Hİzmet Tespİt Davasi Ve İŞÇİlİk Hakki

Merhaba sayın Meslektaşlarım;
Soru; Müvekkilim gayrı resmi iş yerinde 2001 yılından 2008 yılına kadar kayıtsız çalıştırılmış 2008 yılında iş yeri resmiyet almış ve müvekkilde sigortalı yapılmış. 2011 yılında işten haksız çıkarıldı.
Ben hem hizmet tespit davası hemde işçilik alacakları için dava açmak istiyorum.
1-)Önce Hizmet Tespit davası açsam ardından işçilik davası açsam bekletici mesele yapılması işçilik hakları davasındaki fazla mesai, yıllık ücretli izin vb. haklar ile ıslah süreleri için gereken zamanaşımı sürelerini durdururmu?
2-)Veya önce işçilik hakları için dava açıp kayıtsız geçen işçilik sürelerini de tanıklarla ispatlayıp işçilik haklarımı bilirkişiye tespit ettirip ıslah ettikten sonra Hizmet tespit davasını açmak daha mantıklımıdır? Bu durumda da Hizmet tespit davası için zamanaşımı süreleri bakımından sıkıntı olurmu?
Cevaplarınız için şimdiden teşekkür ederim.

Sayın Meslektaşım,
1) Öncelikle -ya da eşzamanlı olarak- hizmet tespiti davasını açarsanız sizin de belirttiğiniz gibi tespit davası bekletici mesele yapılacak ve kısmi dava açacaksanız bu süreçte alacak talepleriniz yönünden beş ve on yıllık zamanaşımı süreleri işlemeye devam edecektir.
2) Önce alacak davasını açmanız alacaklar yönünden zamanaşımı sıkıntısını bertaraf edebileceği gibi, sonradan açılacak hizmet tespiti davasında da emsal olarak değerlendirileceğinden lehinize olacağı kanaatindeyim. Tespit davası ispat yönünden de daha katı koşullar içerdiğinden (dönem bordro tanığı dinlenmesi, yazılı delil ibrazı gibi) öncelikle alacak davasında karar verilmesini bekleyerek hem ilamın infazı konusunda zaman kaybetmemiş olursunuz, hem de tespit davasında çalışma süreleri konusunda karardan faydalanabilirsiniz. Hizmet tespit davası açılması için ilgili hizmetin geçtiği yıl sonundan itibaren 5 yıllık hak düşürücü süre bulunuyor, ancak bu süre müvekkilinizin hizmet ilişkisinin sona erdiği tarihten başlayacağından sıkıntı yaratmayacağını düşünüyorum.
İyi Çalışmalar

Sayın meslektaşım,hizmet tespiti yapılmadan alacak hangi süreye göre hesaplanacak?Bu sebeple bence ya önce hizmet tespiti davası açmalı ve bekletici mesele yapmalısınız ya da her iki talepi aynı davada ortaya koymalısınız.
Aşağıda işinize yarayabileceğini düşündüğüm kararlar ekliyorum.Kolay gelsin.
HD 10, E: 2002/3002, K: 2002/3441, Tarih: 18.04.2002

Sigortalılığın tespitine ilişkin olarak açılmış olan davada, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayalı sigortalılıktan söz edilemez.(506 s. SSK. m. 79)

Davacı, sigortalılık başlangıç tarihinin 01.01.1974 olduğunun tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Suna Memlük tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Bu tür davalar kamusal niteliği itibariyle gerektiğinde resen araştırmayı gerekli kılmaktadır. Bu nedenle işe giriş bildirgesinin verildiği, ancak yasal belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar da aranmalı ve sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığı yöntemince belirlenmelidir.

Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayalı sigortalılıktan söz edilemez.

Yöntemince düzenlenen işe giriş bildirgesi hizmet aktiyle bir gün çalışmanın karinesi olarak salt işe almayı göstermekle birlikte çalışmanın mevcudiyeti yönünden yalnız başına yeterli kabul edilemez, Kaldı ki hükme dayanak alınan 01.01.1974 tarihli işe giriş bildirgesi yıllarca sonra Kuruma 02.05.1979 tarihinde verilmiş olup, gün, ay ve yıl haneleri tahrifatlıdır.

Sigortalının işe girişi, ilk giriş olmayıp, tekrar girişe aittir. Mahkemece yapılacak iş "sigortalı işe ilk girişten sonraki bir tarihi içermekte olması ihtimali üzerinde durularak anılan işe giriş bildirgesinin aslı araştırılmalı üzerinde grafoloji uzmanlarınca bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve çalışma dönemine ait aylık ve dört aylık bildirgeler de getirilerek karşılaştırma yapılmalı, o dönemde bildirgede ismi bulunanlar tanık sıfatıyla dinlenmeli iş yeri sahibi araştırılarak davaya dahil edilmeli ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18.04.2002 gününde
oybirliğiyle karar verildi.

HG 00, E: 2005/21-437, K: 2005/448, Tarih: 06.07.2005

506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa´nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği´nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir.
(506 s. SSK. m. 2, 5, 6, 79)

Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 15.4.2004 gün ve 2002/858-2004/166 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 13.12.2004 gün ve 2004/10013-11091 sayılı ilamı ile,

(...Davacı, sigorta başlangıç tarihinin 7.5.1980 olduğunun tesbitini istemiştir.

Mahkemece, davacının 7.5.1980 tarihinde bir gün süre ile çalıştığının tesbitine karar verilmiş ise de bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Davacıya ait 7.5.1980 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma süresi içerisinde verildiğine dair uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/8. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten dinlenen tanıklar davacıyla aynı dönemde çalışan işverenin bordrolarında kayıtlı tanıklar olmadığı gibi komşu veya benzer işi yapan işyerlerinde çalışan kayıtlara geçmiş kişiler değildirler.

Yapılacak iş; 7.5.1980 tarihli bildirgenin verildiği işyerinin 506 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince, yasa kapsamında olan bir işyeri olup olmadığının Kurumdan tespiti ile bu işyerinden bildirge tarihinde Kuruma verilen dönem bordrolarını isteyip dosyaya ekledikten sonra, işyerinden dönem bordrosu verilmiş ise bildirge tarihini kapsayan tarihte işyerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı işyeri çalışanlarını, bordro verilmemiş ise gerektiğinde zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde bildirge tarihinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının;kayıtları celbedilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, ve özellikle, dönem bordrolarında adları bulunan tanıkların adresleri yapılacak zabıta araştırması ile tespit edilerek bu çalışanların, olmadığı takdirde yine zabıta araştırması ile belirlenecek komşu işyeri işveren ve çalışanlarının ifadelerine başvurularak, oluşacak kanaat ile karar verilmesi gerekmesine göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 6.7.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; hizmet tespitine ilişkin olup, yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın değişik 79/10. maddesidir.

14508901 sigorta sicil numaralı davacı, 95309.06 numaralı Elmadağ Merkez Sağlık Ocağı 4 nolu lojman inşaatı işyerinde 01.05.1980-01.03.1981 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, işyerinin 27.09.1979 tarihi itibariyle davalı işveren Şefik Savran adına 506 sayılı Yasa kapsamında olduğu davalı işveren tarafından davacının 07.05.1980 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma süresinde verildiği, işe giriş bildirgesi üzerinde uzman bilirkişi tarafından yapılan incelemede işe giriş bildirgesindeki imzanın davacıya ait bulunduğu, işveren tarafından davalı Kuruma verilen prim tahakkuk cetvelinde davacının 1980/3 ve 4 dönemlerinde 60+60=120 günlük bildirimin yapıldığı, sigortalı hizmet cetvelinde davacının çalışmalarının göründüğü, böylece davacının çalışma olgusunun yazılı delillerle sübuta erdiği, anlaşılmıştır. Mahkemece ayrıca davacının çalıştığı inşaat işyerinin Sağlık Ocağı lojmanları olması bu sebeple tıpkı askeri birliklerde yapılan inşaatlarda olduğu gibi işin kalıcı bir iş olmaması nedeniyle komşu işverenlik yada komşu işyerlerinde çalışanları tespit etmenin mümkün bulunmadığı, tespit edilen bordro tanıklarına da yapılan araştırma ve çıkarılan davetiyelere rağmen ulaşılamadığı, bu durumda davacının davalı işverenin işyerinde çalıştığını bilen tanıkların dinlendiği, dinlenen tanıkların birbirini tamamlayan yeminli ifadelerinden davacının 506 sayılı Yasanın 2. maddesinde unsurları yazılı hizmet aktine göre davalı işverenin işyerinde fiilen çalıştığı da sübuta erdiğinden ve davacı da 05.05.2003 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini bir günlük hizmet tespiti olarak ıslah ettiğinden, Mahkemece mevcut yazılı deliller ve tanık beyanlarına göre "Davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile davacının SSK Ankara Sigorta İl Müdürlüğünde 95309.04.06 sayılı dosyada işlem gören Şefik Savran'ın işvereni olduğu işyerinde 07.05.1980 tarihinde bir gün süre ile asgari ücret ile 506 sayılı Yasaya tabi çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiş olması mahkemece yapılması gereken tüm işlem ve tahkikatların yapılmış bulunması karşısında Hukuk Genel Kurulunun usul ve yasaya, sosyal güvenlik ilkelerine aykırı bulunan bozma kararlarına karşıyım, usul ve yasalara ve sosyal güvenlik ilkelerine uygun bulunan Direnme Kararının Onanması düşüncesindeyim.

HG 00 Esas : 2003/21-571 Karar: 2003/575 Tarih: 15.10.2003

Sigortalı hizmetin tespiti davası ile işçilik haklarından kaynaklanan tazminat ve alacak davalarının birbirleriyle bağlantılı olduğu, birlikte açılıp, sonuçlandırılmalarının olanaklı olduğu, davaların salt temyiz inceleme mercilerinin ayrı olduğu ve ispat şekillerinin farklı olduğu gerekçesiyle ayrılmalarına karar verilmesi hatalıdır.(506 s. SSK. m. 6, 79)

HG 00, E: 2004/21-226, K: 2004/223, Tarih: 14.04.2004

Davaların aynı sebepten doğması veya biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması halinde, davaların arasında bağlantı var sayılır.

Temyiz mercilerinin ayrı olması, davalar için bir ayırma nedeni değildir.

Birbirleriyle bağlantılı olan davaların birlikte açılıp, sonuçlandırılması olanaklı olup salt temyiz inceleme mercilerinin ayrı olması ve ispat şekillerinin farklı olması gerekçeleri ile ayrılmalarına karar verilemez.
(506 s. SSK. m. 6, 79) (1086 s. HUMK. m. 45, 46) (2797 s. Yargıtay K. m. 14)

HD 10, E: 2002/1670, K: 2002/1821, Tarih: 11.03.2002

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Yasanın 79/10. madde hükmü uyarınca Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın hizmetin sona erdiği yılın sonundan itibaren 5 yıl içerisinde açılması gerekir. Hakdüşürücü sürenin hukuksal niteliği gereğince kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmaması karşısında, hakdüşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışılması hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacaktır.
(506 s. SSK. m. 3, 79/10)

İşçilik alacaklarının tahsili talebiyle açılacak davada davacının davaya konu çalışma süresini sigortalı olarak geçirmiş olması dava koşulu değildir.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/33883

K. 2009/1887

T. 10.2.2009

• İŞ SÖZLEŞMESİ ( Davacının İşverence Verilen İşleri Yerine Getirdiği - Yine Davalı Tanıkları Davacının İşyeri Girişinde Müşterileri Karşılayıp Uğurladığını Kendisine Ait Araçla Müşterileri Bazen Evlerine Bıraktığını Beyan Etmiş Olmakla Taraflar Arasında İş İlişkisinin Bulunduğu )

• İŞ SÖZLEŞMESİNE DAYALI ÇALIŞMA ( Davacının İşyeri Müşterilerini Evlerine Getirip Götürme İşini Kendisine Ait Araçla Yapmış Olması Durumunda Dahi Bu Eylemi İşverene Bağımlı Şekilde Yerine Getirdiği Ücretinin Üçüncü Şahıs Konumundaki Müşteriler Tarafından Ödenmesinin İş İlişkisinin Geçerliliğini Etkilemeyeceği )

• İŞÇİLİK ALACAKLARI ( Davacının İşyeri Müşterilerini Evlerine Getirip Götürme İşini Kendisine Ait Araçla Yapmış Olması Durumunda Dahi Bu Eylemi İşverene Bağımlı Şekilde Yerine Getirdiği Ücretinin Üçüncü Şahıs Konumundaki Müşteriler Tarafından Ödenmesinin İş İlişkisinin Geçerliliğini Etkilemeyeceği )

4857/m.8

ÖZET : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Dosya içeriğine özellikle işyerinde çalışmış olan davacı tanıklarının beyanlarına göre, davacının işverence verilen işleri yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Yine davalı tanıkları, davacının işyeri girişinde müşterileri karşılayıp uğurladığını, kendisine ait araçla müşterileri bazen evlerine bıraktığını beyan etmiş olmakla taraflar arasında iş ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılmaktadır, işçinin iş görme edimini yerine getirdiği, işverene bağımlı olarak çalıştığı dosya içeriği ile sabit olmuştur. Davacının, işyeri müşterilerini evlerine getirip götürme işini kendisine ait araçla yapmış olması durumunda dahi, bu eylemi işverene bağımlı şekilde yerine getirdiği, ücretinin üçüncü şahıs konumundaki müşteriler tarafından ödenmesinin iş ilişkisinin geçerliliğini etkilemeyeceği dikkate alındığında mahkemece verilen red kararının hatalı olduğu sonucuna varılmalıdır.
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Ş.Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten soma dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, davalıya ait işyerinde iş sözleşmesiyle çalıştığını ve haksız olarak sözleşmesinin sona erdirildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacakları için bu davayı açmıştır. Davalı ise arada iş ilişkisinin olmadığını, davacının işyeri önünde kendisine ait araçla beklediğini ve bazı işyeri müşterileri evlerine götürdüğünü, bu kişilerden ücretini aldığını savunmuştur.
Mahkemece davacı tarafa hizmet tespiti davası açmak için kesin süre verilmiş, davacı taraf süresi içinde hizmet tespiti davası açmamıştır. Mahkemece davacının iş sözleşmesiyle çalıştığının kanıtlanamadığından da söz edilerek kesin süreye rağmen hizmet tespiti davası açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü süresi içinde davacı temyiz etmiştir.
Davalıya ait işyerinin oyun salonu ve cafe olarak işletildiği dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacı, davalı tarafından verilen alış veriş, banka işlemleri ve güvenlik işinde çalıştığını belirtmiştir. Davalı ise, davacının işyeri karşısında kendisine ait bir araçla beklediğini ve bazı işyeri müşterilerini evlerine bıraktığını parasını müşterilerden aldığını açıklamıştır.
Davacı tanıklarından biri 4 yıl, diğeri 1.5 yıl süreyle davalıya ait işyerinde çalışmış olup, davacının da aynı dönemde işçi olarak işyerinde çalıştığını açıklamışlardır.
Davalı tanıkları ise, davacıyı işyerinde çalışırken görmediklerini ancak işyeri kapısının önünde durup geleni gideni karşıladığını ve özel aracıyla parası mukabilinde müşterileri de taşıdığını belirtmişlerdir.
Mahkemece emekli Sosyal Sigortalar Kurumu müfettişi bilirkişiden rapor alınmış, davacının davalı ve babasının birlikte işlettikleri işyerinde 2 yıl 19 gün, davalının tek başına işlettiği işyerinde ise 2 yıl 7 ay 12 gün çalıştığı yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi raporunda bordro tanıklarının beyanlarına göre tespit yapıldığı belirtilmiştir.
Yapılan bu açıklamaların ardından öncelikle belirtmek gerekir ki, kesin süreye rağmen hizmet tespiti davası açılmadığı gerekçesiyle davanın reddi yerinde değildir, işçinin işçilik alacaklarını talep ettiği bu davada sigortasız olarak çalıştığı dönemlerin belirlenerek işçilik alacaklarının buna göre hesaplanmasını talep hakkı bulunmaktadır.
Dosya içeriğine özellikle işyerinde çalışmış olan davacı tanıklarının beyanlarına göre, davacının işverence verilen işleri yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Yine davalı tanıkları, davacının işyeri girişinde müşterileri karşılayıp uğurladığını, kendisine ait araçla müşterileri bazen evlerine bıraktığını beyan etmiş olmakla taraflar arasında iş ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılmaktadır, işçinin iş görme edimini yerine getirdiği, işverene bağımlı olarak çalıştığı dosya içeriği ile sabit olmuştur. Davacının, işyeri müşterilerini evlerine getirip götürme işini kendisine ait araçla yapmış olması durumunda dahi, bu eylemi işverene bağımlı şekilde yerine getirdiği, ücretinin üçüncü şahıs konumundaki müşteriler tarafından ödenmesinin iş ilişkisinin geçerliliğini etkilemeyeceği dikkate alındığında mahkemece verilen red kararının hatalı olduğu sonucuna varılmalıdır. Dosya içinde bulunan bilirkişi raporları bir değerlendirmeye tabi tutularak davaya konu işçilik alacakları konusunda bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Alacak taleplerinin haklılığının ispatlanmasında da meslek ve çalışmanın türüne göre tanık ifadeleri, banka hesap kayıtları, meslek odalarından alınabilecek kayıtlar ve emsal ücret araştırmasının yanısıra çalışma süre ve saatleri ile bağlılık unsurunu ispatlayabilecek diğer belgeler delil olarak kullanılabilir. Dosyanın içeriğini ve diğer ispat unsurlarını bilmemekle birlikte, alacak davasında taleplerin ispatlanması için elde yeterli delil yoksa tespit davasının ispatlanmasının daha da zor olacağı kanaatindeyim.

Saygılarımla

Av.Sine arkadaşımızla fikirlerim örtüşüyor bildiğim kadarıyla da işçilik alacağı davalarında sigortalı olma şartı olmadığını biliyorum. İşçilik haklarının zamanaşımına girmemesi içinde önce işçilik alacağı davasının açılıp sonuçlandırılması ve akabinde hizmet tespit davası açılması daha mantıklı.
TÜM CEVAPLARINIZ İÇİN TEŞEKKÜR ARKADAŞLAR

Bence davalar ayrı açılacaksa öncelikle hizmet tespiti davası açılması gerekir. tespit olmadan alacağın hüküm altına alınması düşünelemez. tavsiyem 2 davayı birlikte açmanız. Davaların ayrı açılması gerektiği konusunda itirazlar olsada, yargıtayın birlikte açılabileceği yönünde kararları vardır. Resmi olmayan çalışma dönemleri işçinin haklarını etkilemeyecektir.