Eksik belge ile dayanak olmadan açılan icra takibinde takibe itirazın kaldırılmasında izlenmesi gereken yol...

Arkadaşlar müvekkilim ile bir müteahhit arasında bir daire satış protokolü yapılıyor ve buna göre de bu protokolde asıl mal sahibi ile yapılmış olan ve mal sahibi ile müteahhit arasında geçerli olan ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yazılı tüm şartların tümünün müvekkil ve müteahhit arasında da geçerli olacağı imza altına alınıyor.

Daire satış protokolü noter tasdikli değil ve taraflar arasında imza altına alınmış.

Ben de kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki cezai şarta dayanarak geç teslim edilen hatta teslim edilmeyen ve müvekkilin daha sonra kendi girmiş olduğu gayrimenkul üzerinden bu cezai şart nedeni ile teslimde gecikilmiş olan aylara dair rayiç kira bedeli üzerinden icra takibi başlattım ancak dosyaya daire satış protokolünü ve kat karşılığı inşaat sözleşmesini eklemeyi unuttuğum için takip dayanaksız kaldı.

Ancak karşı tarafın avukatı bu nedenle takibe itiraz edip iptalini isteyecekken borca dayanaktan yoksun olduğundan hareketle itiraz etmiş.

Bu durumda borca itirazın kaldırılması için nasıl bir yol izlemeliyim düşüncelerinizi paylaşırsanız bir beyin fırtınası yapalım.

Ben kendi düşüncelerimi yazayım siz de kendi düşüncelerinizi paylaşın daha sonra ortaya çıkacak benzer durumlar için de bir kaynak olur.

1- Elimdeki daire satış protokolünü ve kat karşılığı inşaat sözleşmesini direk icra dairesine sunarak takibin devamını mı isteyeyim?

2- İcra mahkemesinde itirazın iptali davası açıp bu belgeleri mahkemeye sunup bir de icra inkar tazminatı mı isteyeyim?

3- Direk hukuk mahkemesinde borcun tespitine dair bir dava açıp borcun menfi tespitini mi sağlayayım?

Benim tercihim icra mahkemesine başvurmak ve haliyle icra inkar tazminatı da almak ancak borcun kaynağını takipte ilk başta belirtmediğim için ve karşı taraf avukatı da borcun kaynağı yok diye borca itiraz ettiğinden daha sonra ben elimdeki belgeleri sunarak borcu ispat ettiğimde mahkeme icra inkar tazminatına hükmeder mi?

İlamsız takibe itirazda icra müdürlüğü sehven verilmedikçe takibin durması kararını kaldırrarak takibin devamına resen karar veremez.Bu nedenle birinci seçeneğin uygulanabilirliği yoktur.
Ödeme emrine dayanak belgelerin eklenmemesi ancak ödeme emrinin iptaline yol açabilir.Yani takibiniz iptal edilmez.Borçlunun bu durumda İİK'nun 16. maddeye göre şikayet yoluna gitmesi gerekir.Borçlu takibin iptalini istemişse buna itiraz edebilirsiniz.

T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ
E. 2002/8982
K. 2002/10223
T. 16.5.2002
• ÖDEME EMRİ ( Dayanak Belge Eklenmemesi - Mercice Ödeme Emrinin İptaline Karar Vermek Gereği )
• TAKİBİN BELGEYE DAYANMASI ( Ödeme Emrine de Belge Örneğinin Eklenmesi Geregi - Takibin İlamsız Olmasının Bu Duruma Etkili Olmayacağı )
2004/m.58, 61
ÖZET : İİK' nun 58. maddesi gereğince, takip belgeye dayandığı takdirde belge aslı veya örneğinin eklenmesi ve ayrıca aynı kanunun 61. maddesi uyarınca da ödeme emrine belge örneğinin eklenmesi gerekir. Takibin ilamsız olması bu duruma etkili değildir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı merci kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de; İİK' nun 58. maddesi gereğince, takip belgeye dayandığı takdirde belge aslı veya örneğinin eklenmesi ve ayrıca aynı kanunun 61. maddesi uyarınca da ödeme emrine belge örneğinin eklenmesi gerekir. Takibin ilamsız olması bu duruma etkili değildir. Somut olayda ödeme emrine dayanak belge eklenmediğinden mercice ödeme emrinin iptaline karar vermek gerekirken yazılı şekilde şikayetin reddi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile merci kararının yukarıda açıklanan nedenle İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 16.5.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2001/12-428
K. 2001/426
T. 23.5.2001
• ÖDEME EMRİNİN İPTALİ TALEBİ ( Ödeme Emrinin Borçluya Tebliğinde Takip Dayanağı Kredi Sözleşmesinin Eklenmemiş Olması )
• TAKİP DAYANAĞI KREDİ SÖZLEŞMESİ ( Borçluya Gönderilecek Ödeme Emrine Eklenmemesi Nedeniyle Ödeme Emrinin İptali Talebi )
• ŞİKAYET ( Takip Dayanağı Kredi Sözleşmesinin Tebliğ Edilen Ödeme Emrine Eklenmemiş Olması Nedeniyle Ödeme Emrinin İptali Talebi )
2004/m.16,58,61
ÖZET : Genel haciz yolu ile takipte ödeme emrinin tebliğ usul ve esaslarını düzenleyen İİK.nun 61. maddesine göre, takip dayanağı belgenin somut olayda kredi sözleşmesinin ödeme emri ekinde şikayetçi borçluya tebliği yasal zorunluluktur.

DAVA : Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Söke İcra Tetkik Mercii Hakimliğince davanın reddine dair verilen 13/10/1999 gün ve 1999/298 E-288 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 22/02/2000 gün ve 2000/1905-2784 sayılı ilamı ile; ( ...Borçlu, merciiye yaptığı başvuruda takibin iptali yanında ödeme emrinin iptalini de istemiştir. Ödeme emrinin iptaline ilişkin şikayetini ise İİK.nun 58. maddesi uyarınca takibe dayanak yapılan belgenin icra dosyasına ve ödeme emrine eklenmediğini göstermiştir. Sözü edilen ödeme emrine karşı çıkılması İİK.nun 16. maddesi doğrultusunda yapılan şikayet olduğundan doğrudan merciiye başvurulmasında bir usulsüzlük yoktur. Takibin şekline göre esasla ilgili itirazlarını icra dairesine yapmış olması bu şikayetin dinlenmesine engel teşkil etmez. Ödeme emrine şikayet yoluyla karşı çıkılmaması halinde, bu şikayet itirazın kaldırılması aşamasında değerlendirilemez. Merciin borçlunun asıl itirazlarına yönelik itirazlarını, takibin şekline göre reddetmesi doğru ise de ödeme emrinin usulsüzlüğüne ilişkin şikayeti değerlendirmemesi isabetsizdir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle genel haciz yolu ile takipte ödeme emrinin tebliğ usul ve esaslarını düzenleyen İİK.nun 61. maddesine göre, takip dayanağı belgenin somut olayda kredi sözleşmesinin ödeme emri ekinde şikayetçi borçluya tebliğinin yasal zorunluluk bulunmasına, her ne kadar Özel Daire yukarıda belirtilen bozma ilamında "ödeme emrinin usulsüzlüğüne ilişkin şikayetin değerlendirilmediği" şeklinde bir saptamada bulunmuş ise de, yerel mahkemenin İİK.nun 61. maddesine aykırı olarak, takip dayanağı belgelerin icra dairesi'nde inceleme olanağının bulunduğu şeklindeki gerekçe ve değerlendirmenin isabetsiz bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.