşmesinin ardından davacının Ekim 2006'da emekli olmak zorunda kaldığını, meydana gelen olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğunu belirterek 100.000,00 YTL.maddi ve 30.000,00 YTL.manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Erzurum 9 ncu Kolordu Komutanlığı Subay Orduevinde Mutfak Kısım Amiri olarak görev yapan Lv.Astsb.Kd.Çvş….'ın, 10.10.2004 tarihinde Subay Orduevi Nöbetçi Amiri iken saat 17.00-18.00 sularında göreve yeni atanan ve Muhafız Takım K.lığı odasında çalışmakta olan davacıyı gördüğü, daha önceden birlikte çalıştıkları dönemden kalma sorunlar olması nedeni ile aralarının soğuk olduğu, bunun da etkisiyle aralarında geçen konuşma sırasında gerginlik yaşandığı, konuşmanın sonunda …'ın <artık sizinle konuşmayacağım> demesi üzerine davacının <konuşmazsan konuşma pezevenk> diyerek konuşmaya son verdiği, davacının kendisine söylediği bu sözden etkilenen Lv.Astsb.Kd.Çvş….'ın nöbetçi amiri olmasına rağmen alkol aldıktan sonra görevli askerlerle birlikte davacının kaldığı odaya giderek davacıyı dışarıya çağırttığı, kapının açılmasıyla birlikte davacıya T1102-02B004430 seri numaralı Sarsılmaz marka şahsi tabancası ile ateş etmeye başladığı, vücuduna isabet eden 12 mermi ile yaralanan davacının Erzurum Mareşal Çakmak Askeri Hastanesi'ne kaldırıldığı, adı geçen hastane tarafından 27.10.2004 tarihinde düzenlenen kati adli raporda, <hayati tehlike geçirmediği, 60 gün iş ve güçten geri kaldığı, 120 günde iyileşeceği, uzuv zaafı, kaybı veya çehrede sabit eser açısından vücudunda tahribat bulunduğundan tedavi bitiminde değerlendirilebileceği>nin belirtildiği, daha sonra GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 09.08.2006 tarih ve 1104 sayılı sağlık kurulu raporuyla <Tibia şaft kırığı, açık/parmak diğer kırığı, kapalı> tanısı konularak <TSK'da görev yapamaz> kararı verildiği, olay nedeniyle sanık Lv.Astsb.Kd.Çvş…. hakkında Erzurum 9 ncu Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma sonucunda <konuşmazsan konuşma pezevenk> sözünün yarattığı haksız tahrik altında <Üstün vücudunda tahribatı mucip silah ile üst’e fiilen taarruz ve ast’a müessir fiil> suçlarından 05.11.2004 tarih ve 2004/1157-685 E.K.sayılı iddianame ile açılan kamu davasında yargılamanın devam ettiği, <TSK'da görev yapamaz> kararlı rapor üzerine emekliye ayrılan davacıya emekli aylığı bağlandığı ve <emekli ikramiyesi> ödendiği, anlaşılmıştır.

Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.

İdarenin organ ve ajanları aracılığı ile hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Olay gecesinde davacının 9 ncu Kolordu Komutanlığı Orduevinde kalmakta olduğu, davacı ile Lv.Astsb.Kd.Çvş….'ın tartıştıkları konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Orduevleri ve askeri gazinolar personelin istirahat ve sosyal ihtiyaçları için teşekkül ettirilmiş askeri mahaller olup, bu mahallerde personelin huzur ve sükunu tamamen tesis yönetimlerinin sorumluluğundadır. Bilindiği gibi bu tesislere girişten itibaren pekçok askeri idari tedbirler alınmakta, tesis içerisinde her türlü faaliyet T.S.K.İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine göre denetlenmekte ve hizmetler bu esaslara göre yürütülmektedir. Davacının orduevinde odasına çekilerek istirahat ettiği sırada her türlü emniyeti, başta can güvenliği olmak üzere idarenin sorumluluğu altında olacağı izahtan varestedir. Hal böyle iken emniyetten sorumlu olan, nöbetçi amir görevini icra eden Lv.Astsb.Kd.Çvş….’ın votka ve bira içtikten sonra sarhoş olarak (her ne kadar daha önce tartıştıkları sabit ise de) davacının odasının kapısına kadar gidip ateşli silahla yoğun bir kast altında (12 adet mermi ile ateş edilmek suretiyle) gerçekleştirdiği olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu nedenle davacının, maddi ve manevi zararlarının, olayların gelişimine <konuşmazsan konuşma pezevenk> demek suretiyle tahrik niteliğindeki sözleri ile katkıda bulunması nedeniyle müterafik kusurunun bulunduğu dikkate alınarak karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Mahkememizin yerleşik içtihatlarına göre olay sebebiyle T.C. Emekli Sandığınca sağlanan yararlar maddi zararlardan düşüldüğünden, bu husus araştırılmış, T.C. S.G.K. Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığının 27.07.2007 gün ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/64.303.005 sayılı yazısı ile davacının 16.10.2006 tarihinde kendi isteği ile emekliye sevk edildiği, 30 yıllık hizmet yılına karşı 40.621,61 YTL. emekli ikramiyesi tahakkuk ettirildiği, halen 1.290,56 YTL. emekli aylığı almakta olduğu bildirilmiştir.

Davacının maddi zararlarının hesaplanması için seçilen bilirkişi tarafından hazırlanarak mahkememize ibraz edilen, 04.10.2007 tarihli rapora göre davacının maddi tazminat hak edişinin(görev gelirlerinden doğan zararı+emekli ikramiyesi farkından zararı+oyak birikmişlerinden zararı+aylıklardan doğan farktan doğan zararı toplamı) 202.706 YTL. olduğu bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna davalı idare tarafından <davacının şu anki maluliyet durumunun tıbbi bilirkişi yada yetkili sağlık kuruluşunca düzenlenen bir rapora dayalı olmadığı, bu hususun hesap bilirkişisi tarafından tespit edilmesinin hukuka aykırı olduğu, olayın meydana gelmesinde davacının da müterafık kusurunun bulunduğu,> belirtilerek itirazda bulunulmuş ise de ilmi verilere, yerleşik uygulamalara uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda, müteveffanın müterafik kusuru da dikkate alınarak uygulama yapılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Ayrıca davacıya olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, askerlik statüsü, paranın alım gücü, işletilecek yasal faiz ve müterafik kusuru dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca istemine bağlı kalınarak ve müterafik kusuru dikkate alınarak davacı …’e 100.000,00 YTL. (YÜZBİN YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT verilmesine,

2. Takdiren ve müterafik kusuru nazara alınarak davacı …’e 20.000,00 YTL. (YİRMİBİN YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına Emekli Sandığınca aylık bağlama tarihi olan 01.11.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

4. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 10.10.2004 tarihinden 31.12.2004 tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDE ONBEŞ), 01.01.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ),01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

6. Davacı tarafından peşin yatırılan 1.778,00 YTL. (BİNYEDİYÜZYETMİŞSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,

7. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 30,00 YTL. (OTUZYENİ TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

8. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 240,00 YTL. (İKİYÜZKIRKYENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nispi nispi olarak hesap edilen 11.200,00 YTL. (ONBİRBİNİKİYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Anayasanın 157 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş 25.12.1981 gün ve 2568 Sayılı Kanunla 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin <asker kişiyi ilgilendirmesi> ve <askeri hizmete ilişkin> bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun değişik 20 nci maddesinde; bu kanunun uygulanmasında; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Davacıların yakınının TSK’nde görevli astsubay olduğu görülmekle ve külli halefiyet nedeniyle 1602 Sayılı Kanun kapsamında asker kişiyi ilgilendirdiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Tartışılması gereken husus, davacının tazminat istemine konu olan eylemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığıdır.

Dava konusu olay, asker kişileri ilgilendirmesine karşın, askeri hizmete ilişkin eylemden kaynaklanmadığı şahısların arasındaki husumet kaynaklı söz konusu tam yargı davasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine girmediği değerlendirilmektedir.

Yukarıda açıkladığım düşünce ve görüşler doğrultusunda çoğunluk görüşüne katılmadım. 26.12.2007

AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

Davacı Bçvş….’in Astsb.Çvş…. tarafından ateşli silahla kasten yaralanması olayında; sanık Astsb.Çvş…. hakkında Askeri Mahkemede görülen ceza davasında, mağdur (davacı) Astsb.Bçvş…’in olay öncesi sarf ettiği <konuşmazsan konuşma p......nk> sözleri ağır tahrik sayılarak sanık …’a verilen cezadan indirime gidilmiştir.

Ceza yargılamasında davacının sarf ettiği sözlerin ağır tahrik sayılması nedeniyle, Mahkememizce görülen tam yargı davasında, davacının bu sözleri müterafik kusur kabul edilerek tazminatın indirim sebebi kabul edilmiştir.

AYİM’de görülen tam yargı davalarında, davacının müterafik kusuru hak ediş miktarından indirim sebebi olarak kabul edilmekte ve mahkemece takdir edilecek kusur oranında tazminattan indirim yapılmaktadır. Ancak AYİM hiçbir zaman ceza yargısının kusur oranıyla kendisini bağlı saymamakta ve İdare Hukuku açısından ayrı bir değerlendirme yapmaktadır. Doktrinde ve yasal düzenlemelerde de ceza yargısındaki kusur oranı ile hukuk yargısındaki kusur oranının farklı kavramlar olduğu kabul görmektedir. Borçlar Kanunu’nun 53 ncü maddesinde de <Hakim, kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinden verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarının tayini hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez> hükmünü amirdir.

Bu düzenleme karşısında, ceza yargısında verilen mahkumiyet kararı hukuk mahkemesinde sadece olayın tespitine ilişkin olarak kesin delil teşkil edebilir (HUMK m. 237, m.295). Borçlar Kanununun 53 ncü maddesi son cümlesinde açıkça düzenlendiği üzere kusurun takdiri bakımından ceza yargısında verilen mahkumiyet hükmü hukuk hakimini bağlayıcı olmadığı gibi, hukuk yargılaması bakımından, zarar miktarının tayini, illiyet bağının mevcut olup olamadığı hususlarından da kesin delil teşkil etmez. Çünkü ceza mahkemesinin mahkumiyet kararında kusur ve zarar unsuru kesin bir biçimde tespit edilmiş değildir. Ceza Mahkemesinin beraat kararı da mahkumiyet kararında olduğu gibi kusurun takdiri bakımından hukuk hakimini bağlayıcı değildir. (Prof. Dr. Baki KURU- Medeni Usul Hukuku s.504)

AYİM daha önce verdiği örnek kararlarda; kalorifer kazanının patlamasında yaralanan erin ceza yargılamasında 6/8 oranında kusurlu bulunmasına rağmen arızalı kazanı çalıştıran idarenin yanında müterafik kusuru olmadığına, emre itaatsizlik olaylarının her zaman müterafik kusur sayılamayacağına, kestiği ağacın altında kalarak yaralanan erin ceza yargısında 8/8 kusurlu sayılmasına rağmen müterafik kusuru olmadığına hükmetmiştir.

AYİM’de benimsenen istikrarlı görüşte davacının müterafik kusurunun varlığından bahsedebilmek için, zarar görenin kusurlu davranışının yoğunluğu itibari ile zararlı sonucun uygun sebebi veya sebeplerinden biri haline gelmelidir.

Dava konusu olayda davacının sarfettiği <konuşmazsan konuşma p....nk.> sözlerinin kendisine karşı ika edilen silahla yaralama olayı ile (kusur açısından) illiyet bağı kurmak mümkün değildir. Zira failin fiili taksirli değil kasti bir eylemdir. Kasıt paylaştırılamaz ve kasten işlenen bir suça azmettirmek suretiyle ortak olmak mümkündür.

Açıklanan gerekçe ile sayın çoğunluğun davacının müterafik kusuru bulunduğuna dair görüşüne katılmadığımdan ayrışık oy kullandım. 26.12.2007 (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması:

Madde 43 - (DEĞİŞİK MADDE:25/12/1981 - 2568/1 md.)

İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.

Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.

T.C. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
2.Dairesi

Esas: 2001/367
Karar: 2001/934
Karar Tarihi: 26.12.2001

ÖZET: Davacı hakkında verilmiş kat'i bir sağlık kurulu raporu olmadan, başka bir ifade ile kesin zarar tespit edilmeden henüz tedavisinin devam etmekte olduğu aşamada ön karar tesisi için idareye yapılan başvurunun kanunun öngördüğü anlamda bir başvuru sayılamayacağı ve incelenme kabiliyetinin bulunmadığı, buna dayanılarak açılan tam yargı davasının da erken açılan dava niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.



(1602 S. K. m. 43)

Davacı vekilleri 28 Şubat 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Marmaris İlçe Jandarma Komutanlığında er olarak askerliğini yapmakta iken 22 Aralık 1999 günü Çamaşırhanedeki çamaşırları yıkayıp kurutma makinesine attığı, çamaşırları kuruttuktan sonra makineyi durdurmakta iken önceden böbreğinde tespit edilen taşa bağlı olarak tutan sancısının etkisiyle sol kolunu makineye kaptırdığını, sevk edildiği Marmaris Devlet Hastanesince İzmir Mevki Askeri Hastanesince gönderildiğini, bu hastanede gerekli ve yeterli tedavisinin yapılmadığını, tedavilerine GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesinde devam edildiğini, en son 26.1.2001 tarihinde hava değişimi aldığını, halen hava değişimini kullandığını, müvekkilinin son durumunu belirtir bir rapor almak üzere GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesince başvuruda bulunduğunu, ancak Hastane ilgililerince Bakanlığın veya Mahkemenin bu hususta bir talebi olduğunda verilebileceğinin belirtilerek istemini reddettiklerini, olay nedeniyle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalınarak koşulu ile 6.500.000.000.TL. maddi, 10.000.000.000.TL. manevi tazminat istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava dosyasının Başsavcılık düşüncesine bağlanarak Dairemize tevdi edilmesi üzerine; davacı vekilinin müvekkiline son durumunu bildirir bir rapor verilmediğini ileri sürmüş bulunması, nedeniyle 14 Kasım 2001 tarihinde davacı vekillerine yazılan ara kararı ile davacının kesin zararının tedavileri sonunda davacı hakkında düzenlenecek <Askerliğe Elverişli Değildir> veya <Askerliğe Elverişlidir> kararlı raporla tespit edebileceğinden böyle bir rapor varsa bu raporun, böyle bir rapor düzenlenmemiş ve tedavisi devam etmekte ise en son sağlık kurulu raporunun mahkememize gönderilmesi istenmiş ise de ara kararımıza bu güne kadar cevap alınamamıştır.

Diğer taraftan aynı tarihte davacının bağlı bulunduğu Pasinler Askerlik şubesine yazılan ara kararımızla, İzmir Mevki Askeri Hastanesinin 5.1.2000 gün ve 215, GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesinin 3.5.2000 gün ve 2347, 28.6.2000 gün ve 3553, 19.10.2000 gün ve 6544, 3.5.2000 gün ve 2347 sayılı raporlar ile bunlardan başka anılan yaralanma ile ilgili olarak ve özellikle <Askerliğe Elverişlidir> veya <Askerliğe Elverişli Değildir> şeklinde davacı hakkında düzenlenmiş rapor varsa bu raporun gönderilmesi istenmiş, anılan raporlardan başka GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesince düzenlenmiş bulunan 26.1.2001 gün ve 556 sayılı olup SMK iki ay, 20.4.2001 gün ve 2467 sayılı olup 1.5 ay, 15.6.2001 gün ve 3328 sayılı olup SMK 1 ay, 13.8.2001 gün ve 4711 sayılı olup SMK 2 ay hava değişimine ait hasta çıkış belgelerinin gönderildiği anlaşılmaktadır.

Davacılar vekilinin 3.11.2000 tarihinde idareye (MSB) başvuruda bulunduğu, başvuruya idarece cevap verilmemesi üzerine 28 Şubat 2001 tarihinde kayda geçen dilekçe ile işbu tam yargı davasının açıldığı anlaşılmakta ise de, dava açıldıktan sonra davacıya 20.4.2001 tarihinde SMK 1.5 ay, 15.6.2001 tarihinde SMK 1 ay, 13.8.2001 tarihinde de SMK 2 ay hava değişimi verildiği ve tedavisinin devam ettiği, dolayısı ile davacı hakkında verilmiş kat'i bir sağlık kurulu raporu olmadan, başka bir ifade ile kesin zarar tespit edilmeden henüz tedavisinin devam etmekte olduğu aşamada ön karar tesisi için idareye yapılan başvurunun kanunun öngördüğü anlamda bir başvuru sayılamayacağı ve incelenme kabiliyetinin bulunmadığı, buna dayanılarak açılan tam yargı davasının da erken açılan dava niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacı hakkında tedavi sonunda sağlık kurulu tarafından tanzim olunacak kesin raporun alınmasından ve bu raporun ilgili makamlar tarafından onaylanmasından itibaren 1602 Sayılı Kanunun 43 ncü maddesi gereğince bir yıl içinde ilgili kuruma müracaat edilerek ön karar tesisi ile bu kararın tebliğinden itibaren altmış gün içinde yeniden tam yargı davasının açılabileceği hususunun davacı vekiline hatırlatılması da uygun görülmüştür.

Bu itibarla zamanından önce açıldığı tespit olunan ve bu nedenle inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın REDDİNE. (¤¤)



Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

Üstad merhaba.

Konuya ilişkin bilgi ve tecrübe sahibi olduğunuz izaha ihtiyaç bırakmıyor. Öncelikle bu sebeple tebrik ederim.

Şimdi bu hususa ilişkin yaptığım çıkarımları paylaşacağım. Doğru ve yanlış çıkarımlarıma yorumlarınızı beklerim.

Öncelikle

1- Asker kişi (yükümlü ya da muvazzaf) görev esnasında maruz kaldığı vefat ya da yaralanma hadisesi nedeniyle tam kusurlu dahi olsa idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesi gereği idareden maddi - manevi tazminat talep edebiliyor.

2- Bu talep ilgili müruruzaman olay tarihinden itibaren her halükarda 5 yıl sonra doluyor. (Bir kararda kişi maluliyet raporunu aldığı tarih olaydan sonra 7-8 yıl sonra olsa bile maluliyet oranını gösterir rapor tarihinden itibaren bir yıl içerisinde idari başvuru süreci ve zararın karşılanmaması halinde tam yargı davası açabilir diye anladım ama doğru mu anladım bilemedim. Çünkü her halükarda olaydan sonra 5 yıl geçmekle müruruzamana uğruyorsa maluliyet raporunun öğrenilme tarihi 5 yıldan sonra olsa dahi idareye zararın tazmini için başvurabilir demek bana biraz garip geldi.)

3- Bu tür maluliyet ya da ölüm hadiselerinden kaynaklı maddi manevi tazminat davaları tam yargı davası dava şartı olan idari başvuru sürecinden sonra zararın tazmin edilememesini müteakip olarak direk olarak AYİM 2. dairede açılıyor.

4- Kişi Jandarma, askerlik şubesi görevlisi, Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu ise husumet İçişleri bakanlığına, diğer kuvvet komutanlıklarına bağlı bir askeri personel ise de Milli Savunma Bakanlığı'na yöneltiliyor ancak yine aynı idari başvuru süreci ve yine AYİM 2. daire.

Tespit ettiğim hususlar doğru ve güncel midir?

Saygılarımı ve teşekkürlerimi sunarım.

Alıntı: Yazan Av.Şenel DELİGÖZ T.C. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.Dairesi Esas: 2001/367 Karar: 2001/934 Karar Tarihi: 26.12.2001 ÖZET: Davacı hakkında verilmiş kat'i bir sağlık kurulu raporu olmadan, başka bir ifade ile kesin zarar tespit edilmeden henüz tedavisinin devam etmekte olduğu aşamada ön karar tesisi için idareye yapılan başvurunun kanunun öngördüğü anlamda bir başvuru sayılamayacağı ve incelenme kabiliyetinin bulunmadığı, buna dayanılarak açılan tam yargı davasının da erken açılan dava niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır. (1602 S. K. m. 43) Davacı vekilleri 28 Şubat 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Marmaris İlçe Jandarma Komutanlığında er olarak askerliğini yapmakta iken 22 Aralık 1999 günü Çamaşırhanedeki çamaşırları yıkayıp kurutma makinesine attığı, çamaşırları kuruttuktan sonra makineyi durdurmakta iken önceden böbreğinde tespit edilen taşa bağlı olarak tutan sancısının etkisiyle sol kolunu makineye kaptırdığını, sevk edildiği Marmaris Devlet Hastanesince İzmir Mevki Askeri Hastanesince gönderildiğini, bu hastanede gerekli ve yeterli tedavisinin yapılmadığını, tedavilerine GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesinde devam edildiğini, en son 26.1.2001 tarihinde hava değişimi aldığını, halen hava değişimini kullandığını, müvekkilinin son durumunu belirtir bir rapor almak üzere GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesince başvuruda bulunduğunu, ancak Hastane ilgililerince Bakanlığın veya Mahkemenin bu hususta bir talebi olduğunda verilebileceğinin belirtilerek istemini reddettiklerini, olay nedeniyle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalınarak koşulu ile 6.500.000.000.TL. maddi, 10.000.000.000.TL. manevi tazminat istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyasının Başsavcılık düşüncesine bağlanarak Dairemize tevdi edilmesi üzerine; davacı vekilinin müvekkiline son durumunu bildirir bir rapor verilmediğini ileri sürmüş bulunması, nedeniyle 14 Kasım 2001 tarihinde davacı vekillerine yazılan ara kararı ile davacının kesin zararının tedavileri sonunda davacı hakkında düzenlenecek <Askerliğe Elverişli Değildir> veya <Askerliğe Elverişlidir> kararlı raporla tespit edebileceğinden böyle bir rapor varsa bu raporun, böyle bir rapor düzenlenmemiş ve tedavisi devam etmekte ise en son sağlık kurulu raporunun mahkememize gönderilmesi istenmiş ise de ara kararımıza bu güne kadar cevap alınamamıştır. Diğer taraftan aynı tarihte davacının bağlı bulunduğu Pasinler Askerlik şubesine yazılan ara kararımızla, İzmir Mevki Askeri Hastanesinin 5.1.2000 gün ve 215, GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesinin 3.5.2000 gün ve 2347, 28.6.2000 gün ve 3553, 19.10.2000 gün ve 6544, 3.5.2000 gün ve 2347 sayılı raporlar ile bunlardan başka anılan yaralanma ile ilgili olarak ve özellikle <Askerliğe Elverişlidir> veya <Askerliğe Elverişli Değildir> şeklinde davacı hakkında düzenlenmiş rapor varsa bu raporun gönderilmesi istenmiş, anılan raporlardan başka GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesince düzenlenmiş bulunan 26.1.2001 gün ve 556 sayılı olup SMK iki ay, 20.4.2001 gün ve 2467 sayılı olup 1.5 ay, 15.6.2001 gün ve 3328 sayılı olup SMK 1 ay, 13.8.2001 gün ve 4711 sayılı olup SMK 2 ay hava değişimine ait hasta çıkış belgelerinin gönderildiği anlaşılmaktadır. Davacılar vekilinin 3.11.2000 tarihinde idareye (MSB) başvuruda bulunduğu, başvuruya idarece cevap verilmemesi üzerine 28 Şubat 2001 tarihinde kayda geçen dilekçe ile işbu tam yargı davasının açıldığı anlaşılmakta ise de, dava açıldıktan sonra davacıya 20.4.2001 tarihinde SMK 1.5 ay, 15.6.2001 tarihinde SMK 1 ay, 13.8.2001 tarihinde de SMK 2 ay hava değişimi verildiği ve tedavisinin devam ettiği, dolayısı ile davacı hakkında verilmiş kat'i bir sağlık kurulu raporu olmadan, başka bir ifade ile kesin zarar tespit edilmeden henüz tedavisinin devam etmekte olduğu aşamada ön karar tesisi için idareye yapılan başvurunun kanunun öngördüğü anlamda bir başvuru sayılamayacağı ve incelenme kabiliyetinin bulunmadığı, buna dayanılarak açılan tam yargı davasının da erken açılan dava niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı hakkında tedavi sonunda sağlık kurulu tarafından tanzim olunacak kesin raporun alınmasından ve bu raporun ilgili makamlar tarafından onaylanmasından itibaren 1602 Sayılı Kanunun 43 ncü maddesi gereğince bir yıl içinde ilgili kuruma müracaat edilerek ön karar tesisi ile bu kararın tebliğinden itibaren altmış gün içinde yeniden tam yargı davasının açılabileceği hususunun davacı vekiline hatırlatılması da uygun görülmüştür. Bu itibarla zamanından önce açıldığı tespit olunan ve bu nedenle inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın REDDİNE. (¤¤) Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları