Anayasa (38/7)

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ ÜZERİNE BİR ÇALIŞMA
ÇALIŞMANIN KAPSAMI :
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 15. Maddesiyle (Kanun No. 4709 Kabul Tarihi: 03.10.2001, Resmi Gazete, 17.10.2001 Çarşamba, Sayı: 24556, 1. Mükerrer) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolüne uygun olarak, getirilen hükme göre artık, “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” (AY. m. 85/ 7.fıkra/son).
4709 sayılı yasayla Anayasanın 38. maddesine eklenen 7. Fıkra; her biri bağımsız hükümler içermektedir. Bu çalışmamızda önce “sözleşmeden doğan yükümlülük” üzerinde durulacak, daha sonra “Yasa Koyucunun iradesi” somutlaştırılmaya çalışılacaktır.
YASA METNİ :
 4709 Sayılı Kanunun 15. Maddesi : “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 inci maddesine aşağıdaki fıkra yedinci fıkra olarak eklenmiş, mevcut beşinci ve altıncı fıkralarından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir”.
 Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez.
 Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
 Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.
 Anayasanın “Suç Ve Cezalara İlişkin Esaslar” Başlığı Altındaki (değişik) 38. Maddesi :
1. Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
2. Suç ve ceza zaman aşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
3. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
4. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
5. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
6. Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez.
7. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun MADDE 15.- Kanun No. 4709 Kabul Tarihi: 3.10.2001) Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.
KAVRAM :
SÖZLEŞME :
Sözleşme; “Hukuki sonuç doğurmak amacıyla iki veya daha çok kişinin veya kuruluşun karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla gerçekleşen işlem, bağıt, akit, mukavele, kontrat” tır.
Sözleşmeler (Akitler), borç (vecibe) doğurmaları bakımından “Tek taraflı, iki taraflı, çok taraflı akitler” olmak üzere üçe ayrılırlar. Tek taraflı sözleşmeler, yalnız bir tarafa borç yükler (Kefalet). İki taraflı sözleşmeler, her iki tarafa da borç yükler. Böyle sözleşmelerde taraflardan her biri ötekine göre hem alacaklı, hem borçlu olur. Bu sözleşmeler de ikiye ayrılır : Tam karşılıklı sözleşmeler (Alım satım gibi) ve noksan karşılıklı sözleşmeler (vekalet gibi). Çok taraflı sözleşmeler, ikiden çok kimsenin tek bir sözleşme konusu üzerinde birleşmeleriyle meydana gelirler (Üç kişiden oluşan bir şirket çok taraflı sözleşme sayılır) (Türk Hukuk Lûgatı, 3. Baskı, 1991).
Borçlar Kanunumuza göre, “İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur (BK.- m. 1). Akdin sıhhati, kanunda sarahat olunmadıkça, hiçbir şekle tabi değildir (BK. m. 11). Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kati surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir “ (BK. m. 19). Akit, dilimizde genellikle “sözleşme” sözcüğü ile karşılanmaktadır.
YÜKÜMLÜLÜK :
Her borç, sonuçta bir yükümlülüktür, ancak her yükümlülük; Borçlar Hukuku anlamında, bir borç içermeyebilir.
“Sözleşmeden doğan yükümlülük” içinde, “borçların” da var olduğu, Kanun Teklifinde mevcut iken sonradan çıkarılmıştır. Ancak “Yükümlülük” kavramının “Görev, Edim, Vazife, Borç” kavramlarını karşılamak üzere kullanılmış olduğu Meclis Tutanaklarından anlaşılmaktadır {Dönem : 21 Cilt : 70 Yasama Yılı : 3 , TBMM. Tutanak Dergisi, 133 Üncü Birleşim (Olağanüstü) 26 . 09 . 2001 Çarşamba} .
“Yükümlülük” (mükellefiyet), genel olarak; bir kişiye yükletilen bir külfet, bir eda, bir görev (vazife) dir.
Yükümlülük (Görev, vazife); Özel Hukuk alanında hukuksal işlem ve ilişkilerde yanların birbirine, ya da yanlardan yalnız birinin ötekine karşı yüklendiği “görev”dir. Kamu Hukukunda ise, bir kişiye yasayla yükletilen bir hizmet, bir eda, bir iş ya da hakları sınırlayan kayıtlara uyması zorunluluğunun getirilmesidir (Askerlik görevi gibi).
Yanlardan birisini ötekine karşı yerine getirmekle (eda, ifa) yükümlü kılan hukuksal ilişkiye “borç ilişkisi” denilmektedir. Borç ilişkisi; alacaklı bakımından bir alacak, borçlu bakımından ise bir borç ya da yükümlülük’tür.
Borç (Obligation) sözcüğü iki ayrı anlamda kullanılabilmektedir. Dar anlamıyla bu kavram bir alacak ifade eder. Daha geniş anlamda, iki kişi arasında bir durum ve olaya dayanan ve bir ya da birden çok alacak doğuran bir ilişkiyi ifade eder.
Borçlunun bir şey “yapmak veya yapmamak” yükümlülüğü, borcun esasıdır.


YASA KOYUCUNUN İRADESİ :
TBMM.’nin 26.09.2001 tarihli 133 Birleşimindeki görüşleri tutanaklardan okumak, konu bağlamında Yasa Koyucunun iradesinin anlaşılmasında ve yorumlanmasında yol gösterici olacaktır :
“ ... bu anayasa değişikliğine ait uyum yasasını süratle getirir kanunlaştırırsak, o zaman çiftçinin de, Bağ-Kurlunun, da SSK'lının da borcundan dolayı cezaevine girmesini önlemiş oluruz. Çekten dolayı da, yine, cezaevine girmesini önlemiş oluruz. ... yine, mal beyanından mütevellit cezayı önlemiş oluruz. “ (Beyhan ASLAN, Anavatan Partisi, Denizli)
{... son fıkrada "hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" deniliyor. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolü. Değerli arkadaşlarım, burada Başkanım da vurguladı, ben de vurguluyorum, en önemli husus, kasıt unsurudur. Kendi ihtiyarında olmaması halinde yerine getirememişse, ona cezaî yükümlülük getirmiyoruz ve onun özgürlüğünü kısıtlamıyoruz. Eğer, kasıtlı olarak sözleşmeden doğan borcunu veya bir edimini yerine getirmemiş, yükümlülüğünü yapmamış olan kişi, elbette cezalandırılabilecektir. Bu madde de özellikle sözleşmelerin büyük bir bölümü özel hukuku ilgilendirdiği için, son derece yerinde bir madde olarak Anayasamıza girmiştir} (Necdet SARUHAN, DSP, İstanbul)
{ ... Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünün 1 inci maddesine göre "hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamaz ”. Açıklamasını okuyorum; resmî belgelerden okuyorum: "Bu hüküm, borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan -tekrar ifade ediyorum; borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan- borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır”.
Borcun ödenmemesi, ya borçlunun malvarlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde, yani, kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz; ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.
... bankaların içinin boşaltılması olayı, tamamen dolandırıcılıktan veya emniyeti suiistimalden veya Bankalar Yasası hükümlerine aykırılıktan veya Çıkar Amaçlı Organize Suçlarla Mücadele Yasasına aykırı hareketten oluşmuş birtakım suç veya iddialardır; dolayısıyla, bizim konumuzla, bizim düzenlememizle yakından veya uzaktan alakası yoktur. } (Anayasa Komisyonu Başkanı Turhan TAYAN, Bursa)





HÜKMÜN ÇERÇEVESİ :
Borçlar Hukuku kapsamındaki bir ilişkiye ait sözleşmeden doğan yükümlülüğünü –hilesi veya kastı olmaksızın- yerine getiremeyen kişi, özgürlüğünden yoksun bırakılmayacaktır.
HÜRRİYETİ BAĞLAYICI (ÖZGÜRLÜKTEN ALIKOYUCU) CEZAYI GEREKTİREN VE BORÇLAR HUKUKU KAPSAMINDA OLAN YÜKÜMLÜLÜKLER :
Tutanaklarda belirtilmiş olan Prim borçları (SSK. ve Bağ Kur), Karşılıksız çek keşide etmek, Mal Beyanında bulunmamak; hürriyeti bağlayıcı (özgürlükten alıkoyucu) cezayı gerektiren yükümlülüklere örnektir, ancak bunlarla sınırlı değildir.
Özel Hukuk alanında, Borçlar Hukuku kapsamında kurulmuş sözleşmesel ilişkiden doğan yükümlülüğe aykırılık; bir özel yasada hürriyeti bağlayıcı (özgürlükten alıkoyucu) cezayı gerektirse dahi, Anayasanın buyruğu uyarınca ceza verilemeyecektir.
Örneğin Kıymetli evrakta, evrakın (çekin, senedin) tanziminden önce yanlar arasında bir temel borç ilişkisinin varlığı kabul edilir. Bu kabul üzerine keşide edilmiş bir çekin karşılıksız kalmasının yaptırımı 3167 s. Yasada öngörülmüş olan hürriyeti bağlayıcı cezadır (m.17). Ancak Anayasa getirmiş olduğu hükümle, özgürlükten alıkoyucu (hürriyeti bağlayıcı) ceza verilmesini yasaklamış olduğundan, (hilesi veya kastı olmaksızın) karşılıksız çek keşide etmek suçunu işlemiş olan kişiye bu ceza verilemeyecektir.
Mal Beyanında bulunmamak, İİK. Hükümlerine göre hürriyeti bağlayıcı (özgürlükten alıkoyucu) cezayı gerektiren bir başka yükümlülük örneğidir (İİK.m.76). Kişinin mal beyanında bulunması yükümlülüğü, hakkındaki (kesinleşen) icra takibinden doğmaktadır (İİK.m.75).
Takibe konu alacağın Borçlar Hukuku ilişkisinden doğmuş olması koşuluyla, İİK.’nun getirmiş olduğu bu yükümlülüğe uyulamaması durumunda, yine ve yasaya rağmen hürriyeti bağlayıcı (özgürlükten alıkoyucu) ceza verilemeyecektir.
SSK. ve Bağ-Kur prim borçlarını ödeyemeyenlere de özgürlükten alıkoyucu ceza verilmemesi, Yasa Koyucunun iradesi kapsamındadır.
Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Özet olarak; özel yasalarda özgürlükten alıkoyucu ceza öngörülmüş ve fakat Borçlar Hukuku kapsamında kurulmuş sözleşmesel ilişkiden doğmuş olan yükümlülüklerin (borcun veya bir edimin) –hile veya kasıt olmaksızın- yerine getirilememesi durumunda, hiç kimseye özgürlükten alıkoyucu ceza verilemeyecektir.
YARARLANMA KOŞULU :
Anayasal buyruktan yararlanma koşulu, kişinin hile veya kastı olmaksızın yükümlülüğünü yerine getirememiş olmasıdır. Hileyle veya kasten yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, Anayasanın 38. Maddesine eklenen 7. Fıkranın son cümlesinden yararlanamayacak, eylemine uyan özgürlükten alıkoyucu ceza ile cezalandırılacaktır.
UYGULAMA VE SONUÇ :
Yayımlandığı 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Anayasa hükmü, yerel mahkemelerde henüz sonuçlanmamış veya hürriyeti bağlayıcı ceza verilerek sonuçlanmış ve Yargıtay’a gönderilmiş davalarda nasıl uygulanacaktır ?
Çıkarılması zorunlu olan uyum yasalarının ne zaman yapılacağı belli değildir. Geciken adalet adalet değildir.
Yargıcın anayasal değişikliği bir “bekletici mesele” sayması, en kolay ilk uygulama şeklidir. Savunmanın anayasaya aykırılık iddiasında bulunması da mümkündür. Yargılamaya, “sanığın hile veya kastının bulunup bulunmadığı” yönünden devam edilerek, hile veya kastının bulunmaması halinde anayasa hükmünün kendiliğinden uygulanarak ve gerekçe gösterilerek hüküm kurulması da düşünülebilir (HUMK. madde 76 - Hakim re'sen Türk kanunları mucibince hüküm verir.).
İzleyebildiğimiz kadarıyla Yargıtay, bu bağlamda verilmiş olan hükümleri, anayasal değişiklik nedeniyle bozmaktadır. Yerel mahkemeler ise, hüküm aşamasındaki dosyaları karara bağlamayıp ertelemektedirler.
Yasa yapmak ciddi bir iştir. “Biz yasayı çıkaralım da gerisini uygulayıcılar düşünsün” anlayışı, haklı olarak eleştirilmektedir.
Av. Hulusi METİN