Kamu İhale Kurumu kararının fiili olarak uygulanmaması - İhale İptali

Değerli Meslektaşlarım,


Vekili bulunduğum bir firma Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan bir ihaleye teklif vermiştir. İhaleye katılan toplam 10 firmanın tamamının teklifleri, tekliflerde bulunan hatalar sebep gösterilerek geçersiz sayılmış ve geçerli teklif kalmadığından ihale iptal edilmiştir. Vekili bulunduğum firma, teklifinin geçerli sayılması talebi ile Kamu İhale Kurumu'na başvurmuş, Kamu İhale Kurumu başvuruyu kabul etmiş ve "firmanın teklifinin geçerli sayılarak değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi" yönünde karar almıştır. Bunu takiben ihaleyi yapan idare firma teklifimizi geçerli saymış fakat rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile ihaleyi iptal etmiştir. Bu durumda Kamu İhale Kurumu kararı ihaleyi yapan idare tarafından filli olarak uygulanmamış olmaktadır. (Bilgi edilmeniz amacı ile, vekili bulunduğun firmanın teklifi yaklaşık maliyetin %8 altındadır ve 5'nci düşük tekliftir; yani firma teklifinin altında 4 adet, üzerinde 3 adet geçersiz teklif vardır).


İdarenin ihale iptal kararının iptali için Kamu İhale Kurumu'na başvurulmuş, fakat idarenin işlemi KİK tarafından uygun bulunarak başvuru reddedilmiştir. Bunun üzerinde KİK kararının iptali için İdare Mahkemesi'nde dava açılmış ve aynı konuda farklı mahkemelerce verilmiş pek çok karar örnek olarak sunulmuştur. Fakat ne yazık ki İdare Mahkemesi davamızı "idarenin ihaleyi rekabet oluşmadığı düşüncesi ile iptal yetkisinin bulunduğu" gerekçesi ile reddetmiştir.


İhalede tek geçerli teklif kaldığı gerekçe gösterilerek veya geçersiz teklifler tek geçerli teklif ile kıyaslanarak ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu yönünde örnek Danıştay kararları bulunmaktadır. Bu noktada sizlere farklı bir sorum var. Kamu İhale Kurumu'nca teklifin geçerli sayılmasını takiben ihalenin idarece iptal edilmesi ve böylece Kamu İhale Kurumu kararının fiili olarak uygulanmayarak hükümsüz bırakılmasının hukuka aykırılığı yönünde Danıştay tarafından verilmiş emsal niteliğinde bir karar bulunmakta mıdır?


Görüş ve önerileriniz için şimdiden çok teşekkür ederim...

Alıntı: Yazan avukat1947 ...Vekili bulunduğum bir firma Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan bir ihaleye teklif vermiştir. İhaleye katılan toplam 10 firmanın tamamının teklifleri, tekliflerde bulunan hatalar sebep gösterilerek geçersiz sayılmış ve geçerli teklif kalmadığından ihale iptal edilmiştir. Vekili bulunduğum firma, teklifinin geçerli sayılması talebi ile Kamu İhale Kurumu'na başvurmuş, Kamu İhale Kurumu başvuruyu kabul etmiş ve "firmanın teklifinin geçerli sayılarak değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi" yönünde karar almıştır. Bunu takiben ihaleyi yapan idare firma teklifimizi geçerli saymış fakat rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile ihaleyi iptal etmiştir. Bu durumda Kamu İhale Kurumu kararı ihaleyi yapan idare tarafından filli olarak uygulanmamış olmaktadır. (Bilgi edilmeniz amacı ile, vekili bulunduğun firmanın teklifi yaklaşık maliyetin %8 altındadır ve 5'nci düşük tekliftir; yani firma teklifinin altında 4 adet, üzerinde 3 adet geçersiz teklif vardır). İdarenin ihale iptal kararının iptali için Kamu İhale Kurumu'na başvurulmuş, fakat idarenin işlemi KİK tarafından uygun bulunarak başvuru reddedilmiştir. Bunun üzerinde KİK kararının iptali için İdare Mahkemesi'nde dava açılmış ve aynı konuda farklı mahkemelerce verilmiş pek çok karar örnek olarak sunulmuştur. Fakat ne yazık ki İdare Mahkemesi davamızı "idarenin ihaleyi rekabet oluşmadığı düşüncesi ile iptal yetkisinin bulunduğu" gerekçesi ile reddetmiştir. İhalede tek geçerli teklif kaldığı gerekçe gösterilerek veya geçersiz teklifler tek geçerli teklif ile kıyaslanarak ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu yönünde örnek Danıştay kararları bulunmaktadır. Bu noktada sizlere farklı bir sorum var. Kamu İhale Kurumu'nca teklifin geçerli sayılmasını takiben ihalenin idarece iptal edilmesi ve böylece Kamu İhale Kurumu kararının fiili olarak uygulanmayarak hükümsüz bırakılmasının hukuka aykırılığı yönünde Danıştay tarafından verilmiş emsal niteliğinde bir karar bulunmakta mıdır?...

İtirazen şikayet başvurunuz, müvekkilinizin teklifinin geçerli olduğundan bahisledir ve Kamu İhale Kurumu da başvurunuzu kabulle 4734 S.K. m.54/11-b uyarınca müvekkilinizin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yapılması şeklinde "düzeltici işlem belirlenmesine" karar vermiştir; başka bir deyişle KİK'in kararı, müvekkilinizin teklifinin değerlendirmeye alınması ve ihaleye bu şekilde devamla mahduttur. İdare, kararın gereğini ifa etmiştir; ihaleye devamında ise "rekabetin oluşmadığı" kanaatine varıp ihaleyi iptal etmiştir. Bu durumda idarenin, KİK'in kararını ifa etmediğinden bahsedilemez.

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz İtirazen şikayet başvurunuz, müvekkilinizin teklifinin geçerli olduğundan bahisledir ve Kamu İhale Kurumu da başvurunuzu kabulle 4734 S.K. m.54/11-b uyarınca müvekkilinizin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yapılması şeklinde "düzeltici işlem belirlenmesine" karar vermiştir; başka bir deyişle KİK'in kararı, müvekkilinizin teklifinin değerlendirmeye alınması ve ihaleye bu şekilde devamla mahduttur. İdare, kararın gereğini ifa etmiştir; ihaleye devamında ise "rekabetin oluşmadığı" kanaatine varıp ihaleyi iptal etmiştir. Bu durumda idarenin, KİK'in kararını ifa etmediğinden bahsedilemez.

Öncelikle cevabınız için teşekkür ederim.

Fakat bu durumda KİK kararının fiilen uygulanmamış olduğu açıktır. Bu durumda teklifi tek geçerli teklif olarak kalacak isteklilerin, son derece yüksek olan başvuru bedellerini yatırarak KİK'e başvurmaları bir kumar niteliği taşıyacaktır ve bir hukuk devletinde idari bir başvuru yolunun böyle bir niteliğe bürünmesi ne derece doğrudur, tartışmak gerekir kanaatindeyim.

Benzer bir durumda Ankara 18. İdare Mahkemesi E: 2014/687 sayılı kararında, özetle "firma teklifinin Kamu İhale Kurumu’nca geçerli sayılması ve böylece firma teklifinin tek geçerli teklif olarak kalması durumunda idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin Kamu İhale Kurumu kararını etkisiz bırakma vasfı taşıdığı, idarelerin Kamu İhale Kurumu kararlarını etkisiz bırakacak şekilde işlem tesis edemeyeceğinin açık olduğu ve sayılan sebeplerle ihale iptal kararının hukuka aykırı olduğu" gerekçesi ile idari işlemi iptal etmiştir. Hatta geçmişte KİK dahi, "idarece ihalenin iptal edilmesinin Kurul Kararının fiili olarak uygulanmaması sonucunu doğurduğu" ve "(düzeltici işlem sonrası geçerli tek teklif kaldığı durumda) ihalenin iptalinin Kanun'un güvenirlik ilkesini ihlal ettiği", tespit edebildiğim kadarı ile iki ayrı kararında hüküm altına almıştır (2012/UH.III-2161, 2014/UM.III-1573).

Burada önemli olan husus şudur; KİK tarafından verilen düzeltici işlem kararlarında, eğer karar sonrasında tek geçerli teklif kalmaktaysa ve bu tek geçerli teklif yaklaşık maliyete çok yakın veya üzerindeyse, “teklifin geçerli sayılması ve ihalenin iptal edilmesi” yönünde işlem belirlenmektedir (2013/UY.III-2375). Söz konusu örnek kurul kararında, kurul kararı sonrasında tek geçerli teklif olarak kalan teklifle yaklaşık maliyet arasındaki farkın çok düşük olması (yaklaşık %1) gerekçe olarak gösterilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir. Başvurumuz konusu ihalede ise, rekabet koşulları oluşmuş olduğundan, Kamu İhale Kurumunca iptal kararı verilmeyerek ihaleye devam edilmesine hükmedilmiştir. Buna rağmen idarenin teklifi geçerli saymakla birlikte ihaleyi iptal etmesi, çok açık olarak Kamu İhale Kurumu kararının etkisiz bırakılması vasfını taşımaktadır. İdarelere böyle bir kapı açılmasının, yukarıda belirtilen örnek mahkeme ve KİK kararlarında belirtildiği gibi güvenirlik ilkesini ne denli zedeleyeceğinin ve ihaleleri iptal edip etmeme (ve böylece KİK kararını fiili olarak uygulayıp uygulamama) yönünde inisiyatif kullanma karşılığında ne denli süistimallere zemin hazırlayabileceğinin açık olduğunu düşünüyorum.

Alıntı: Yazan avukat1947 ...Fakat bu durumda KİK kararının fiilen uygulanmamış olduğu açıktır. Bu durumda teklifi tek geçerli teklif olarak kalacak isteklilerin, son derece yüksek olan başvuru bedellerini yatırarak KİK'e başvurmaları bir kumar niteliği taşıyacaktır ve bir hukuk devletinde idari bir başvuru yolunun böyle bir niteliğe bürünmesi ne derece doğrudur, tartışmak gerekir kanaatindeyim. Benzer bir durumda Ankara 18. İdare Mahkemesi E: 2014/687 sayılı kararında, özetle "firma teklifinin Kamu İhale Kurumu’nca geçerli sayılması ve böylece firma teklifinin tek geçerli teklif olarak kalması durumunda idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin Kamu İhale Kurumu kararını etkisiz bırakma vasfı taşıdığı, idarelerin Kamu İhale Kurumu kararlarını etkisiz bırakacak şekilde işlem tesis edemeyeceğinin açık olduğu ve sayılan sebeplerle ihale iptal kararının hukuka aykırı olduğu" gerekçesi ile idari işlemi iptal etmiştir. Hatta geçmişte KİK dahi, "idarece ihalenin iptal edilmesinin KİK kararını uygulamaktan kaçınma vasfı taşıdığını" ve "Kanun'un güvenirlik ilkesini ihlal ettiğini", tespit edebildiğim kadarı ile iki ayrı kararında hüküm altına almıştır (2014/UM.III-1573, 2012/UH.III-2161). Burada önemli olan husus şudur; KİK tarafından verilen düzeltici işlem kararlarında, eğer karar sonrasında tek geçerli teklif kalmaktaysa ve bu tek geçerli teklif yaklaşık maliyete çok yakın veya üzerindeyse, “teklifin geçerli sayılması ve ihalenin iptal edilmesi” yönünde işlem belirlenmektedir (2013/UY.III-2375). Söz konusu örnek kurul kararında, kurul kararı sonrasında tek geçerli teklif olarak kalan teklifle yaklaşık maliyet arasındaki farkın çok düşük olması (yaklaşık %1) gerekçe olarak gösterilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir. Başvurumuz konusu ihalede ise, rekabet koşulları oluşmuş olduğundan, Kamu İhale Kurumunca iptal kararı verilmeyerek ihaleye devam edilmesine hükmedilmiştir. Buna rağmen idarenin teklifi geçerli saymakla birlikte ihaleyi iptal etmesi, çok açık olarak Kamu İhale Kurumu kararının etkisiz bırakılması vasfını taşımaktadır. İdarelere böyle bir kapı açılmasının, yukarıda belirtilen örnek mahkeme ve KİK kararlarında belirtildiği gibi güvenirlik ilkesini ne denli zedeleyeceğinin ve ihaleleri iptal edip etmeme (ve böylece KİK kararını fiili olarak uygulayıp uygulamama) yönünde inisiyatif kullanma karşılığında ne denli süistimallere zemin hazırlayabileceğinin açık olduğunu düşünüyorum.

18. İdare Mahkemesi kararının tam metnini yazarsanız değerlendirebiliriz. (Mesela: düzeltici işlem tarihinden önce zaten var olan ve idarenin bildiği bir husus, karar sonrası bahane edilerek ihale iptal edilmiş olabilir). Diğer kararları incelemedim ama her olay kendi şartları içerisinde değerlendirilir. KİK'in itirazen şikayet başvurusu üzerine "teklifi değerlendirme dışı bırakma ve buradan itibaren ihaleye devam et" şeklindeki düzeltici işlem kararı üzerine idareye "her halükarda ihaleyi neticelendirip bir istekli üzerinde bırakmak zorundasın" diyemezsiniz.

18. İdare Mahkemesi kararının detayları için 2014/MK-473 sayılı KİK kararını inceleyebilirsiniz. Benzer başka mahkeme kararları da bulunmaktadır. Yukarıda belirttiğim gibi, KİK'in benzer doğrultuda kendi aldığı kararlar da mevcuttur.

Bu noktada sizinle tamamen farklı düşündüğümü belirtmeliyim. Elbette idarelere "her halükarda ihaleyi neticelendirip bir istekli üzerinde bırakmak zorundasın" denilemez, bu konuda kimsenin bir şüphesi olacağını zannetmiyorum. Fakat Kamu İhale Kanununda idarelere verilen ihale iptal yetkisinin sınırsız olmadığı ve Kanun’un 5’nci maddesinde düzenlenen temel ilkelere uygun olması gerektiği de açıktır. Yüksek katılımlı bir ihalenin, yaklaşık maliyetin oldukça altında bir firma teklifinin KİK tarafından geçerli sayılmasını takiben iptal edilmesi açıkça KİK kararını uygulamamaya yönelik bir işlemdir. Söz konusu idarenin aynı yıl içerisinde yaptığı 10'dan fazla ihale, ihaleye teklif veren tek firma üzerinde bırakılmıştır. EKAP'da takip edebildiğimiz en erken tarih olan 2011 yılından bu yana idare tarihinde tek geçerli teklif sebebi ile iptal edilmiş bir başka ihale yoktur. İdarenin iptal kararı verirken KİK kararını etkisiz bırakma yönündeki amaç ve güdüsü son derece açıktır.

Ne yazık ki Kanun'un idarelere ihale iptali konusunda geniş yetki tanıdığı konusunda bir yanlış algı bulunmaktadır. Oysa ihalelerde yolsuzluğun en kolay yolu ihale iptal inisiyatifini kullanma/kullanmama yoluyla çıkar elde etmektir. Dolayısı ile bir ihaleyi iptal eden bir idarenin bu kararını somut ve yoruma kapalı gerekçeler ile gerekçelendirmesi hukuk devletinin bir gereğidir. KİK kararı sonrası tek geçerli teklif kaldığı ve söz konusu teklifin yaklaşık maliyete yakın veya üzerinde olduğu durumlarda KİK zaten ihaleyi iptal etmektedir (2013/UY.III-2375). Böyle bir durum ortada yokken, KİK kararı sonrası teklifi geçerli sayılan firmaya bir ihaleyi vermek istemeyen veya başka bir firmaya vermek isteyen bir idarenin ihale iptal yoluna giderek KİK kararını etkisiz bırakmasına izin verilmesi benim hukuk anlayışımca "ihale" kelimesini anlamsız kılmaktadır.

Farklı görüşte olsak da değerli görüşlerinizi paylaştığınız için çok teşekkür ediyorum.

Alıntı: Yazan avukat1947 18. İdare Mahkemesi kararının detayları için 2014/MK-473 sayılı KİK kararını inceleyebilirsiniz. Benzer başka mahkeme kararları da bulunmaktadır. Yukarıda belirttiğim gibi, KİK'in benzer doğrultuda kendi aldığı kararlar da mevcuttur. Bu noktada sizinle tamamen farklı düşündüğümü belirtmeliyim. Elbette idarelere "her halükarda ihaleyi neticelendirip bir istekli üzerinde bırakmak zorundasın" denilemez, bu konuda kimsenin bir şüphesi olacağını zannetmiyorum. Fakat Kamu İhale Kanununda idarelere verilen ihale iptal yetkisinin sınırsız olmadığı ve Kanun’un 5’nci maddesinde düzenlenen temel ilkelere uygun olması gerektiği de açıktır. Yüksek katılımlı bir ihalenin, yaklaşık maliyetin oldukça altında bir firma teklifinin KİK tarafından geçerli sayılmasını takiben iptal edilmesi açıkça KİK kararını uygulamamaya yönelik bir işlemdir. Söz konusu idarenin aynı yıl içerisinde yaptığı 10'dan fazla ihale, ihaleye teklif veren tek firma üzerinde bırakılmıştır. EKAP'da takip edebildiğimiz en erken tarih olan 2011 yılından bu yana idare tarihinde tek geçerli teklif sebebi ile iptal edilmiş bir başka ihale yoktur. İdarenin iptal kararı verirken KİK kararını etkisiz bırakma yönündeki amaç ve güdüsü son derece açıktır. Ne yazık ki Kanun'un idarelere ihale iptali konusunda geniş yetki tanıdığı konusunda bir yanlış algı bulunmaktadır. Oysa ihalelerde yolsuzluğun en kolay yolu ihale iptal inisiyatifini kullanma/kullanmama yoluyla çıkar elde etmektir. Dolayısı ile bir ihaleyi iptal eden bir idarenin bu kararını somut ve yoruma kapalı gerekçeler ile gerekçelendirmesi hukuk devletinin bir gereğidir. KİK kararı sonrası tek geçerli teklif kaldığı ve söz konusu teklifin yaklaşık maliyete yakın veya üzerinde olduğu durumlarda KİK zaten ihaleyi iptal etmektedir (2013/UY.III-2375). Böyle bir durum ortada yokken, KİK kararı sonrası teklifi geçerli sayılan firmaya bir ihaleyi vermek istemeyen veya başka bir firmaya vermek isteyen bir idarenin ihale iptal yoluna giderek KİK kararını etkisiz bırakmasına izin verilmesi benim hukuk anlayışımca "ihale" kelimesini anlamsız kılmaktadır. Farklı görüşte olsak da değerli görüşlerinizi paylaştığınız için çok teşekkür ediyorum.

Koyulaştırdığım kısımla ilgili vatandaşın algısını bilemiyorum ama ihale ile iş yapan firmaların/kişilerin bu şekilde bir algısı olduğunu hiç sanmıyorum; ki KİK'e başvuru sayısını ve idare mahkemelerinde ihale süreci ile ilgili açılan dava sayısını değerlendirirseniz eminim siz de aynı sonuca varırsınız. Algılamada sorun olmamakla birlikte Kanun'un düzenleme şeklinde yanlışlık vardır; ki 4734 S.K. m.39, idarenin sebebe ihtiyacı yok gibi düzenlenmiştir. Fakat:

http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1354.htm
adresinde yer alan makalemde ayrıntılı olarak izah ettiğim üzere elbette idarenin sebebe ihtiyacı vardır ve ihaleyi iptalde idareye sınırsız takdir yetkisi tanınmamıştır. Ki bu sonuç, Anayasanın ve İdare Hukukunun temel ilkelerinin -bütün hukukçularca varılabilecek- olağan bir sonucudur.

Sizin konunuza dönecek olursak:
İşaret ettiğiniz idare mahkemesi kararını okudum. Süreç şu şekilde gerçekleşmiş:
1. Gerçekleştirilen ihale neticesi ihaleye konu hizmet işi X firması üzerinde bırakılmış,

2. Yapılan başvuru üzerine KİK, idareye, X firması teklifini değerlendirme dışı bırak ve ihaleye devam et demiş,

3. İdare, 2. sıradaki en avantajlı teklif sahibinin teklifini yaklaşık maliyete göre değil değerlendirme dışı bırakılan X firması teklifine kıyasla değerlendirip; yaklaşık maliyetin altında olan 2. en avantajlı teklifin kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkesine uygun olmadığından bahisle + ihaleden sonra idarenin yeni ihtiyaçlarının ortaya çıkmasını da gerekçe gösterip ihaleyi iptal etmiş,

4. İdare mahkemesi de; yeni ihtiyaçların ortaya çıkmış olması halihazırda çıkılan ihalenin sonuçlandırılmasına etki etmez ve aksinin kabulü güvenirlik ilkesini zedeler + 2. sıradaki en avantajlı teklif sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakılan X firması teklifine kıyasla değerlendiremezsin ve hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararının gereğini yerine getir demiş.

Sizin sorunuza bakalım:

Alıntı: Yazan avukat1947 ...sizlere farklı bir sorum var. Kamu İhale Kurumu'nca teklifin geçerli sayılmasını takiben ihalenin idarece iptal edilmesi ve böylece Kamu İhale Kurumu kararının fiili olarak uygulanmayarak hükümsüz bırakılmasının hukuka aykırılığı yönünde...

İdare, müvekkiliniz teklifini geçerli sayarak KİK kararını uygulamış; akabinde rekabetin oluşmadığından bahisle ihaleyi iptal etmiş. Rekabetin oluşmadığı gerekçesinin yerinde olmadığı kanaatinde iseniz KİK'e başvurur, akabinde de idare mahkemesine dava açarsınız. Ki siz de bu süreci izlemişsiniz:

Alıntı: Yazan avukat1947 ... ihale iptal kararının iptali için Kamu İhale Kurumu'na başvurulmuş, fakat idarenin işlemi KİK tarafından uygun bulunarak başvuru reddedilmiştir. Bunun üzerinde KİK kararının iptali için İdare Mahkemesi'nde dava açılmış ve ... İdare Mahkemesi davamızı "idarenin ihaleyi rekabet oluşmadığı düşüncesi ile iptal yetkisinin bulunduğu" gerekçesi ile reddetmiştir...

İdare Mahkemesinin "rekabetin oluşmadığından ihalenin iptali kararının yerinde olduğu" kararını da uygun bulmadığınızda Danıştay'a başvurursunuz.

Yukarıdaki tüm başvurularınız "ihalede rekabetin oluşmuş olmasına rağmen ihalenin -rekabet oluşmadığından bahisle- iptalinin yerinde olmadığı"na dairdir; başka bir deyişle idarenin GÖSTERDİĞİ GEREKÇENİN hukuka ve somut duruma uygun olmadığına dairdir; yoksa idarenin, KİK'in kararını yerine getirmediğinden değil.

5 no'lu mesajınızda yazdığınız "idarenin ihaleyi iptalinde sınırsız yetkisi olmaması" ile 1 no'lu mesajınızda sormuş olduğunuz (yukarıda alıntıladığım) hususa dair genelleme yapılamaması aynı hususlar değildir. Başka bir deyişle idarenin, ihaleyi iptal etmekte keyfi hareket edip sınırsız yetkisi varmış gibi ihaleyi iptalinin söz konusu olamayacağı konusunda genelleme yapabilirsiniz; somut sorunuza dair ise genelleme yapamazsınız.

İyi akşamlar...

Son mesajınızda belirttiğiniz hususlarla ilgili görüşlerimi maddeler halinde belirtmek istiyorum:

1. KİK'e başvuru sayısı ve idare mahkemelerinde açılan dava sayısı, idarelere ihale iptali konusunda geniş yetki tanındığı konusunda genel bir yanlış algı bulunduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Zira idarelerce bir şekilde inisiyatif kullanılarak iptal edilen ihalelerin hangi yüzdesinin itirazen şikayet ve nihayet idari yargı yoluna gittiğine dair bir istatistik bulunduğunu zannetmiyorum (eğer varsa paylaşırsanız sevinirim). Sizin de çok haklı olarak belirttiğiniz gibi Kanun'un düzenlenme şeklinde yanlışlık vardır. Belirtmiş olduğunuz makalenizi ilk mesajımı göndermeden önce -beğeni ile- okumuştum. İhale iptal yetkisinin sınırsız olmadığı hususunun, temel ihale ilkelerinin -bütün hukukçularca varılacak- olağan bir sonucu olduğu açıktır. Mesele bütün hukukçularca varılacak bu olağan sonuca idarelerin hangi ölçüde varabildiğidir.

2. Mesajınızda, örnek olarak verdiğim mahkeme kararının bir özetini çıkartıp bahis konusu davadan farklı olduğunu göstermişsiniz ama açıkçası bunun sebebini anlayamadım. Hiçbir dava bir diğeri ile birebir aynı değildir; fakat bu durum benzer noktalarının örnek gösterilebileceği gerçeğini değiştirmez. Örnek mahkeme kararında açıkça "Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğunun hükme bağlandığı, buna göre idarelerin Kurul kararlarının gereklerini gecikmeksizin yerine getirmeleri gerektiği, Kurul kararlarını etkisiz bırakacak şekilde veya karar gerekçesine aykırı işlem tesis edilemeyeceğinin açık olduğu, 26.02.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1147 sayılı Kurul kararının da hukuki durumda değişikliğe sebep olacak nitelikte bir karar olduğu, dolayısıyla bu kararın gereğinin yerine getirilmesi gerekirken, buna aykırı olarak işlem tesis edilerek 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca 25.03.2014 tarihinde ihalenin iptal edildiği görülmüştür" denilmektedir ve bu husus ihalenin iptal edilmesi suretiyle KİK kararının etkisiz bırakılmasının hukuka aykırı olduğunun mükemmel bir ifadesidir. Bunu örnek gösterebilmek için davaların mahiyetinin aynı -hatta benzer olması dahi- şart değildir.

3. Son mesajınızda "Yukarıdaki tüm başvurularınız "ihalede rekabetin oluşmuş olmasına rağmen ihalenin -rekabet oluşmadığından bahisle- iptalinin yerinde olmadığı"na dairdir; başka bir deyişle idarenin GÖSTERDİĞİ GEREKÇENİN hukuka ve somut duruma uygun olmadığına dairdir; yoksa idarenin, KİK'in kararını yerine getirmediğinden değil" şeklinde bir görüş belirtmişsiniz. Takdir edersiniz ki idari bir davada birden fazla iptal gerekçesi gösterme hakkımız bulunmaktadır. Biz bu gerekçeyi zaten gösterdik. Diğer gerekçemiz ise "ihalenin iptal edilerek KİK kararının etkisiz bırakılmış olması"dır. Benim bu forum dahilinde gönderdiğim ilk mesaj, sadece bu ikinci gerekçe ile ilgili örnek Danıştay kararı bulunup bulunmadığına dair sorumun iletilmesi ve yine bu gerekçe ile ilgili meslektaşlarımın görüşlerini beklediğimin ifade edilmesidir. 5 nolu mesajımda belirttiğim "idarenin ihale iptalinde sınırsız yetkisinin olmaması" ve "bu hususa dikkat edilmemesinin yolsuzluklara zemin teşkil edeceği" yönündeki ifadeler, konunun gelişimi dahilinde belirtmiş olduğum ve her iki gerekçemizi de destekler nitelikteki ifadelerdir. Bu iki gerekçenin birbirinden ayrı olduğunu belirtmeye dahi gerek yoktur. Öyle ki ilk mesajımda rekabetin oluştuğu ile ilgili ifadelerin sadece parantez içerisinde ve "bilgi amacı ile" sunulduğu açıktır.

4. Ortada, KİK kararı sonrası tek geçerli teklifin kaldığı ve rekabetin oluşmadığı bir durumda tek geçerli teklif ile ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde değil de ihalenin iptali yönünde verilmiş bir örnek KİK kararı varken; böyle bir hususun belirtilmediği ve teklifin geçerli sayılarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği yönünde hüküm belirten bir KİK kararından sonra ihalenin iptal edilmesinin KİK kararını fiilen etkisiz bırakma vasfı taşıdığına ve hukuka aykırı olduğuna dair, mesajınızda belirtilenin aksine, kesinlikle genelleme yapılabileceğini düşünüyorum. Bu noktada sizinle farklı görüşe sahibiz.

Önceki mesajımda belirttiğim gibi, görüşleriniz ve özellikle detaylı çalışmanız için çok teşekkür ederim. Bu noktada sizin veya diğer meslektaşlarımın, ilk mesajımda belirtilen hususla ilgili olarak paylaşabilecekleri örnek yargı kararları varsa şimdiden teşekkür ederim.

Alıntı: Yazan avukat1947 ...sizlere farklı bir sorum var. Kamu İhale Kurumu'nca teklifin geçerli sayılmasını takiben ihalenin idarece iptal edilmesi ve böylece Kamu İhale Kurumu kararının fiili olarak uygulanmayarak hükümsüz bırakılmasının hukuka aykırılığı yönünde Danıştay tarafından verilmiş emsal niteliğinde bir karar bulunmakta mıdır?...

sorunuz üzerine vermiş olduğum:

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz ...KİK'in kararı, müvekkilinizin teklifinin değerlendirmeye alınması ve ihaleye bu şekilde devamla mahduttur. İdare, kararın gereğini ifa etmiştir; ihaleye devamında ise "rekabetin oluşmadığı" kanaatine varıp ihaleyi iptal etmiştir...

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz ...KİK'in itirazen şikayet başvurusu üzerine "teklifi değerlendirme dışı bırakma ve buradan itibaren ihaleye devam et" şeklindeki düzeltici işlem kararı üzerine idareye "her halükarda ihaleyi neticelendirip bir istekli üzerinde bırakmak zorundasın" diyemezsiniz...

şeklindeki cevaplarıma örnek olması açısından Danıştay incelemesinden de geçmiş bir olaya ilişkin süreç aşağıdaki şekildedir:

KİK, 2013/UY.I-4239: “…İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin üzerinde bırakıldığı A____ İnş. Ltd. Şti.nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının aşağıda belirtilen nedenlerle ihale mevzuatına aykırı olduğu;

… Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan A____ İnş. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle … düzeltici işlem belirlenmesine, Oybirliği ile karar verildi.”

KİK, 2013/UY.I-4898: “…İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, itirazen şikayet başvuruları üzerine alınan … 2013/UY.I-4239 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ihale üzerinde bırakılan A____ İnşaat Turizm Eğt. Hiz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı tespit edildiğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, idarenin anılan KİK kararını uygulamayıp, KİK kararında firmanın değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olan SGK-02 ve SGK-03 poz numaralı imalatın toplam teklife oranı dikkate alınarak kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması amacıyla ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 39'uncu maddesinde göre iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, idarenin iptal konusundaki takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı bir yetki olduğu, Kurul kararı doğrultusunda düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerekirken ihalenin iptal edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

… İdarenin iptal gerekçeleri incelendiğinde, ihalede mevcut 4 tekliften 2’sinin geçersiz olduğu, 1 teklifin Kamu İhale Kurulu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede tek geçerli teklifin kaldığı, bu nedenle rekabet ortamının oluşmadığı şeklindeki gerekçe, ihaleye katılım aşamasında rekabetin gerçekleştiği, ihale sürecindeki değerlendirmeler sonucunda tek teklif kalmasının rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği sonucuna varıldığından mevzuata uygun görülmemiştir. Diğer taraftan, idarece, ihalede kalan tek geçerli teklif sahibi istekli olan başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının, A____ İnşaat Turizm Eğt. Hiz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif fiyatından 457.000,00 TL yüksek oluşu nedeniyle kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesine aykırı hareket edilmesinin önlenmek istenildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereğince kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olan idarece tesis edilen iptal işleminin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşılarak bu iptal gerekçesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…”

Ankara 2. İdare Mahkemesi, 28.02.2014 T, E:2014/120: “Olayda; davalı idarece, davacı şirketin teklifinin teklifi sınır değerin altında olan A____ İnş. Tur. Eğt. Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ile kıyaslanarak 457.000,00 TL fazla fiyatla ihalenin davacıya verilmesinin yerinde olmadığı ileri sürülmekte ise de; ihale sonrasında geçerli tek teklif olarak kalan davacının teklifinin sınır değerin üzerinde ve yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmekle, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi göz önüne alındığında yukarıda bahsedilen Kamu İhale Kararının uygulanarak A____ İnş. Tur. Eğt. Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra ihalenin geçerli tek teklif sahibi olan davacı şirket üzerinde bırakılması gerekirken aşırı düşük teklifle kıyaslanarak iptal edilmesi yerinde olmadığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır… idarenin ihalenin iptali kararının iptaline…”

Danıştay 13. Dairesi, 01.10.2014 T., E: 2014/2639, K: 2014/3049: “Uyuşmazlık konusu olayda, 4 isteklinin teklif vermesiyle rekabetin sağlandığı anlaşılan söz konusu ihalede, işin yaklaşık maliyeti ile ihale sürecinin son aşamasında tek geçerli teklif olarak belirlenen davacı şirkete ait teklif ve çeşitli nedenlerle teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklif fiyatları karşılaştırıldığında, idarece, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi dikkate alınarak kamu yararı amacıyla ihalenin iptaline karar verildiğinden; bu kararın ihale mevzuatına uygun bulunmasına dair dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır… Mahkeme kararının bozulmasına...”

Gördüğünüz üzere Danıştay, durumu, KİK kararının uygulanmaması şeklinde değerlendirmemiştir; ki baştan beri anlatmaya çalıştığım husus budur. Somut sorunuzda idare, KİK kararını uygulayarak ihaleye devam etmiş ve ihaleyi, başka bir gerekçeyle iptal etmiştir. 6 no'lu mesajımda da zikrettiğim üzere; elbette idarenin, gerekçesinin hukuka uygun olmadığı kanaatinde iseniz (somut durumda idarenin ihaleyi iptali hukuka uygun değilse) yerel mahkeme kararını temyiz edebilirsiniz (Ki somut durumunuzla rekabetin oluşup oluşmadığına dair yukarıdaki Danıştay kararını da kullanabilirsiniz); lakin dediğim gibi:

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz ...5 no'lu mesajınızda yazdığınız "idarenin ihaleyi iptalinde sınırsız yetkisi olmaması" ile 1 no'lu mesajınızda sormuş olduğunuz (yukarıda alıntıladığım) hususa dair genelleme yapılamaması aynı hususlar değildir. Başka bir deyişle idarenin, ihaleyi iptal etmekte keyfi hareket edip sınırsız yetkisi varmış gibi ihaleyi iptalinin söz konusu olamayacağı konusunda genelleme yapabilirsiniz; somut sorunuza dair ise genelleme yapamazsınız...

İyi çalışmalar...

Nevra Hanım, merhaba,

Gönderdiğiniz örnek karar için teşekkür ederim. Belirtmiş olduğunuz örnek davada anladığım kadarı ile teklifi KİK kararı ile geçerli sayılan ve bu işlem sonrasında tek geçerli teklif sahibi olarak kalan bir firmadan ziyade, KİK kararı ile başka bir teklifin geçersiz sayılmasını takiben tek geçerli teklif kalması söz konusu. Dolayısı ile Kamu İhale Kurumu'na başvurarak teklifinin geçerli sayılmasını sağlamış bir firmaya ihalenin verilmesinin ihale iptali yoluyla önüne geçildiği bir durum söz konusu değil. Danıştay tarafından iptal edilen mahkeme kararında da KİK kararının ihaleyi yapan idarece uygulanmadığı yönünde bir tespit olmadığından Danıştay bu hususta bir değerlendirmede bulunmamış. Yine de belirttiğiniz Danıştay kararını detaylı olarak çalışacağım. Tekrar teşekkür ederim.

Konunun biraz dışına çıkarak söz konusu Danıştay kararı ile ilgili naçizane bazı görüşlerimi aktarmak istiyorum. Danıştay belirtmiş olduğunuz E: 2014/2639, K: 2014/3049 sayılı kararında, ihaleyi yapan idarenin, ihalede kalan tek geçerli teklifi daha düşük geçersiz teklifler ile kıyaslayarak ihaleyi iptal etmesini hukuka uygun bulmuştur. Oysa Danıştay'ın ihaledeki geçersiz teklifler kıyas konusu yapılarak ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu yönünde verdiği kararlar da mevcuttur. Açmış olduğum bu forum başlığı ile direkt alakalı olmadığı için buraya ilgili karar metinlerini aktarmıyorum, dilerseniz ayrıca gönderebilirim. Zira geçersiz teklifler, adı üstünde "geçersiz"dir; veren firma için herhangi bir bağlayıcılığı ve maliyeti olmadığı gibi ticari yönden bir anlamı da yoktur. Dileyen her firma, herhangi bir ihaleye, posta ve doküman masrafı hariç bir masraf yapmadan çok düşük geçersiz teklifler sunabilir ve böylece örnek verdiğiniz Danıştay kararında belirtildiği gibi ilgili idarenin ihaleye sunulan geçerli bir teklifi "çeşitli nedenlerle teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklif fiyatları ile karşılaştırarak" ihaleyi iptal etmesini "hukuka uygun" kılabilir. İhalelerde kıyas noktası "geçersiz teklifler" değil, ciddi bir piyasa ve maliyet araştırması sonucunda oluşturulması gereken "yaklaşık maliyet" olmalıdır.

Konumuza dönersek, yukarıda da belirtildiği gibi, Danıştay'ın benzer durumlarda aldığı farklı kararların mevcut olduğu açıktır. Ben bir hukukçu olarak serbest muhakemem ışığında, önceki mesajlarımda belirttiğim sebepler ile, davamız konusu işlemde ilgili idarenin ihale iptal kararını, gerek rekabet koşullarının oluşmuş olduğu, gerekse KİK kararının etkisiz bırakıldığı gerekçeleri ile hukuka aykırı buluyorum. İkinci sırada belirttiğim gerekçe ile ilgili düşüncelerim ve önemli olduğunu düşündüğüm bazı mahkeme ve KİK kararları da yukarıdaki mesajlarımda belirtilmektedir.

Aktardığınız örnek Danıştay kararı için tekrar teşekkür ederim.

İyi çalışmalar..