Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Özürlü, Terör Mağduru, Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğu

Yanıt
Konu Notu: 4 oy, 4,75 ortalama. Değerlendirme: Konu İçinde Arama Konu Araçları  
Old 30-09-2007, 00:20   #1
elif nazlı katırcı

 
Varsayılan Özürlü, Terör Mağduru, Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğu

Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu
1- Genel olarak

Bir kimse kural olarak, herhangi bir sözleşme yapmaya veya belirli bir kimse ile sözleşme yapmaya zorlanamaz. Bu sözleşme yapma serbestîsinin ve sözleşmenin eşit haklara sahip tarafların serbest iradeleriyle yaptıkları bir anlaşma olarak nitelendirilmesinin bir sonucudur. Ancak sözleşme yapma serbestîsi, sosyal düşüncelerle kanun tarafından türlü biçimlerde sınırlandırılmış ve bazı durumlar için sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir[1].

Yasaya göre özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu bulunmaktadır. Kamu yararına işleyen bir sistemdir. Bu düzenlemenin temelinde bir yandan ruhsal/fiziksel açıdan yetersizliği nedeniyle yahut işlemiş olduğu bir suç dolayısıyla aldığı ceza vesilesiyle yahutta ülkemizi çeşitli sıkıntılara sokan terör nedeniyle mağdur olarak iş bulma imkanını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesinin yattığı söylenebilir[2]. Anayasamızın 2. maddesine göre sosyal hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti sakat ve eski hükümlüleri topluma kazandırmak, üretim süreci içerisinde kimseye avuç açmadan onurlu bir biçimde yaşayabilmelerini sağlamak amacıyla böyle bir düzenleme yoluna gitmiştir[3]. Anayasamızın 50. maddesinin 2. fıkrasında “küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” denilerek bu zorunluluk vurgulanmıştır.

Böyle bir zorunluluk “sakat ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” adıyla Türk İş Hukukunda ilk kez 931 sayılı İş Kanunu ile getirilmiş, sonra 1475 sayılı İş Kanunu m. 25 hükmüyle düzenlenmiş olup, bu dönemde söz konusu madde hükmünü uygulamaya taşımak amacıyla önce “Sakatların ve Eski Hükümlülerin Çalıştırılmaları Hakkında Yönetmelik” çıkarılmış, sonra yönetmelik çeşitli yönlerden değişikliğe tabi tutulmuştur.

Daha sonra İş Kanununun m. 25 hükmü 29.07.1983 tarih ve 2869 sayılı Kanun (m.4) ile önemli ölçüde değişikliğe uğratılmış ve bu hükmü uygulamaya taşımak amacıyla sakatlar için ayrı (İş K. 25/A- fıkra 6) ve eski hükümlüler için ayrı tüzük çıkarılacağı öngörülmüştür. Anılan yasal temele dayanılarak önce 26.02.1987 tarih ve 87/11545 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla “Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzük” çıkarılıp 16.03.1987 gün ve 19402 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bunun hemen ardından 26.02.1987 gün ve 87/11546 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla “Eski Hükümlülerin İstihdamı Hakkında Tüzük” 17.03.1987 gün ve 19403 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanıp yürürlüğe konmuştur. Fakat bir süre sonra 21.07.1989 tarih ve 89/14367 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla “Sakatların İstihdamı Hakkında Tüzük”te bazı değişiklikler yapılmıştır. Aynı şekilde “Eski Hükümlülerin İstihdamı Hakkında Tüzük”te önce 01.08.1989 tarih 89/14381 sayılı kararla, sonrasındaysa 27.11.1996 gün ve 96/8849 sayılı karar ile önemli değişiklikler yapılmıştır. Ancak sakat ve eski hükümlü çalıştırmayı öngören mevzuatın tarihsel gelişimi bununla kalmayıp çeşitli tarihlerde bazı değişikliklerin de yaşandığı görülmektedir. Öyle ki, bu anlamda öncelikle İş K. m.25 hükmü 1983’te 2869 sayılı Yasayla yapılan değişiklik sonrasında 30.05.1997 tarih ve 572 sayılı KHK. m.13 ile değiştirilerek bu değişikliğin 01.01.2001 yılından itibaren uygulanacağı belirtilmişti. Kanun koyucu bu kez 21.10.1998 tarih ve 4382 sayılı Kanun ile aynı maddede yine bazı değişiklikler yaparak, bir yandan 572 sayılı KHK ile getirilen düzenlemenin yürürlüğe giriş tarihini öne alıp 01.01.1999’dan itibaren yürürlülük kazanacağını belirtmişti. Diğer yandan ise 572 sy. KHK’nın dokunmadığı İş Kanunu 25/B ve İş K. 98/C hükümlerinde önemli yenilikler getirmiş ve üstelik bu değişikliklerin RG’de yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğini de öngörmüştü (4382 sy. K.5) Anılan yasa 24.10.1998 tarih ve 23503 sayılı RG’de yayınlanarak aynı günden başlayarak yürürlüğe girmişti. Söz konusu değişikliklerle ilgili önemli bir noktaya işaret etmek gerekmektedir ki o da şudur; 572 sy. KHK ve 4382 sy. Kanun ile getirilen hükümlerle yukarıda belirtilen Tüzüklerin hükümleri arasında hemen paralellik sağlayacak bir tüzük değişikliğine gidilmemişti. Her ne kadar tüzükler kanuna aykırı olamazlar ise de durumu netleştirir tüzük değişikliklerinin yapılması gerektiği açıktı[4]. O dönem henüz mevcut kanun hükümlerine uygun tüzük değişiklikleri sağlanamamışsa da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı 27.01.1999 günü yayınladığı “Özürlü ve Eski Hükümlülerin İstihdamı ile İlgili Tebliğ” adlı tebliğiyle yasa hükümlerinin nasıl uygulanacağına açıklık getirmeye çalışmıştı. Yine bu arada ülkemizi saran ve çeşitli sıkıntıların yaşanmasına neden olan terörle mücadele çerçevesinde terör mağdurlarının belli şartlarla işe alınması öngörülmüş ve bununla ilgili yönetmelikte çıkarılmıştı. Bu eski mevzuat özürlü ve eski hükümlü istihdamını İş K.da düzenlerken buna aykırılığı cezalandıran bir ceza maddesine de sahipti (İş K.m.98/C). Terör mağduru istihdamı ise ayrı bir yasada ele alınmış ve bu nedenle konularda bir dağınıklık ve kargaşa ortaya çıkmıştı. Terör mağdurlarının kamu sektöründe istihdamı için İçişleri Bakanlığı bir yönetmelik çıkarmıştı. Özel kesim için ise ÇSGB ayrı bir yönetmelik çıkarmıştı. Hatta bu son yönetmelikte 2002’de bazı değişiklikler yapılmış ve terör mağduru istihdamına aykırılık halinde uygulanacak idari para cezasının hangi makamca verileceğine de açıklık getirilmişti. Danıştay da yasanın açık bıraktığı bu noktanın bir yönetmelikte düzenlenmesinin hukuka aykırı olmadığını kabul etmişti.

Nihayet 10.06.2003’te yürürlüğe giren 4857 sy. İş K. eskisinden farklı olarak konuyu bütünlük içinde ele almış ve tek bir maddede “özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu” kenar başlığı altında düzenlemiştir.

4857 sayılı İş K.’nın anılan hükümlerini uygulamaya taşımak amacıyla önce “Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru istihdamı hakkında yönetmelik” çıkarılmış ve bu yönetmelik ÇSGB’nca çıkarılan 29.03.1996 tarihli yönetmelikle yürürlükten kaldırılmıştır. Daha sonrasındaysa “özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işverenlerden ceza olarak kesilen paraları kullanmaya yetkili komisyonun kuruluşu ile çalışma usul ve esasları hakkında yönetmelik” çıkarılarak yürürlüğe konmuştur. Ayrıca ÇSGB tarafından “özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının istihdamı hakkında usul ve esaslara ilişkin tebliğ” adıyla bir de tebliğ çıkarılmıştır. Daha sonra “sakatların istihdamı hakkında tüzüğün yürürlükten kaldırılmasına dair tüzük” ve “eski hükümlülerin istihdamı hakkında tüzüğün yürürlükten kaldırılmasına dair tüzük” adlarında iki ayrı tüzük çıkarılarak ilgili eski tüzükler yürürlükten kaldırılmıştır.

Yeni sistem incelendiğinde bunun eskisinden farklı olduğu görülür. Öyle ki her şeyden önce sistemde birlik sağlanarak, yükümlülükler tek maddede toplanarak dağınıklığa son verilmiştir. Eski dönemde mevcut olan ve insani bazda rahatsızlık yaratan “sakat” deyimi terk edilerek daha insancıl gelen “özürlü” terimine yer verilmiştir. Keza kontenjan fazlası veya çalışma gücünü çok yüksek oranda kaybeden özürlü çalıştıran işverenleri teşvik amacıyla onların böylece çalıştırdığı her bir özürlü için ödeyeceği SSK priminin yarısının devletçe ödeneceği öngörülmüştür. Yasanın sadece özürlü için getirdiği ve diğerleri bakımından eşitliğe aykırı ve adaletsiz olan bu teşviki, yönetmelikle özürlü, terör mağduru ve eski hükümlüler yani tümü için öngörülerek adaletsizliği giderilmeye çalışılmıştır. Yenisinin eskisinden aynen aldığı ve fakat ondan farklı olarak açıkça bir tazminat yükümüyle donattığı bir başka çalıştırma yükümü “zaten o işyerine çalışırken malulen ayrılmak zorunda kalan ve iyileşip işe yeniden alınmayı isteyen işçiler”in durumudur. Yeni sistemde özürlü, terör mağduru, eski hükümlü ve malulen ayrılan eski işçinin yeniden işe alınması biçiminde iki ayrı çalıştırma zorunluluğu getirmiştir.
1475 sayılı eski İş Kanunu’nun 25. maddesinde yer alan çalıştırma zorunluluğu başlıklı düzenleme 4857 sayılı İş Kanununun Özürlü, eski hükümlü, terör mağduru çalıştırma zorunluluğu başlıklı 30. maddesinde şöyle düzenlenmiştir: “işverenler 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde bakanlar kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin B fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı %6 dır. Yeni iş kanununda işveren lehine olmak üzere, toplam oran % 2 azaltılmıştır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Örneğin: Bir işverenin Ankara/Keçiören semtinde bulunan işyerinde 10, Ankara/Ostim semtinde bulunan işyerinde 45 işçisi çalışıyorsa toplam işçi sayısı 55 olduğu için, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu vardır[5].
Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür.
Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür.



2- 4857 Sayılı İş kanununda Özürlü, Terör Mağduru ve Eski Hükümlü İstihdamı


4857 sayılı İş K. anlamında özürlü, terör mağduru ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü tüm işverenlere getirilmiş olan bir zorunluluk değildir. Yasada düzenlenmiş olan kimi koşulların varlığı halinde bu zorunluluk aranmaktadır. Özürlü, terör mağduru ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğünün doğabilmesi için şu koşullar aranmaktadır.

1- Belirli niteliklere sahip bir işyeri/işveren bulunmalıdır.
2- Yasal anlamda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru bir kimse bulunmalıdır
3- Belli oranda bu kimseler işverence işe alınmalıdır.


1-) Belirli niteliklere sahip bir işyeri/işveren bulunmalıdır;
özürlü, terör mağduru ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu 4857 sayılı yasa itibariyle ancak İş K.’ya tabi bir işyeri/işveren için söz konusu olabilir. İşyerinin kamu kesimine mi yoksa özel kesime mi ait olduğunun önemi bulunmamaktadır. Fakat kamu kurumlarında terör mağduru istihdamı hakkında İçişleri Bakanlığınca çıkarılmış farklı bir yönetmelik bulunmaktadır.

İş K. anlamında özürlü, terör mağduru ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğunun doğabilmesi için İş. K.’ya tabi işyeri/işveren olmasının yanında işyerinin İş. K.’ya tabi ve sürekli işlerin yapıldığı bir işyeri olması zorunludur. Sürekli iş bilindiği üzere iş niteliği gereği sürekli ise ve nitelikleri bakımından 30 iş gününden fazla süren işler sürekli işlerdir.
Ancak bazen bir işyerinde tek bir iş değil de birden çok iş yapılıyor olabilir. İşte böyle hallerde o işyerinde hem sürekli hem de süreksiz işler yapılıyorsa işverenin özürlü, eski hükümlü, terör mağduru çalıştırma zorunluluğu taşıyıp taşımadığının tespiti önem arzeder. Çözüm olarak o işyerinde yapılan işin sürekli iş olup olmadığı üzerinde durulabileceği gibi bakmaksızın böyle bir zorunluluğunun olduğu da kabul edilebilir. Ercan Akyiğit’e göre çözüm İşyerinin süreksiz işler yapılan kısmı dışlanarak böyle kimseleri çalıştırma zorunluluğunun olup olmadığının tespitidir.


* Bu işyerinde belli sayıda işçi çalıştırılmalıdır;
özürlü, terör mağduru, eski hükümlü çalıştırma zorunluluğunun doğumu için yalnızca İş K.’ya tabi ve sürekli işlerin yapıldığı bir işyerinin bulunması yeterli olmamakta aynı zamanda bu işyerinde en az 50 sayıda işçinin çalıştırılıyor olması da gerekmektedir. Bu yükümlülüğünü doğabilmesi için işverenlerin işyerlerinde en az 50 ve daha fazla işçi çalıştırıyor olması zorunludur. Diğer işyerlerinde en az 50 işçinin çalıştırılıyor olması yeterliyken tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde gerek bu zorunluluk için ve gerekse İş K.’ya tabilik için 50’den fazla (en az 51) işçinin çalıştırılıyor olması şarttır(İş K. m.4/b)

İşverenin en az 50 ve daha fazla işçi çalıştırıp çalıştırmadığı saptanırken kural olarak işyeri baz alınmıştır. İşverenin aynı il sınırları içinde birden çok işyeri varsa hangi iş kolunda olursa olsun bu işyerleri bir bütün olarak ele alınır ve gerekli sayının sağlanıp sağlanmadığı ile kontenjan tüm bu işyerlerindeki işçilerin toplam sayısına göre belirlenir.

Aynı işverenin başka başka illerde aynı işkolunda olsa dahi birden çok işyerinin varlığı durumunda her birinin ayrı ayrı yükümlülük taşıyıp taşımadığının belirlenmesi gerekir.



Ayrıca asıl işverenle alt işverenin iş yaptığı yerler birbirinden farklı ve bağımsız işyerleri sayılacaktır ve en az 50 işçi sayısı her birisi için ayrı ayrı değerlendirilip belirlenmelidir. İş K. m.2 ve 3/2 hükümlerinden bu sonuç çıkmaktadır. Bu anlayışı belli ölçüde doğrular bir husus işyerlerinin temizlik, yemek ve benzeri işlerini yaptırmak üzere anlaştıkları firmalarla iş ya da hizmet alımına ilişkin yaptıkları sözleşmelerde özürlü ve eski hükümlü çalıştırılmayacağına ilişkin hükümlere yer vermenin yasaklanmış olmasıdır. (Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ Madde 8- İşyerlerinin temizlik, yemek ve benzeri işlerini yaptırmak üzere anlaştıkları firmalar ile iş ya da hizmet alımına ilişkin imzaladıkları sözleşmelerde özürlü ve eski hükümlü çalıştırılmayacağına dair hükümlere yer verilmez.)

Aynı gerçek veya tüzel kişiye veya kişiliği bulunmayan kurum ve kuruluşlara ait olsa da ayrı tüzel kişiliği bulunan kuruluşlardaki işçi sayıları birleştirilmeyip ayrı ayrı hesaplanmalıdır. Yeni tebliğ böyle bir kural getirerek 27.01.1999 tarihli tebliğ den ayrılmıştır. Ancak anılan kuruluşlar arasında organik bağ bulunması halinde (ayrı kişiliğin kötüye kullanılması durumunda) bunların ayrı işyerleri ve işverenler değil tek bir işverenin ayrı işyerleri sayılacağı ihtimali gözden ırak tutulmamalıdır. Böyle bir durumda eğer bunlar aynı il sınırları içindeyse işçi sayılarının birleştirileceği söylenebilir.

İşverenin bu zorunluluğa tabi olup olmadığı saptanırken ona ait işyeri veya işyerlerindeki yalnızca işçi sayısı dikkate alınacak bu nitelikten yoksun olarak hizmet sunanlar (memur, sözleşmeli personel, çırak, stajyer gibi) ise nazara alınmayacaktır. Zira, mevcut düzenlemede işçiden söz edilmektedir. Ancak aynı işverene ait işyeri veya işyerindei bütün işçilerin mi hesaba katılacağı ayrı bir problemdir. Artık yeni sistemde hesaba yalnızca daimi işçilerin katılacağı yönündeki eski ve hatalı anlayış terk edilmiştir. Buna göre, o işyerine hizmet sözleşmesiyle bağlı olduktan sonra ister belirli ister belirsiz süreli sözleşmeyle çalışsın tüm işlçiler katılacaktır. Zaten aksine tutum haksız ayırım olarak algılanırdı[6].


Kısmi süreli çalıştırılan işçiler sözleşmeleri ister belirli ister belirsiz süreli olsun fark etmez çalışma süreleri tama dönüştürülerek yani orantılı bir biçimde dikkate alınacaktır (İş K. 30/2 ve ÖTMEHY 4/6). Ancak böylece bulunacak işçi sayısındaki yarıma kadar olan kesirler dikkate alınmazken yarım veya daha fazla olanlar tama dönüştürülür. Tam süreye dönüştürülerek nasıl hesaba katılacağı tebliğte örneklerle anlatılmıştır. Buna göre;
Kısmi süreli çalışanların hesaplanması
Madde 3- İşyerinde kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar da varsa bunlar çalışma süreleri dikkate alınmak suretiyle aylık fiili çalışma saati olan 195 saat üzerinden tam süreli çalışmaya dönüştürülerek, işyerinde tam süreli olarak çalışan işçi sayısına ilave edilir. Bu hesaplama sonucunda bulunacak işçi sayısında yarıma kadar olan kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olan kesirler tama dönüştürülür.
Örnek 1- Bir işyerinde 60 kişi tam süreli, 4 kişi de kısmi süreli olarak çalışmaktadır. Kısmi süreli çalışan 4 kişi günde 5’er saatten ayda 26 gün çalışıyor. Buna göre 4X5= 20X26= 520:195= 2.6 = 3 (yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden), 3 kişinin daha toplam çalışan sayısına ilave edilmesi gerekir. Bu işyerinde 60+3=63 kişi üzerinden o yıl için belirlenen oranda çalıştırılması gereken özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru (özel sektör için) kontenjanı hesaplanmalıdır.
Örnek 2 -Bir işyerinde 148 kişi tam süreli, 52 kişi de kısmi süreli olarak çalışmaktadır. Kısmi süreli çalışan 52 kişi günde 3’er saatten ayda 26 gün çalışıyor. Buna göre 52X3=156X26= 4056:195= 20.8 = 21(yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden), 21 kişinin daha toplam çalışan sayısına ilave edilmesi gerekir. Bu işyerinde 148+21=169 kişi üzerinden o yıl için belirlenen oranda çalıştırılması gereken özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru (özel sektör için) kontenjanı hesaplanmalıdır.
Örnek 3 – Örnek 2’de yer alan özel sektör işvereni Bakanlar Kurulunun 1 inci maddede bahsi geçen Kararıyla 2004 yılı için belirlenen oranlara göre tam süreli olarak 169x % 3 =5.07 = 5 (yarımın altı atıldığından) özürlü, 169x % 1 = 1.69 = 2 (yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden) eski hükümlü, 169x % 1 = 1.69 = 2 (yarım ve üzeri tama iblağ edildiğinden) terör mağduru çalıştırmak zorunda olup, kalan % 1’lik tercihini de eski hükümlü veya özürlü için kullanacaktır.
Örnek 4 – Örnek 2’de yer alan özel sektör işverenin tam süreli olarak çalıştırmak zorunda olduğu 2 kişilik terör mağduru yerine, Kurum il veya şube müdürlüğünden kısmi süreli çalışma talebinde bulunmuş olan terör mağdurları bulunması ve işverenin Kurum il veya şube müdürlüğüne işgücü talebi vererek, Kurumca gönderilenler arasından işgücü talebini karşılaması kaydıyla işe aldığı 3 terör mağdurunu günlük 3 saat üzerinden aylık 22 gün 3x3x22=198 saat çalıştırıyor.
Bahsi geçen işveren tam süreli olarak ayda fiilen 2 x 195 = 390 saat çalıştıracağı 2 terör mağduru yerine kısmi süreli olarak ayda fiilen 198 saat olarak 3 terör mağduru çalıştırmakla 1 kişilik çalıştırma zorunluluğunu yerine getirmiş olacağından, bu işverenin 1 kişilik terör mağduru çalıştırma yükümlülüğü halen devam etmektedir.
Ancak doktrinde bu tutum kısmi süreli çalışanlarla tam süreli çalışanlar arasındaki haksız ayrım yasağı ile çelişebileceği için eleştirilmektedir. Haksız ayrım yasağı İş K. 5/2 ve 12/1 de belirtilmiştir. Buna göre:” İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.”

Buna karşın halen işyerinde çalıştırılan özürlü eski hükümlü ve terör mağduru işçiler ile yer altı ve su altı işlerinde çalıştırılan işçiler özürlü işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz (ÖTMEHY 6, 4/5). Burada dikkati çekmesi gereken bu hükmün yasa ile değil yönetmelikle getirilmiş olmasıdır. Bunun idari bir tasarrufla kontenjan kısıtlaması veya kaldırılması sonucunu doğurabileceği ihtimalleri bulunmaktadır. Keza bu işçilerle ilgili bir diğer husus bunların sadece toplam işçi sayısından dışlanıp özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağıdır. Yönetmelik bunların toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmayacağını belirtmektedir. Buna karşın aynı yönetmelik yer ve su altı işlerinde çalıştırılan işçilerin “özürlü işçi sayısının tespitinde” dikkate alınmayacağını ifade etmektedir(ÖTMEHY 4/5). Hâlbuki özürlü işçi sayısının belirlenmesi ile toplam işçi sayısının belirlenmesi biraz farklı olgulardır ve bu yüzden bir duraksama ortaya çıkmıştır.

Hesaptan dışlanan bir diğer işçi ÖTMEH çalıştırılması yasaklanmış işyerlerinde çalışan işçilerdir ÖTMEHY 4/7 teb. 2)

Mevsimlik işçiler çalışmaları devam ettiği sürece hesaba katılır. Hatta mevsim bitimiyle birlikte hizmet sözleşmeleri son bulmuyorsa (askıda kalıyorsa) bu durumda da hesaba katılmaları gerekir. Fakat mevsim bitimiyle birlikte sözleşmede son buluorsa bu mevsim dışı sürede hesaba katılmazlar.

Önemli bir husus ta işverenin geçici bir süre için başkasına verdiği işçinin ödünç süresince kimin işyerindeki işçi sayısına katılacağıdır. Eğer hizmet akdinin yalnızca ödünç verenle ödünç işçi arasında olduğu düşüncesine gidilirse bu durumda ödünç işçi yalnızca ödünç verenin yani asıl işvereninin işyerine ait bir işçi olarak benimsenecektir ve öyle hesaba katılacaktır. Onun geçici bir süreliğine başka bir işveren yanında çalışması sonucu değiştiremeycektir. Buna karşın işçiyle yalnızca geçici iş ilişkisiyle ödünç alan arasında hizmet akdnini varlığı kabul edilirse onun ödünç alanın işçisi niteliğinde hesaba katılması gerekir. Buna karşın eğer ödünç işçinin her iki işverenle de hizmet akdi içinde olduğu düşünülürse böyle bir halde de işçinin her iki işverenin işçileri kapsamında değerlendirileceğidir. Konu tartışmalı olmakla birlikte E. Akyiğit’e göre işçinin ödünç sırasında bile sadece ödünç verenle hizmet akdi ilişkisi içinde olduğu ve dolayısıyla da ödünç verenin işyerine dahil bir işçi olarak kabul edilmelidir.

Her ne kadar bu çalıştırma zorunluluğunun bulunup bulunmadığının tespitiyle ilgili olarak ilgili işyeri veya işyerlerinde çalıştırılan işçilerin esas alınacağı anlaşılıyorsa da buradaki çalıştırılmayı fiilen çalıştırma olarak algılamamak gerekir. Önemli olan hizmet sözleşmesiyle o işyerinin işçisi olmaktır. Bu gerçekleştikten sonra işçinin o esnada fiilen orada çalışıyor olması şart değildir. O sırada izinli, raporlu olduğu için veya işverenin işi kabulde temerrüdü sonucu fiilen çalıştırılmayan işçilerin de hesaba katılması gerekir.

İlginç diğer bir nokta, işyerindeki işçi sayısına sadece sürekli işlerde çalışanların mı yoksa sürekli – süreksiz ayrımı yapmaksızın tüm işçilerin mi katılacağıdır. Yasa süreksiz işlerde İş K. 30 hükmünün uygulanmayacağını belirtmektedir. (İş K. 10/2) ama bunu o işyeri ve işveren için çalıştırma zorunluluğunun bulunmadığı anlamında yorumlamak uygun olur. Yoksa sürekli işlerinde yapıldığı bu işyerinde süreksiz işlerde çalışanların hesaba katılmayacağı anlamı verilmemelidir.

İşverenle arasındaki ilişki hizmet akdine dayanan yani işçi niteliğine haiz işveren vekillerinin de işyerindeki işçi sayısına dahil edileceği belirtilmelidir. Bunun dışında geçerli bir alt işveren ilişkisinde alt işveren işçilerinin asıl işverendeki sayıya katılması hukuka aykırıdır. Fakat alt işverenlik muvazaa veya kesin yasaklar nedeniyle geçersizse bu durumda işçiler asıl işverenin işçisi olarak işlem görürler.

Özel güvenlik hizmetleriyle ilgili yönetmelik özel güvenlik birimleri ve özel güvenlik şirketlerinde çalıştırılacak özürlü ve eski hükümlü sayısı belirlenirken özel güvenlik görevlilerinin hesaba katılmayacağını belirtmiştir. Fakat terör mağduru istihdamı bakımından böyle bir sınırlama getirilmemiştir[7]

Bunların dışında Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimselere Türkiye'de ücret ödense dahi SSK sigortalısı sayılmamalarına rağmen, bu şekilde iş için gönderilen ve Türkiye'de ücret ödenen yabancı uyruklu kişiler 50 kişinin hesabında dikkate alınacaktır[8].


Buraya kadar söylenilenlerin özürlü ve eski hükümlü istihdamı bakımından geçerli olacağında kuşku yoktur. Fakat terör mağduru istihdamı açısından geçerlilik taşıyıp taşımayacağı noktasında Ter. Müc. K. daki “daimi işçilerin hesaba katılacağı” yeni iş kanununa rağmen kaldırılmaması tereddüte yol açabilir. Zira eskiden 1475 sayılı İş K. döneminde de mevcut olan daimi işçi deyimi çeşitli tartışmalara yol açmıştı ve belirli süreli söz. işe çalışanlar ile geçiçi ve mevsimlik çalışanların daimi işçi sayılamayacağı kabul ediliyordu. Ancak işverenin hizmet akdi yapma hakkını susitimali sonucu birbirini takibeden zincirleme belirli süreli iş akitleriyle özellikle kamu kuruluşları işyerlerinde çalıştırılan işçiler mevsimlik işçiler, belirli ve belirsiz süreli olanlar geçici olarak adlandırılsalar da daimi işçi sayılmalıdır[9]. Sakat sayısının belirlenmesinde “çalışan işçi sayısı”, eski hükümlülerde ise “daimi işçi” sayısı esas alınıyordu[10].
Şimdi hala terör mağduru istihdamı yükümünün bulunup bulunmadığını tespit ederken yine daimi işçi sayısını mı baz alacağız sorusuyla karşılaşılabilir.

4857 sayılı İş K. nın açıkça terör mağduru istihdamı yükümünü de kapsar şekilde çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirsiz süreli söz. İle çalışanlar gibi belirli süreli söz. ile çalışanları da hesaba katması ve bunun ter. Müc. K. çerçevesindeki terör mağduru istihdamını da içermesi karşısında fazla tereddüt edilmemelidir. E. Akyiğit’e göre bu tutum Ter. Müc. K. nın daimi işçileri esas alan hükmünde örtülü bir değişiklik olarak yorumlanmalıdır. Aksi halde her iki hüküm arasında anlamsız ve sorunun bütünsel düşünülmemesinden kaynaklanan bir tutarsızlık oluşur ki buna olumlu yaklaşmak isabetli olmaz. Nitekim yönetmelikte bu savunulan anlayışa uygun bir düzenleme getirmişti.

2-) Yasal anlamda özürlü/terör mağduru/eski hükümlü bulunmalıdır;
İşyerleri açısından ÖTMEH çalıştırma zorunluluğunun doğu gerçekleşebilmesi için yasa anlamında ÖTMEH bulunması da gerekir. Bu nedenle çalıştırılması gereken özürlü/terör mağduru/eski hükümlü kavramlarının neyi ifade ettiğinin bilinmesi gerekir.

a) Özürlü Kavramı: Önceki mevzuattan farklı olarak yeni yasanın kullandığı özürlü kavramı İş K.da değiş 01.07.2005 tarih ve 5378 sayılı Kanunda 4857 sy. İş K. bağlamında çıkarılan ÖTMEH Yönetmelikte ve ÖTMEH çalıştırmayan işverenlerden ceza olarak kesinle paraları kullanmaya yetkili kosmiyonun kuruluşu ile çalışma usul ve esasları hakkında yönetmelikte tanımlanmıştır.


Kısaca özürlü; bedensel, zihinsel,ruhsal ve sosyal yeteneklerinin engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az %40’ından yoksun olduğunu yetkili sağlık kuruluşlarından mevzuatın öngördüğü şekilde almış olduğu sağlık raporunu belgeleyen kimselerdir[11]. Daha geniş bir tanımı ceza paraları ile ilgili yönetmelikte mevcuttur.

Bu iki yönetmelik incelendiğinde özürlü kavramının iki öğesinin bulunduğu görülür. Bunlar;
a) Çalışma gücünün en az %40’ının kaybı ve
b) Bu kaybın bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerindeki engellerden kaynaklanmasıdır.

Bu öğeler sırasıyla incelendiğindeyse öncelikle çalışma gücünün en az %40’ının kaybı (yahut çalışma gücünün en az %40’ından yoksunluk) olgusunun işbilimi verileri de dikkate alınarak Tıp Bilimince tespit edilmesi gerekir (ÖTMEHY 3/1ve 10). Özürlü olduğunu ileri sürenlerin bu durumu ya ÖTMEHY’den önce yetkili sağlık kuruluşlarınca verilmiş ve özürlü tanımına uyan sağlık kurulu raporlarıyla ya da ÖTMEHY sonrası için “özürlülere verilecek sağlık kurulu raporları hakkında yönetmelik” te belirtilen yetkili sağlık kuruluşlarından alınmış sağlık kurulu raporuyla belgelemesi gerekir. Demekki özürlülüğün ancak anılan yönetmelikte gösterilen sağlık kuruluşlarının sağlık kurulu raporlarıyla belirlenip tespiti icap eder. Bu yönetmelikte gösterilen sağlık kuruluşlarından alınan sağlık kurulu raporlarının bu konuda bir önemi yoktur.

Yönetmelikte gösterilen yetkili sağlık kuruluşunun sağlık kurulu raporuna özürlülüğü hakkında rapor verilen kişinin itiraz etmesi mümkündür. İtirazın İşkur’a yazılı dilekçeyle yapılması gerekir. Bu durumda İşkur itiraz dilekçesini ve rsporun onaylı örneğini başka bir sağlık kuruluşuna gönderir (ÖTMEY 10/2). İşkur’un itiraz üzerine raporu kendisine göndereceği sağlık kuruluşu hakkında özel bir açıklama yönetmelikte yer almamıştır. Ama herhalde ilk raporu verenle en azından eş düzeyde bulunan ve bünyesinde sağlık kurulu barındıran bir sağlık kuruluşu olması gerekir. Yine 18.03.1998 tarihli yönetmelikte gösterilenler arasından seçilmesi düşünülür.

İtiraz üzerine gönderilen kuruluşun sağlık kurulu raporu ile ilk sağlık kurulu raporu arasında fark olursa hakem kurul olarak bir 3. ye gönderilmeyip hangi rapor özürlünün daha lehineyse o rapora göre işlem yapılır. Bu sağlık kuruluşu kurum (işkur) tarafından gönderilen özürlüye vereceği rapor için başvurduğu muayene ve tetkit işlemleri için ücret alamaz. Özürlünün bu 2. rapora da itiraz hakkı olup olmadığına dair bir hükme yönetmelikte rastlanmamaktadır. Fakat bu rapor hakkında mahkemeye başvurup ve mahkemece daha üst düzeyde bir sağlık kuruluşunun sağlık kurulunun tespitiyle durumun çözüme kavuşturulmasına imkan verilebilir (E. Akyiğit).

İlgili sağlık kuruluşuna ait sağlık kurulunca çalışma gücünün en az %40’ının kaybetmediği saptanan bir kimse İş K. temelinde ÖTMEHY bağlamında özürlü olaraka nitelendirilemez. Çalışma gücünden yoksunluğun azami sınırı hakkında yasa ve yönetmelikte net bir hüküm mevcut değilse de bunun %100’den az olması gerektiği sonucuna varmak mümkün ve mantıklıdır. Zira özürlü çalıştırma zorunluluğundan yararlanabilecek özürlünün çalışabilir durumda olması gerekmektedir. Çalışma gücünü tamamen kaybeden birinin çalıştırılamayacağı açıktır. Ancak çalışma gücünü %80’den fazla kaybedenlerin bile çalıştırılması mümkün ve hatta teşvik edildiğinden çalışma gücü kaybının (E. Akyiğit’e göre %100 e ulaşmamak üzere) %80’i bile aşması mümkündür. Fakat eski dönemden farklı olarak sağlık kurulu raporunda özürlü çalıştırma zorunluluğundan yararlanamaz gibi bir hak kaybına yol açacak bir düzenlemeye yeni yasalarda yer verilmemiştir.

Çalışma gücünün kaybı bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal, ve sosyal yeteneklerdeki engellerden kaynaklanmalıdır; Yasaca öngörülen özürlü çalıştırma zorunluluğunun doğması için aranan bir diğer öğe söz konusu çalışma gücü kaybının ilgili kimsenin bedensel veya zihinsel yahut ruhsal veya duygusal ve sosyal yeteneklerindeki engellerden kaynaklanması da şartırrı. Bu bağlamda bedensel engellere örnek olarak organ kaybı, yaralanma vs. gösterilebilir. Zihinsel engele bir örnek olaraksa akıl zayıflığı anılabilir. Ruhsal engeller ile duygulsa engellerin de psikiyatrik- psikolojik vakıalar olduğu söylenebilir. Fakat yönetmelikte duygusal ve sosyal yeteneklerdeki engeller den söz ederken kullanılan “ve” bağlacı sanki bunların ikisi birlikte gerçekleşirse aranan koşul sağlanır izlenimini vermektedir. İlk kez yeni düzenlemede yer alan bu ifadenin ne anlama geleceği tartışmaya elverişlidir. Fakat bunların birbirleriyle ilgisi bulunma ihtimali reddedilmeden bunlardan herhangi birine ilişkin yetenekteki engelin aranan orana ulaşması şartıyla yeterli olması gerekir.



Ancak,(ister duygusal ile birlikte isterse de ondan bağımsız bir olgu olarak algılansın)”sosyal yeteneklerdeki engel”in ne anlama geldiği de önemli bir noktadır.

Ayrıca belirtilecek bir husus; çalışma gücü kaybına yol açan söz konusu yetenek engellerinin doğuştan gelmesi kadar sonradan yaşanan (hastalık, kaza, olumsuz sonuçlanan aşk vs. gibi) bir olgu sonucu kazanılması da mümkündür.(ÖTMEHCY.4/c) Fakat özürün/engelin ne zaman edinildiği özürlü çalıştırma yükümü bakımından farklılığa yol açmaz.

Neticede, ÖTMEH çalıştırma zorunluluğu bağlamındaki “özürlü”nün mutlaka SSK 52 vd. Anlamında “malul” niteliği taşıması gerekmez. Keza bu yüküm çerçevesindeki özürlünün daha önce herhangi bir yerde çalışmış olması dahi zorunlu değildir.

b)Eski hükümlü (sabıkalı) kavramı; 4857 sayılı İş K. ÖTMEH istihdamı yükümü öngörmüşse de (İş K. 30) orada geçen “eski hükümlü”deyiminin ne anlama geldiğini açıklamamıştır.Açıklama konuyla ilgili yönetmeliklerde yer almıştır(ÖTMEHY.3 ve ÖTMEHCPY.4/d).

Genel olarak eski hükümlü denilince bundan ,”işlediği bir suç nedeniyle kesin biçimde mahkum olmuş kişi ” anlaşılır.Ancak yönetmeliklerde de bu esasa dayanıldığı anlaşılmakla birlikte ,eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu bağlamında “eski hükümlü” kavramının hem sınırlandığı ve hem de birbirinden farklı biçimde tanımlara yer verildiği görülmektedir.

Gerçekten de bunlardan birine göre “altı aydan daha uzun süreli hürriyeti bağlayıcı bir cezadan veya devlet memuru olmaya engel bir suçtan hüküm giymiş ve cezasını infaz kurumlarında tamamlamış veya cezası tecil edilmiş yahut şartlı salıverme yoluyla tahliye edilmiş olanlar ile özel kanunlarında belirtilen şartlardan dolayı istihdam edilmeleri olanağı bulunmayanlar veya ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklı bulunanlar“ bu yönetmelik hükümleri bakımından eski hükümlü sayılırlar (ÖTMEHY.3).Dolayısıyla da eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu hükümlerinden yararlanırlar. Fakat ,ceza paralarıyla ilgili yönetmelikteyse eski hükümlü “bu yönetmelik kapsamında ,bir yıldan daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezadan veya devlet memuru olmaya engel bir suçtan hüküm giyenleri ,cezası tecil edilenleri,şartlı salıverilme yoluyla tahliye edilenleri ,özel kanunlarda belirtilen şartlardan dolayı istihdam olanağı bulunmayanlar ise ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklı bulunanlar”biçiminde tanımlanmıştır(ÖTMEHCPY.4/d).

İşte bu iki tanımdan birinde”6 aydan daha uzun süreli ”hürriyet bağlayıcı cezadan söz edilmişken, diğerinde “1 yıldan daha uzun süreli ”özgürlüğü bağlayıcı cezadann söz edilmiştir ki birbiriyle tutarlı değildir ve sıkıntı oluşturacak niteliktedir.her iki yönetmeliği aynı bakanlığa (ÇSGB’na) aidiyeti sanki metinlerin birbirinden bağımsız ve çala kalem hazırlandığı izlenimini uyandırır gibidir.Bununla birlikte 6 aydan uzun süreli hürriyet bağlayıcı cezadan mahkum olanları eski hükümlü kabul etmek isabetli olur.

Tüm bunlardan sonra diyebiliriz ki ; bu düzenlemelerden çıkan sonuç ,belirli nitelikleri haiz suçlardan belirli biçimde ceza gören ve bunu çeken yahut cezası ertelenen veya şartla salıverilen ancak ”ıslahının mümkün olduğu varsayılan“ ve fakat “söz konusu mahkumiyeti nedeniyle veya özel yasadaki şartlardan dolayı iş bulmakta güçlükle karşılaşacağı düşünülen” kimseler eski hükümlü istihdamından yararlandırılmıştır.Eski sistemden farkı olarak mükerrer suç işleyenlerin eski hükümlü istihdamından yararlanmasını engelleyen bir hükme yer verilmemiştir.

Keza yasal düzenlemelerde dile getirilmese de yönetmelikte sayılan biçimde ceza mahkûmiyeti kesinleşen kişinin bu mahkûmiyetinin henüz adli sicilden silinmemiş olup olmadığı belirtilmemiştir. Fakat mahkûmiyeti (sabıkası) adli sicilden silinenlerin hiç suç işlememiş (mahkûm olmamış)gibi değerlendirileceği dikkate alınırsa, buların eski hükümlü sayılmaması icap eder. Kaldı ki bu kimse iş görüşmesine gittiğinde mahkûmiyeti görülecek iş ile ilgili olsa bile adli sicilden silinmiş bir mahkûmiyeti açıklamak zorunda değildir.

c) Terör mağduru kavramı; İş K.30 kapsamına alınan çalıştırma zorunluluğu terör mağdurlarını da kapsar. Aslında terör mağduru kavramı, ülkemizin terörle mücadele amacıyla
çıkardığı 3713 sy. Terörle Mücadele Kanunundan gelmektedir.(Ter. Müc. K.Ek md.1/B).Nitekim bizzat yasa da buna atıf yapmaktadır.(İş K.30/1)

Terör mağduru: 3713 sayılı terörle mücadele kanununa göre terör eylemleri nedeniyle şehit olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların daha sonra evlenmiş eşlerini veya çocuklarından birisini, çalışamayacak derecede malul olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların varsa eşlerini veya çocuklarından birisini , yoksa kardeşlerinden birisini malul olup ta çalışabilir durumda olanlara denir .

Nitekim Ter.Müc. K’nun anılan hükmü ve ilgili yönetmelik dillare alındığında terör mağdurunun şöyle açıklanması mümkündür.

a)Ter. Müc K.’ya göre terör eylemleri nedeniyle malul olup da çalışabilir durumda bulunanların kendisini,

b)eğer bu kişi çalışamayacak derecede malul ise,bu durumda (varsa) onun “eşi” veya “çocuklarından birisi”yahut “kardeşlerinden birisi”ni anlatır.

c)Fakat ilgili kamu görevlisi bu terör eylemi nedeniyle şehit olmuşsa da Ter.Müc.K.’ya göre terör eylemleri nedeniyle şehit olan kamu görevlileri işe er ve erbaşların “daha sonra evlenmemiş eşleri” veya “çocukarından birisi” yoksa”kardeşlerinden birisi”nin terör mağduru sayılması gerekir. (ÖTMEHY.3).

Görüldüğü üzere yasal sistemimizde terör mağduru herhangi bir terör eylemi nedeniyle ölen /yaralanan kişi veya belli ölçüdeki yakınlarını değil,Ter.Müc.K.’ya göre terör eylemleri nedeniyle malul kalan kamu görevlisinin çalışabiliyorsa kendisi, çalışamıyorsa yahut ölmüşse de evlenmemiş eşi yahut çocuklarından veya kardeşlerinden birisidir.Yani terör mağduru kavramı sınırlı bir muhtevaya sahiptir.Böylece Devletin terörle mücadelesi bağlamında anılan konuma düşen kamu görevlisi veya ailesinden birine istihdam imkanı sunularak ,onların yararlarının ve iş hayatındaki handikapların örtülmesi ,sonuçta da yine bir ölçüde terörle mücadeleye katkı sağlamak istenmiştir.Bir kimsenin terör mağduru olup olmadığı belli kişilerden oluşan bir Resmi Komisyon (ÖTMEHY.3) tarafından belirlenir( ÖTMEHY.20).Şehit veya malul kamu görevlisinin ailesinden sadece bir kişi terör mağduru olarak bu haktan yararlanabilir( ÖTMEHY.20/son).Bu yüzden de somut olarak kimin bundan yararlanacağını tespitte şöyle bir yöntem izlenir.

Yalnız işe alınış bağlamında terör mağduru olduğunu iddia ederek başvuran kişinin beyanı esas alınsa da,bu çerçevede kimin terör mağduru olarak işe alınacağında bir öncelik sıralaması vardır.Şöyleki,öncelik çalışabilir durumdaki kamu görevlisinindir.Eğer , o çalışamayacak durumda malul veya şehit ise,bu durumda anılan kamu görevlisinin evlenmemiş eşi öncelik alır.Ancak , kamu görevlisinin eşi yoksa veya mevcut olmakla birlikte talepte bulunmamışsa ,çalışmayan çocukları önceliği elde eder.

Eğer , ilgili kamu görevlisinin çocuğu yoksa veya çalışamayacak yaşta iseler (yahutta çocuklar zaten bir işte çalışıyorlarsa) bu durumda hak onun “çalışmayan kardeşlerinden birisi”ne geçer.

Eğer anılan silsileye girenlerden daha alt sırada bulunan birisi başvurursa,kendisinden önce gelen (duruma göre) eşin ve çalışabilir çocukların bu haktan feragat ettiğine dair dilekçe getirmesi aranır.Bu olmazsa alttaki kişiye sıra gelmez.Eş dışında kalan ve aynı düzeyle yer alan birden çok kişi arasında sorun çıkarsa ; bunu dilekçelerle feragat yoluyla halletmeleri mümkündür.Fakat, böyle yapılmazsa sorun komisyonca ihtiyaç durumu ,diğer aile fertlerini geçindirebilme ve aileye katkı ile ahlaki durum gibi etkenlere bakılarak belirlenir. (ÖTMEHY.20).

Burada dile getirilen bilgiler “terör mağduru kişi”yi somut olarak belirleme bakımındandır. Yoksa işverenlerce hemen işe alınmak üzere gönderilecek kişi anlamında değildir.

3) Belli oranda özürlü/terör mağduru ve eski hükümlü işverence işe alınmalıdır; 4857 sayılı İş K. 30 anlamında ÖTMEH çalıştırmanın gerçekleşebilmesi için yukarıda belirtilen özelliklere ve yüküme sahip işverenin yasaca öngörülen oranda özürlü/terör mağduru/eski hükümlüyü işe alarak çalıştırması da gerekir. Hal böyle olunca, bu başlık altında iki hususun incelenmesi düşünülebilir. Birincisi işverenin çalıştırmaka yükümlü olduğu ÖTMEH sayısı (ki buna ÖTMEH kontenjanı denilebilir),ikincisiyse öngörülen ÖTMEH’nün işverence nasıl işe alınacağıdır. Tabii bununla bağlı olarak öngörülen oranda ÖTMEH’yü işe almanın yaptırımının ne olacağı üzerinde de durulması gerekir.

İşyerinde veya aynı iş sınırları içindeki birden çok işyerinde toplam en az 50 (tarım ve orman işlerinde en az 51) işçi çalıştıran işverenin çalıştırmakla yükümlü olduğu kişi sayısı sınırsız değildir. Yasa bu konuda belli bir sınırlama ya da kontenjan içermektedir. Öyleki, anılan niteliğe sahip işyerleri “her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile Ter.Müc.K. Ek md. 1/B fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi” çalıştırmakla yükümlüdürler.Ancak,bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı %6’dır.Fakat, bu %6 olarak belirlenecek oranın en az yarısı özürlülere ayrılmak zorundadır(İş K. 30/1 ve Teb.1).

Bu hususu somut olarak uygulamaya taşırken, öncelikle işverenin işyeri veya işyerlerindeki (en az 50’den fazla olan) hesaba katılacak toplam işçi sayısı 100’e bölünerek onun %6’sı bulunur.Daha sonra bu %6’ya denk kontenjan ,en az yarısı özürlülere ayrılacak şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenen oranlarda özürlü,terör mağduru ve eski hükümlü kotasına dağıtılır.Böylece o işyerinde/işyerlerinde somut olarak kaç özürlü, kaç terör mağduru ve eski hükümlü istihdam edileceği bulunur.

Bu bağlamda örneğin 2004 yılı için bakanlar Kurulunca belirlenen ve 01.01.2005–31.12.2005 dönemi için de geçerliliği benimsenen ÖTMEH oranı kamu ve özel kesim işverenleri ayrımı yapılarak şöyle gösterilmiştir.

• Kamu sektörü için %4 özürlü,%2 eski hükümlü ve ayrıca Ter.Müc.K. Ek 1/A uyarınca da %0,5 terör mağdurudur.Burada yasal sınır olan %6 oranının aşıldığı görülmektedir.Fakat 01.01.2006’dan itibaren bu oran %4 özürlü %2 eski hükümlü olarak uygulanacaktır.(Bkz.2005/89077 sy Bak. Kur. kararı).

• Özel kesim içinse %3 özürlü ,%1 eski hükümlü ve %1 terör mağduru olup geriye kalan işverenin tercihine göre serbest bırakılmıştır. Bundan çıkan sonuç,özel kesimde yasal sınıra bağlı kalındığıdır.Eğer işveren söz konusu %1 kontenjanı süresinde değerlendirme yoluna gitmezse ,onun yerine İşkur’un ilgili iş veya şube müdürlüğünce doldurulur.(Teb./1 son fıkra).O halde %1 kontenjanda işverene tanınan serbesti bunu doldurup doldurmamak konusunda değil özürlü/terör mağduru veya eski hükümlü kontenjanlarından hangisine dahil olacağı noktasındadır ve süreyle sınırlıdır. Ancak 01.01.2006’dan itibaren bu oranlar %3 özürlü,%1 eski hükümlü ve %2 terör mağduru ılarak uygulanacaktır.(2005/9077 sy.Bak.Kur.kararı).


Neticede bu oranlara denk gelen işçi sayıları yarımdan az ise dikkate alınmaz fakat yarımı aşanlar tama tamamlanır. Örneğin %6’nın yarısı olan %3’e denk gelen işçi sayısı 2.5 ise bu 3 işçi olarak kabul edilir.2,25 olduğundaysa 2 işçi olarak görülür.

Her bir işçi sayısı tam süreli işçi olarak dikkate alınır,kural budur.Fakat,şartları varsa bu kotaların kısmi süreli işçilerle doldurulması da mümkündür.Ama bu durumda kısmi süreli işçilerin çalışma süreleri toplanıp tam süreye çevrilerek,işverenin ne kadar kısmi süreli işçi çalıştıracağı bulunur(bu hesaplama yapılırken yarıma kadar kesirler dikkate alınmazken yarım ve üstündekinin tama dönüştürülmesi gerekir ÖTMEHY 4/3 ve 6).

2)ÖTMEH’nin işe alma yöntemi; Kanunen öngörülen ve yukarıda belirtildiği üzere saptanan özürlü/terör mağduru/eski hükümlü (ÖTMEH)nin ,(işveren ister kamu isterse özel kesim işvereni olsun) kural olarak İŞKUR (Türkiye İş Kurumu) aracılığıyla sağlanması gerekir.(İş K.30/5).Bundan kasıt,o işyerinin bulunduğu yerdeki İşkur ünitesinin aracılığıyla sağlanmasıdır.Kanunda buna istisna gösterilmemişken yönetmelik özel kesim işverenlerinin böylece çalıştıracakları işçiyi İşkur aracılığı olmadan da işe almasını mümkün görmüştür.Fakat özel kesim işvereni ÖTMEH işçileri kurum dışında işe alındığında bu durumu en geç bir ay içinde Kuruma kayıt ve tescil ettirmek zorundadır(ÖTMEHY 5/2).özel kesim işvereninin alınan işçileri İşkur dışında işe alması kendi araştırma ve çabasıyla olabileceği gibi bir tanıdık yahut öylesi bir işçi adayının gayretiyle/başvurusuyla da olabilir.Hatta bir özel istihdam bürosu (ÖİB) aracılığıyla sağlanması da mümkündür denilebilir.

Kamu kesimi işverenleri ise çalıştıracakları özürlü ve eski hükümlü işçileri,”Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdam Edilecek Özürlüler Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliği ” ve “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecek Eski Hükümlülere Uygulanacak Sınav Yönetmeliği ” hükümleri çerçevesinde temin edeceklerdir ÖTMEHY 5/son).

Eğer ÖTMEH kontenjanı İşkur aracılığıyla doldurulmak istenirse (ister kamu isterse özel kesim işvereni olsun) işveren çalıştırmak istediği ÖTMEH’leri yükümün doğumundan itibaren 7 gün içinde niteliklerini de belirterek kurum’dan yazılı olarak talep etmelidir(ÖTMEHY 7/1).Sözlü talep geçerli görülmez. İşveren talebinde anılan işçilerin istihdamını (işin gerektirdiği ağırlıklı vasıflar üstünde ) zorlaştıran şartlar öne süremez ÖTMEHY 7/2).Sürüldüğünde, bu şartlara itibar edilmez.

Talebi alan kurum talep sayısından az olmayacak sayıda ÖTMEH’yü talepten itibaren 15 gün içinde belgeleriyle birlikte işverene gönderir. Eski Hükümlüyü işe göndermede kural olarak ilgili eski hükümlünün İŞKUR’a kayıt tarihi esas alınır. Fakat bunun yanında şöyle bir öncelik sırasını da dikkate alacaktır. Sıra şöyledir:

a) Eğitimi daha yüksek olanlar veya mesleği bulunanlar,
b) Cezası tecil edilmiş olanlar,
c) İstemde bulunan işyerinde daha önce çalışmış olanlar,
d) 16-18 yaş arasında bulunanlar ve
e) Özürlülerdir (ÖTMEHY 17)

İşverense en geç 15 gün içinde bunlar içinden (varsa) uygun gördüklerini işe alır. Alınanları ve alınmayanları nedenleriyle birlikte 7 gün içinde yazılı olarak kuruma bildirir. ÖTMEHY 7/3).Kurum bu bildirim yapılırsa yapıldığı tarihten itibaren 10 gün içinde ve fakat bildirim yapılmazsa işçilerin gönderiliş tarihinden itibaren 30 gün içinde işverene son olarak kuruma kayıtlı ÖTMEH’lerin listesini ve onlara ait kimi bilgileri gönderir.İşverenler artık bu listeden seçim yaparak kontenjanı doldurmak zorundadırlar(ÖTMEHY 7/4,5).

Ancak tüm bunlar yapılırken dikkat edilecek bir nokta, o işyerinin işçisiyken sakatlanan yahut eski hükümlü ve terör mağduru olanlara öncelik verilmesi gereğidir.(İş K. 30/4) .Bu kural hem kamu hem de özel kesim işyerleri bakımından aynen geçerlidir. Ancak İş K. 30/8’deki ihtimal dışında buna aykırılık bir tazminat ile karşılanmamıştır. Bu önemli bir eksikliktir.
* Terör mağduru istihdamın terör mağdurunun ilgili belgelerle birlikte “şehitlik/malulluk halinin meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıl içinde ” ikamet ettikleri il ve ilçelerdeki en yüksek mülki amire başvurması gerekir.10 yıllık sürenin başlangıcı çocukların yaşı ve eğitim durumlarına göre farklılık gösterebilir(ÖTMEHY 21).

İŞKUR terör mağdurunu işe gönderme ve dağıtımda hakkaniyet ilkesine göre hareket etmekle birlikte (işverenlere gödermekte) şöyle bir öncelik sırasını da göz önünde tutar;

a)Çalışabilir malullerden kendi imkânlarıyla iş bulanlar

b)Eğitimi daha yüksek olanlar veya mesleği bulunanlar

c)İşe alıştırma uygulamasına tabi tutulmuş olanlar

d)Aile üyelerinden hiçbiri herhangi bir işte çalışmayanlar ve

e)Öğrenim çağında çocuğu bulunanlardır (ÖTMEHY 22).

Ancak, bu tercih sıralamasının hakkaniyete uygunluğu tartışma götürür. Bu yönetmelik (ÖTMEHY) çerçevesinde terör mağduru istihdam edecek işverenler “genel, katma ve özel bütçeli kurum ve kuruluşlar ile mahalli idareler ve sermayesinin yarıdan fazlası kamuya ait olan hernevi teşebbüs ve bağlı ortaklıklar dışındaki 50 ve daha fazla işçi çalıştıran işverenlerdir ” (ÖTMEHY.19).
Kurum buradan belirtilen biçimde işe yerleştirdiği terör mağdurlarının kimliklerini ve girdikleri işyerlerinin unvan ve adreslerini üçer aylık dönemler halinde İçişleri Bakanlığına bildirecektir.

c) ÖTMEH’nin çalıştırılacağı işler ve çalışma koşulları; İş K.30 çerçevesinde ÖTMEH’yü işe alan işveren onları dilediği işte ve dilediği imkanda çalıştırma imkanına sahip değildir. Bu konuda bazı yasal sınırlamalar getirilmiştir.

* ÖTMEH işçilerin çalışma koşulları bağlamında üzerinde durulacak önemli bir husus,anılan işçilerin meslek/beden ve ruhi durumlarına uyan işlerde “tam süreli olarak çalıştırılmaları”nın gerektiğidir.Kural budur.Ancak,ÖTMEH işçilerin kısa süreli işlere yerleştirilmeleri yönünde İŞKUR’dan bir talepleri varsa , işyerinde kısmi süreli işçi de çalıştıran işverenler bunları kısmi sureli hizmet sözleşmesi (İş K. 13) ile de çalıştırabilirler.Fakat böylece kısa süreli çalıştırılacak ÖTMEH işçilere yönelik iş taleplerinin İŞKUR aracılığıyla sağlanması zorunludur.(ÖTMEHY 4/1-2).Çalıştırılması zorunlu ÖTMEH kontenjanının tümünün kısmi süreliyle doldurumu mümkün olmakla birlikte zorunlu değildir.Bir kısmı için bu sistem uygulanabilir.Yalnız kontenjanın kısmi süreliyle doldurumuna gidildiği hallerde kısmi süreli işçilerin çalışma süreleri dikkate alınarak tama dönüştürülmesi ve çalıştırılması zorunlu ÖTMEH her bir işçi kontenjanının dolup dolmadığı buna göre saptanmalıdır(ÖTMEHY 4/3 ,6) .Böylece çalıştırılması zorunlu ÖTMEH kontenjanına giren her bir işçinin tam süreli işçi kontenjanı olduğu kuralı da çiğnenmemiş olur.Fakat ,kısmi süreli işçilerin çalışma süreleri tama dönüştürülürken yarıma kadar olan kesirlerin dikkate alınmaması ve fakat yarım ve daha fazla kesirlerinse tama tamamlanacağı ise gözden ırak tutulmamalıdır(ÖTMEHY 4/6).Yarım ve fazlasının tama çıkarılması avantaj ise de yarıma dek olanların dikkate alınmaması dezavantajdır.

ÖTMEH işçilerin istenirse kısmi süreli istihdamına imkan veren düzenlemenin önemli bir yanı; bu tür işçilerin (işveren kamu kesimi olsa da özel kesime ait bulunsa da)mutlaka İŞKUR aracılığıyla işe yerlestirilmesidir. (ÖTMEHY 4/2).Böylece özel kesim işverenlerinin ÖTMEH işçiyi kurum aracılığı olmadan sağlamaları imkanına (ÖTMEHY 5/2) özel bir sınırlama da getirilmiştir.

• ÖTMEH’in hiçbir bir ayrım yapılmadan herhangi bir işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağıda önemlidir ve yasa ile yönetmelikte bunlardan söz edilmiştir.
Buna göre,herşeyden önce işveren İş K. Uyarınca istihdamı zorunlu olan ÖTMEH işçiyi “meslek beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” tam süreli olarak çalıştırmakla yükümlüdür.(İş K.30/1).Buna uygun olarak da aşağıdaki şekilde açılım yapılabilir.

a)Özürlülerin çalıştırılabilecekleri işler ÖTMEHY’ne ek olarak verilen Ek.1 sayılı çizelgede belirtilmiştir. Fakat, özürlüye burdaki işlerden herhangi birisi verilemiyorsa, işyerinin özelliğine göre işyeri hekimince belirlenecek başka bir iş verilir. (ÖTMEHY 11).O halde yetki işverene değil ,işyeri hekimine tanınmıştır.Şüphesiz, hekimin tespiti yargısal denetime açıktır.Bu noktada İş K.86’nın da dikkate alınması uygun olur.(Uşan,236).Böylesi uygunluk taşımayan bir işte çalışması istenen özürlü işçinin bunu kabul zorunluluğu bulunmamaktadır.Bu yüzden de işçi dilerse İş K.24/II-f bendinden hareketle sözleşmeyi derhal fesheder veya dilerse uygun bir işe verilmesini bekler.Bu durumda işverenin işe kabulde temerrüdünden söz edilir ve işçi temerrüt süresince iş görmediği(ve o süre için sonradan da çalışmayacağı,iş görmeyeceği) halde işverenden tüm işçilik haklarını sanki çalışıyormuş gibi alır.(BK 325 ,İş K.66/c).Özürlüler bakımından getirilen bir başka sınırlama ,yer ve sualtı işlerinde özürlü işçi çalıştırlamayacağıdır(İş K.30/7).
b)Terör mağdurlarına gelince ; bundan mağdur olup da çalıştırlabilecek durumda olanlar,sağlık kurulu raporunda gösterilen fiziksel/ruhsal durumlarına ve mesleklerine uygun olan ve malullük derecesini yükseltmeyecek hafif işlerde çalıştırılırlar(ÖTMEHY 23).Şehitlik veya çalışamaz malullük halinde istihdam edilecek yakınların durumu ise İş K.’daki genel kurallara tabidir.

c)Eski hükümlülerse kural olarak hiçbir sınırlama olmadan tüm işlerde ve işyerlerinde çalıştırılabilir. Fakat, kamu güvenliğiyle ilgili hizmet üreten işyerleriyle,ilk ve ortaöğretim kurum ve yurtlarının hangilerinde eski hükümlü çalıştırılmayacağı (Adalet/İçişleri/Milli Savunma ve Milli Eğitim Bakanlıklarının da görüşü alınarak) ÇSGB’nca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir(ÖTMEHY 16).

Buraya dek söylenenleri şöylece toparlayabiliriz; ÖTMEH işçilerin “meslek beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırılması esas olup (İş K.30/1) yönetmelikte de bu konuda hükümler getirilmiştir. (ÖTMEHY 11,16,23).Keza anılan yönetmelik ekinde yer alan çizelgede özürlülerin çalıştırılabileceği işler sayılmıştır. Ayrıca özürlülük-terör mağduru ve eski hükümlü olmak bu niteliği taşımayan diğer işçilere nazaran (o işte)daha düşük ücret ödenmesini gerektirmeyeceği gibi ÖTMEH işçi diğer işçilere yapılan sosyal yardımlardan da aynı şekilde yararlanır.Keza ÖTMEH işçiler aleyhine olacak şekilde sözleşmelere konulan hükümler de geçersizdir. (ÖTMEHY 8).

Örneğin ÖTMEH işçinin (aleyhe olacak biçimde) TİS’deki kapsam dışı personel statüsüne sokulması geçersizdir. Yine belirtilecek bir husus , ÖTMEH kontenjanından işe alınan işçiler tıpkı diğerleri gibi o işyerinin normal işçisi niteliğini taşıyacağından, mevzuatımızda işçilere tanınan yıllık ücretli izin, hafta tatili vs, gibi tüm imkanlardan yararlanırlar.Önceki dönemden farklı olarak bu hususa yasa ve yönetmelikte açıkça yer verilmiş değildir fakat yer verilmesine de gerek bulunmamaktadır.Çünki İş K. 5’de yer alan eşit davranma yükümü yahut haksız ayırım yasağı bu alanda uygulama imkanı bulur.Fakat, bilhassa yıllık ücretli izin sürelerinin sağlam işçilerle aynı uzunlukta belirlenmesinin özellikle özürlüler için yeterli koruma sağlamadığı tıpkı Alman hukuğunda olduğu gibi özürlülere daha uzun bir sürenin tanınması gerektiği ileri sürülmektedir.Böle bir anlayışın “...bedeni yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” diyen AY.hükmüyle (AY. 50/2) de uyum göstereceği söylenebilir. Şüphesiz mevcut sistemimizde bile sakat işçilere TİS yahut hizmet akdiyle daha uzun yıllık ücretli izin tanınabilir ve böyle bir ayırım,diğer işçilere karşı işverenin eşit davranma borcunun ihlali olarak da algılanamaz. Bu anlayış maalesef 4857 sayılı İş K. Sisteminde gözden kaçmıştır.

Aslında bir başka korumanın ÖTMEH işçinin hizmet akdinin işverence özellikle önelli feshine karşı geliştirilmesi amaca uygun olur. Aksi takdirde herhangi bir neden dahi göstermeden işveren bir ÖTMEH işçinin hizmet akdini her zaman sona erdirebilecek ve böylece İş K.30’daki hükümler de anlamını yitirecektir. Bu yüzden ÖTMEH kontenjanından işe giren işçilerin hizmet akitlerinin belli bir süre geçmeden (örneğin 6 ay) işverence önelli biçimde sona erdirilemeyeceği, işverenin uyacağı önellerin daha uzun olacağı yahut çok daha önemlisi haklı veya makul nedenler olmadıkça feshedilemeyeceği gibi koruyucu hükümlerin bizde de getirilmesi yararlı olacaktır. Ancak Bizde sadece özelleştirme sürecinde özelleştimeye tabi kuruluştaki sakatların işten çıkarılmayacağı öngörülmüştür.(4046 sayılı K.21).Fakat bu da yeterli bir koruma içermemektedir. İş güvencesi hükümlerinde genel bir koruma mevcut ise de (İş K.18-21) bu hükümlerden yararlanmanın biraz güç koşullara bağlanması karşılığında her ÖTMEH’nün bundan yararlanamayacağı açıktır.



3 – ÇALIŞIRKEN SAKATLANAN İŞÇİLERİN YENİDEN İŞE ALINMASI


İş K 30’da düzenlenen bir diğer husus bir işyerinde çalışırken malulen ayrılmak zorunda kalan işçilerin bu malullükleri geçtikten sonra baçvurmaları durumunda eski işyerlerine yeninden alınmaları zorunluluğudur (İş K. m.30/3). İlk kez 931 sayılı İş K. 25’de bugünkünden biraz farklı şekilde düzenlenerek getirilen ve sonra 1475 sayılı İş K. 25/A’sa düzenlenip günümüzde de devam ettirilen bu yüküm belli oranda özürlü çalıştırma olgusundan farklılıklar taşımaktadır. Öyleki bundan yararlanacak sakat herhangi bir kimse değil daha önce bu işyerinde işçi olarak çalışan ve malullük sonucu işten ayrılan bir sakattır. Sonra bu imkandan yararlanabilecek sakat/özürlü sayısında diğerlerinden farklı olarak herhangi bir sınırlama yoktur ve işyerindeki işçi sayısı da bu bağlamda bir öneme sahip değildir. Keza bunların işe alınmalarının hemen gerçekleşebilmesi işyerinde boş yer bulunmasına başlıdır. Eğer boş yer yoksa ancak boş yer açıldığı takdirde varsa diğer isteklilere nazaran öncelikle işe alınmaları öngörülmüştür. Oysa özürlü çalıştırma zorunluluğunda işyerinde boş yer bulunup bulunmaması önem taşımamaktadır, kontenjan kadar yerin zaten boş olduğu kabul edilir.

Çalışırken sakatlanan ve bunun sonucunda işten ayrılan işçinin elinde aslında 2 imkan bulunduğu söylenebilir. Bunlardan birisi çalışabilir olmak koşuluyla sakatlığı devam ettiği sürece bir kimse ayrıldığı veya başka bir işyerine özürlü işçi kontenjanından girebilir. Zaten ayrıldığı işyerine bu kontenjan içinde öncelikle alınması durumu söz konusudur. Diğer imkan ise sakatlığı geçtikten sonra istediği takdirde eski işveren yanında boş yer varsa derhal yoksa boş yer açıldığı anda diğer isteklilere nazaran öncelikle işe alınma olanağıdır. Ancak bu imkândan yararlanılabilmesi için işçinin sakatlığının tümüyle mi geçmesi gerekeceği tartışmalıdır. Doktrindeki bir görüş sakatlığın tamamen geçmesi durumunda bunun uygulanabileceğini benimserken diğer görüş kısmen iyileşmeyi bile yeterli görmektedir[12]. İş K. 30/8’de malullükten ne anlaşılacağı belirtilmediğinden bunun işçinin işten çıkarılmasına vesile olan her türlü sakatlık olarak algılanması gerektiği düşünülebilir[13].

İş K. 30/8 hükmünden yararlanılabilmesi için bizzat ilgili işçinin işverene başvurması gerekmekteyse de bu başvurunun kısmen/tamamen iyileştikten itibaren ne kadarlık bir süre içinde yapılması gerektiği konusunda yasada bir hüküm bulunmamakla birlikte doktrinde de bu konuda bir görüş mevcut değildir. Bu hususta İş K. 3172 son fıkra kıyasen uygulnarak işçinin tamamen iyileşmesinden itibaren 2 aylık bir süre içinde eski işverene başvurması gerektiği savunulabilir[14].

Sakatlığı geçen eski işçinin başvurusu üzerine işveren onu eski işi veya benzeri işlerde boş kadro varsa derhal yoksa boş kadro olması halinde ilk işe, diğer isteklilere nazaran tercihen almakla yükümlü tutulmuştur. Böylece eski düzenlemenin yol açtığı kimi tartışmaları belli ölçüde gideren bu hükmün işçinin mümkünse eski işine yoksa ona benzer- uygun bir diğer işe alınmayı öngördüğü söylenebilir. Hatta işyerinde açık bulunan ve yetenek, bilgi vs. itibariyle işçinin yapabileceği bir iş öyle bir işdeki işçi ihtiyacı olarak algılanması doğru olur. Yargıtay da o anda işçinin durumuyla bağdaşır bir boş yer olmaması halinde onun daha düşük ücretli bir işe alınabileceğini fakat ilerde uygun bir boş yer bulunduğunda işçinin bu yeni ve uygun yere geçirilmesi gerektiğini belirtmektedir (HGK 01.03.1978 tarihli karar Yargıtay kararları başlığı altında eklenmiştir.)

Asıl önemli sorun işyerinde boş yer bulunup bulunmadığının nasıl saptanacağıdır. Şüphesiz verilen ilan ve yapılan duyurularda işyerinde işçi alınacağı belirtilmişse ve bunun işçinin yapabileceği bir işin bulunduğu departmanı da kapsadığı takdirde “boş yer” in mevcudiyeti kolaylıkla söylenebilir. Buna karşın işçini yapabileceği bir işi kapsamayan ilanın vs.nin varlığı boş yer bulunduğu anlamına gelmez. Keza işyerinden kimi işçilerin çıkarılması da her zaman için boş yer bulunmadığı sonucuna götürmez.

İşyerinin işçisiyken maluliyete uğrayarak işten ayrılan işçinin sakatlığının geçmesi üzerine yaptığı başvuru boş yer bulunmasına rağmen işverence olumsuz yanıtlanıp işe alınmaması durumunda hizmet akdinin mahkeme kararıyla kurulmasının mümkün bulunup bulunmadığı konusu doktrinde tartışmalara neden olmuştur. Bu durumda sözleşmenin zorla kurulması yerine işverenin böylece işe almadığı eski işçiye “6 aylık ücret tutarında tazminat” ödeyeceği yönünde bir çözüm bulunmuştur. Fakat yasa bu tazminatın hangi andaki ve hangi ücretten (yani giydirilmiş mi çıplak mı) ücretten hesaplanacağını belirtmemiştir. Ama o işçinin malullüğü yüzünden işten ayrılırkenki ücretinin esas alınacağı düşünülmemelidir. Aksi halde 10 yıl önce işten ayrılırken alınan ücretin şimdi (10 yıl sonraki) tazminata baz alınması gibi garip sonuçlarla karşılaşılabilir. Eğer alınsaydı işçinin işe alınma anındaki şartlarla işe alınacağını öngören hükümden de destek alarak bu tazminatın işçinin başvurusunun reddedildiği yahut başvuru anındaki ücretinden hesaplanması düşünülmelidir. Ayrıca yasada farklı bir açıklık bulunmadığından ve İş K. 17/sondaki yasal sayımı da dikkate alarak bu ücretin işçinin bu tarihte alabileceği çıplak brüt ücret olduğunun kabulü uygundur. Ancak bu hüküm mutlak emredici bir hüküm değildir bu nedenle aksine tazminat miktarını artıran örneğin 1 yıllık ücrete çıkaran işçinin lehine anlaşmalar da yapılabilir. Ancak işçinin aleyhine tazminat miktarını düşüren anlaşmalar yapılamaz.

Yasa başvurusu üzerine boş yer bulunarak işe alınmak istenen işçinin sona eren önceki hizmet söz. deki koşullarla değil işe alınmak istenilen andaki şartlarla işe alınacağını da öngörmektedir. Bu durumda işverenin işçiyi esli şartları kabule zorlayamayacağı günün şartları içinde işyerindeki ücret vs. çalışma koşullarının dikkate alınması yoluyla hizmet söz. nin içeriğinin belirleneceği söylenmelidir. Böylece eski işçi o işyerine ilk defa giren bir işçiyle aynı kefeye konulmamış onun daha önce edindiği hakları gözetilmeye çalışılmıştır[15].
Gerçekten de Yargıtay’a göre; “…25/5. madde hükmünce, koşulları gerçekleştiği takdirde, işçi kendi arzusuyla işverene başvurduğu takdirde, işveren " o andaki şartlarla" işçiyi işe almak zorundadır. İşçinin yeniden işe alınması kuşkusuz yeni bir hizmet ilişkisi niteliğindedir. Ancak bu zorunlu yeni hizmet ilişkisine hakim olması gereken temel esaslar yasa ile düzenlenmiş, yasa koyucu iş Kanunun 25/5. maddesi hükmü ile işçilere kıdeme dayanan bir güvence sağlamak istemiştir. Bu güvence uyarınca, orada öngörülen koşullar gerçekleştiğinde işçi sair isteklilere tercihan işe alınacaktır. Buradaki güvencenin etkisi, işçinin kazanılmış haklarının tanınmasıyla mümkündür; aksi halde, 25/5. madde ile gösterilen özel düzenlemenin etkisi, yasa koyucunun amacını ortadan kaldıracak ölçüde azalmış olur. Şu hususta özellikle belirtilmelidirki, "o andaki şartlarla" sözlerinin kapsamına girer, İşçi işyeri zorunlulukları nedeniyle daha düşük ücretli bir işe alındığı takdirde ileride işçinin kazanılmış haklarına uygun ve işyeri zorunlulukları ile bağdaşır iş açıldığında işverenin 25/5. maddeden doğan yükümlülüğünün devam edeceğininde kabulü gerekir.”
(Konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın 01.03.1978 tarihli kararı Yargıtay kararlarına eklenmiştir.)






4 – ÖZÜRLÜ, TERÖR MAĞDURU VE ESKİ HÜKÜMLÜ ÇALIŞTIRMAMANIN YAPTIRIMI


İşveren özürlü kimseyi veya eski hükümlüyü şartları gerçekleştiği takdirde maluliyeti ortadan kalkan işçiyi işe almamakta direnirse işvereni sözleşme yapmaya zorlayabilecek bir hukuki yol bulunmamaktadır. İşyerinde kontenjan olduğu halde işe alınmayan bir ÖTMEH kişinin ilgili işverene karşı zorla yani yargı kararıyla işe alınma veya tazminat gibi bir talebi gündeme gelemez. Hukukumuzda Alman Hukukundan farklı olarak hizmet akdi kurmaya icbar davası açılamamaktadır. Bu yolun sağlanması için yasal düzenleme yapılmalıdır. Ancak doktrinde geçmişte savunulan bir düşüncenin yani sözleşmenin mahkeme kararıyla kurulacağı anlayışının 4857 sayılı İş k. ile yeni dönemde de savunulabilirliğini savunan bir eğilim mevcuttur[16].

ÖTMEH çalıştırma zorunluluğuna aykırılığın tartışmasız kabul edilen yaptırımı idari para cezasıdır (İş K. 101 Ter. Müc. K. Ek 1 /B)

Bu durumda olan işçi sadece ihbar ve şikayet yoluyla cezai hükümleri işverene uygulatma imkanına sahiptir.

İşveren çalıştırmadığı her sakat ve eski hükümlüyü çalıştırmadığı her ay için ayrı ayrı para cezası hükmolunacaktır. (İş K. 98/c- Yeni İş K. 101) 2869 sayılı kanun ile değiştirilen bu maddede eskiden yüz işçi çalıştıran işyerlerinde sakat ve eski hükümlü çalıştırılma mecburiyeti varken artık 50 işçi çalıştıran işverenler en az 2 sakat ve 1 eski hükümlü işçi çalıştıracaklardır.

ÖTMEH çalıştırma yükümüne aykırı davranan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her bir özürlü ve eski hükümlü için üstelik bir defaya mahsus olmamak üzere her ay 750 ytl idari para cezası kesilecektir. İdari para cezası bakımından işverenin özel kesim yahut kamu kesimi işvereni olması da fark etmez. İş K. 101 sadece özürlü ve eski hükümlü çalıştırmamaya yönelik idari para cezası öngörmektedir. Dolayısıyla terör mağduru çalıştırma yükümüne aykırılığı yaptırıma bağlamamıştır. Aslında İş K. da olması gerekirken İş K2ya alınmayan bu konu Ter. Müc. K. da düzenlenmiştir. Bu yasa Hükmüne göre terör mağduru çalıştırma yükümüne uymayan işveren veya işveren vekilleri hakkında çalıştırılmayan her terör mağduru başına ve çalıştırılmadıkları her ay için asgari ücretin 10 katı tutarında para cezası uygulanacaktır (Ter. Müc. K. Ek. 1/B). Görüldüğü üzere terör mağduru çalıştırmamanın yaptırımı özürlü ve eski hükümlü çalıştırmamanın yaptırımından miktar bakımından daha fazladır. Ancak özürlü ve eski hükümlü çalıştırma oranlarının her halde terör mağduru çalıştırma oranlarından fazla olduğu düşünüldüğünde para cezasının daha fazla olmasının çeliştiği söylenebilir.

E. Akyiğit’e göre her üç yükümlülüğün niteliği aynı olduğuna ve İş K. 30’da düzenlendiğine göre yaptırımlarının da aynı olması ve aynı yasada düzenlenmesi uygun olurdu. Yeni yasada bu yapılmadığından yasanın aksayan bir yanı olarak algılanabilecektir.

Kendi şahsi kaanatime göre kanunkoyucu terör mağdurlarını daha fazla korumak veya özürlülerle eşit düzeyde korumak yoluna gitmeyi benimsemek istemiş idiyse neden bu yükümlülüğün oranlarında gözle görülür bir farkla özürlülere %3 ten az olmamak üzere bir oran tayin edilmiş ve terör mağdurlarının çalıştırılma oranı her halde özürlü ve eski hükümlü çalıştırma oranlarından oldukça düşüktür, bu son derece çelişkilidir.

Anılan idari para cezaları 01.07.2005 tarihine dek gerekçesi belirtilmek suretiyle ÇSGB’nin ilgili bölge müdürlüğüne verilirdi fakat 01.07.2005’den itibaren 5278 sy. Knunla yapılan değişiklik gereği özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayanın idari para cezasını Türkiye İş Kurumunun ilgili il müdürü verecektir (İş K. 108/1).

Terör mağduru çalıştırmaya aykırılıktaki idari para cezası içinse Ter. Müc. K. da eksik olan husus İş K. da da atlanmıştır. Ve 5378 sy. Ka dan etkilenmemektedir. Ancak ÖTMEHY 27/2 uyarınca bunu ÇSGB’nın ilgili bölge müdürü verecektir. Buna itiraz veya yargı yolu açıktır.

Yasa anılan idari para cezasını malulen ayrılıp da iyileşen işçinin işe alınmamasını dışlayarak sadece İş K. 30 daki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıtşrımama ya karşı öngrödüğünden bu olgunun hiç çalıştırmama gibi eksik sayıda çalıştırma halinde de gerçekleşeceği açıktır. Fakat söz konusu eylemin mazur görülebilecek bir yanlışlıktan değil kasten sergilenmesi de zorunludur. Nitekim geçmiş dönemlerinde verdiği kararların da Yargıtay da bu kanıdaydı ( bakınız yargıtayın 20.03.1990 tarihli kararı).

Keza İş K. uyarınca idari para cezasına itirazın (eskisinden farklı olarak) yetkili idare mahkemesine yapılması gerekir. Bu konu 01.06.2005’e dek tartışmasız böyle iken bu tarihte yürürlüğe giren Kabahatler Kanunu Sulh Ceza Mahkemesini görevli ve yetkili saymıştır. Bunun İş K. 108/2 yi değiştitip değiştirmediği tartışılır. Ancak baskın görüş değişiklik bulunmadığı yönündedir. Neticede kesinleşen ve tahsil edilecek idari para cezaları İŞKUR’un bütçesinin Maliye Bak.nca açılacak özel tertibine gelir olarak kaydedilir. Sonra bu hesapta toplanan paralar özürlü ve eski hükümlülerin mesleki eğitim ve mesleki rehabilitasyon, kendi işini kurma ve bu gibi porjelerde kullanılmak üzere İŞKUR’a aktarılır. Bu hükümle özürlü ve eski hükümlüler dolayısyla toplanan idari para cezalarının onların insanca yaşamalarına katkı sağlayacak şekilde onlara meslek kazandırma vs. için harcanması amaçlanmıştır. Şüphesiz yeterliliği tartışılmakla birlikte isabetli bir tutumdur. Böylece toplanan paraların nerelere ve ne kadar verileceği yasada sayılan kimselerden oluşan bir komisyonca karara bağlanır.

























[1] İş hukuku dersleri – Nuri Çelik yenilenmiş 19. bası s: 110

[2] İş Kanunu Şerhi – Ercan Akyiğit 2006 s: 1235

[3] İş Hukuku A. Nizamettin Aktay, K. Arıcı, Tuncay Kaplan 2006 s:108-109

[4] İş Kanunu Şerhi – Ercan Akyiğit 2006 s: 1236-1237

[5] http://alomaliye.com/ozurlu_eskihukumlu_teror.htm

[6] İş Kanunu Şerhi – Ercan Akyiğit 2006 s: 1241

[7] Ekmekçi s:44

[8]http://www.muhasebenet.net/mh_0405_hangi%20isyerleri%20ozurlu%20ve%20eski%20h ukumlu%20calistirmak%20zorunda.html

[9] Nuri Çelik İş hukuku eski basım s:92

[10] Nuri Çelik İş hukuku eski basım s:92

[11] Güncel Yargıtay Kararları Işığında Açıklamalı Yeni İş Kanunu Lütfi İncirlioğlu 2006 s: 369

[12] Tunçomağ, Esasalar s:94, Centel İş hukuku s:111

[13] İş Kanunu Şerhi – Ercan Akyiğit 2006 s: 1258 , Tunçomağ Esaslar s: 94

[14] İş Kanunu Şerhi – Ercan Akyiğit 2006 s: 1258

[15] Çelik İş Hukuku s:97 vd.

[16] Mollamahmutoğlu İş hukuku s: 330
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
Terör Mağdurlarına Tazminat nejan Meslektaşların Soruları 4 20-10-2014 19:24
TerÖr ÖrgÜtÜnÜn Propagandasini Yapmak advokat34 Meslektaşların Soruları 4 24-12-2008 23:56
Özürlü Cenin Ahmet Turan Hasta Hakları Çalışma Grubu 2 31-07-2007 19:23
Terör mağdurlarının hukuk savaşı Seyda Hukuk Haberleri 0 20-11-2006 12:40


THS Sunucusu bu sayfayı 0,14355302 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.