Asliye hukuk mahkemesinin görevsizlik kararı üzerine dosyanın iş mahkemesine gönderilmesinin talep edilmesi halinde arabulucuya başvurma durumu

Merhaba,

Müvekkilimin sözleşmesinden kaynaklı alacağı için asliye hukuk mahkemesinde dava açtık. İş mahkemesinin görevli olduğundan bahisle mahkeme görevsizlik kararı verdi. Dosyanın iş mahkemesine gönderilmesi için talepte bulunacağız ancak iş mahkemelerinde dava açmadan önce arabulucuya başvurmak dava şartı olduğundan bu aşamada yerel mahkemenin görevsizlik kararı tarafımıza tebliğ edilinceye ve dosya iş mahkemesine gönderilene kadar geçen sürede arabulucuya başvurup ve tutanağı alıp, iş mahkemesine sunmamız mümkün müdür? Yardımcı olabilirseniz çok sevinirim. Teşekkürler.

Muhtemelen bu konudaki ilk içtihadı sizin davanız yaratacak o nedenle hiçkimsenin şu aşamada sorunuza kesin evet veya hayır diyebileceğini sanmıyorum.

Fikir jimnastiği yapacak olursak:

Prensip olarak arabuluculuğa başvurunun dava öncesi yapılması gerekiyor. Dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulması durumunda dava şartı yerine gelmemiş kabul ediliyor ve dava reddediliyor. Burada kanun koyucunun amacı arabuluculuğun hakkıyla yapılması, usuli bir işlem olarak aşılma gayreti içinde olunmaması.

Sizin olayınızda davayı asliye hukukta açtığınıza göre siz aslında aranızdaki akdin iş akdi olmadığı iddiasında olsanız gerek. Dolayısıyla şu aşamada arabuluculuğa başvurmanız durumunda da amacınız dava şartı arabuluculuk prosedürünü usulen aşmak olmayacak ve bu bağlamda kanun koyucunun amacıyla çelişmeyeceksiniz. Bu nedenle ben şu aşamada arabuluculuğa başvurmanızın dava şartını yerine getireceği kanısındayım ancak kanun koyucunun amacına değil, kanunun lafzına takılan bir hakime denk gelirseniz davanızın reddedilme ihtimali de var maalesef.

Alıntı: Yazan aydogase Merhaba, Müvekkilimin sözleşmesinden kaynaklı alacağı için asliye hukuk mahkemesinde dava açtık. İş mahkemesinin görevli olduğundan bahisle mahkeme görevsizlik kararı verdi. Dosyanın iş mahkemesine gönderilmesi için talepte bulunacağız ancak iş mahkemelerinde dava açmadan önce arabulucuya başvurmak dava şartı olduğundan bu aşamada yerel mahkemenin görevsizlik kararı tarafımıza tebliğ edilinceye ve dosya iş mahkemesine gönderilene kadar geçen sürede arabulucuya başvurup ve tutanağı alıp, iş mahkemesine sunmamız mümkün müdür? Yardımcı olabilirseniz çok sevinirim. Teşekkürler.

Kolay gelsin meslektaşım. Geçende buna benzer bir sorun benim de kafama takılmıştı ve araştırmalarım şu yönde oldu:görevsizlik kararının kesinleştiği tarihe kadar dava şartı noksanlığı giderilmeli..


İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. HD. 18.09.2019 T. E: 1647, K: 1269:
Arabulucuya başvurmadan dava açılması halinde, bu eksikliğin tamamlattırılması yönünde her hangi işlem yapılamayacağı ve davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği ve bu kurala diğer mahkemelerden görevsizlikle gelen dosyalar yönünden bir istisna da getirilmemiş olduğu- Arabuluculuk başvurusunda bulunmanın "tamamlanabilir" dava şartı olmadığı- HMK.'nun "...Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez..." şeklindeki 115/3. maddesi uyarınca, davalı yan görevsizlik kararının verildiği tarihe kadar cevap dilekçesi vermediğinden ve dava şartı yönünden bir itiraz ileri sürmediğinden, görevsizlik kararı verilmesinden sonra, dosyanın görevli mahkemeye ulaşması aşamasına kadar arabulucuya başvurma dava şartının giderilmesinin mümkün olduğu-
A) DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yurt içi ve yurt dışı nakliye hizmetleri ile depolama hizmetleri verdiğini, her çeşit emtianın gerek kendi araçlarıyla gerekse kendi anlaştığı başka firmalardan sağladığı araçlarla taşıma işlemini gerçekleştirdiğini, müvekkili tarafından Shell yakıt kart ödeme sistemi ile taşımayı yapacak tedarikçilerin taşıma sırasında kullanılan araçlarına mazot almalarının ve ayrıca sefer sırasında ihtiyaç duyacakları yol masraflarını nakit olarak bankamatikten çekmelerinin sağlandığını, hem Shell istasyonlarında hem de bankamatiklerde geçerli olan bu kartların müvekkilinin Garanti Bankası ile olan anlaşmasıyla uygulanan bir sistem olduğunu, müvekkilinin uyguladığı bu kart sisteminden, müvekkilinin C...... operasyonunda sorumlu olan yani tüm işlemleri yürüten kişinin davalı G.Ç olduğunu, davalı G.Ç tarafından aylık kiralık olarak çalıştırılan davalı E.M ile dava dışı İ.Y, N.T, C.K, M.E, C.T, S.G T.A, Y.Ö ve M.S adlı tedarikçilerin sistemde spot tedarikçi olarak yer aldığını ve bu tedarikçilerin ödemelerinde davalı G.Ç'in nakit/yakıt kart kullanarak tedarikçilere nakit ve yakıt yüklediğini, esasında yüklenen bu miktarların tedarikçiler tarafından alınmadığını, dolayısıyla davalı G.Ç'in bu tutarları üzerine geçirdiği hususunun belirlendiğini, davalı G.Ç'in, tedarikçilerin başka firmalar için yaptıkları taşımalarda düzenledikleri faturalarda bu taşımaları sanki müvekkil şirket yapılmış gibi tedarikçiler adına sisteme girdiğinin anlaşıldığını, ayrıca davalının ilgili seferlerin irsaliyelerini bastırdıktan sonra imzalamadığını ve tedarikçilere imzalatmadığını, irsaliyeleri bastırdıktan sonra sisteme giriş yaprak sistemdeki taşıma tutarını değiştirdiğini, tedarikçi ödemelerinde kartları usulsüz kullandığını, boş kartları tedarikçilere verip uzaktan yükleme yaptığını ve ödeme dekontlarının yükleme anından sonra çıktısını alarak tedarikçilere sonradan imzalattığını, G.Ç'in ödeme dekontlarını imzalamadığını ve ödeme tarihlerinin üzerini çizerek farklı tarihlerle düzeltme yaptığını, ödemesini yaptığı seferlere ilişkin tedarikçilere ait imzasız ödeme dekontlarının olduğunu, imzalattığı ödeme dekontlarının kontrollerinde tedarikçi ya da şoför imzaları dışında yetkisiz ve bilinmeyen kişilerin imzalarının olduğunun belirlendiğini, davalı G.Ç'in 12/07/2011-12/02/2016 tarihleri arasında müvekkili şirketin İzmir Kara Nakliye Ofisi nezdinde çalıştığını, usulsüz ve suç oluşturan dava konusu eylemleri sebebiyle Beşiktaş 25. Noterliği'nin 12/02/2016 tarihli ve 05503 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, bu eylemlerin diğer davalı E.M'nun yani esasında müvekkilinin tedarikçisi olan kişinin müvekkilinden 2013 ve 2014 yıllarına ait toplam 528.153,00 TL tutarında 31 adet faturasının karşılığını almadığını belirterek, İzmir 20. İcra Müdürlüğü'nün 2015/17258 sayılı dosyasında müvekkili hakkında başlattığı takip nedeniyle ortaya çıktığını, bu takibe müvekkili tarafından itiraz edildiğini, davalı E.M tarafından ayrıca İzmir 21. İcra Müdürlüğü'nün 2015/18326 sayılı dosyasında müvekkiline karşı 2015 yılına ait toplam 97.940,00 TL tutarında 2 adet fatura için takip başlatıldığını, davalı G.Ç üzerine geçirilen toplam tutarın 365.450,00 TL olarak belirlendiğini, eylemlerin tedarikçiler üzerinden gerçekleştirildiğini, davalı E.M tarafından toplam 528.153,00 TL tutarında 31 adet faturaya dayalı olarak başlatılan takip sonucunda E.M ve yetkili şoförlerinin almadıklarını bildirdikleri tutarların % 71'ini yani 376.956,00 TL'yi aldıklarının belirlendiğini, tüm ödemelerin Güven tarafından yapıldığının belirlendiğini, 2013-2014 yıllarında E.M ve yetkili şoför imzası bulunan 376.956,00 TL bedelli ödeme dekontunun olduğunu, kalan 151.197,00 TL'nin 26.582,00 TL'lik kısmına ilişkin hiçbir belge bulunamadığını ve 124.615,00 TL'nin ise kim oldukları belirlenemeyen kişilerin imzası karşılığında ödendiğinin anlaşıldığını, davalı E.M'nun 2013 yılından beri yaptığı hiçbir taşımanın ücretini almamış gibi astronomik rakamlı takipler başlatmasının, tahsil ettiği belgeli olan navlunun ücretlerini bile tahsil etmemiş gibi icraya konu etmesinin doğrudan davalı G.Ç ile kişisel yakın ilişki kurmuş olmasının her iki davalının birlikte hareket ettiğini ortaya koyduğunu, aralarında iştirak iradesinin bulunduğunu iddia ederek 365.450,00 TL alacağın davalı G.Ç bu miktarın tamamından faiz ve fer'ilerinden, davalı E.M ise bu alacağın 291.381,00 TL'lik kısmı ile faiz ve fer'ilerinden sorumlu olmak kaydı ile dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline müvekkili yararına alacağın % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
B) DAVALININ CEVABININ ÖZETİ
Davalı G.Ç vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket bünyesinde davacının 02/07/2011 - 12/02/2016 tarihleri arasında şirketin yürüttüğü C..... A.Ş. Taşıma ve dağıtım projesinde görev yaptığını, bu projenin Torbalı Yazıbaşı Beldesinde bulunan C..... A.Ş. İsimli marketler zincirinin ana deposunda bulunan malların Efe Bölgesi'nde bulunan tüm marketlerine market mallarının taşınması üzerine tasarlanmış bir proje olduğunu, bu projenin 24 saatlik bir proje olup, gece gündüz 24 saat boyunca sürekli olarak mal taşınmasının gerektiği bir proje olduğunu, müvekkilinin davacı şirketin bu deposunda bulunan ofisinde şirket adına kadrolu olarak çalışan tek kişi olduğunu, davacı yanca tek sorumlu olarak çalıştığı ve herşeyden sorumlu olduğu gibi bir imaj yaratılmaya çalışıldığını, ancak bu projede müvekkil ile birlikte çalışan başka kişiler de bulunduğunu, zira bir kişinin 24 saatlik bir çalışmayı gerektirir bu şeklide yoğun ve akıcı bir çalışma ortamında 24 saat boyunca işin başında olduğunun kabulünün hayatın gerçekleri ile bağdaşmadığını, taşınacak emtianın verileceği kayonlar ile ilgili olarak ofiste bulunan kişinin sisteme yapılacak işi tanımladığını, irsaliye girişlerini yaptığını ve taşımayı yapacak olan kimseye avans mahiyetinde shell yakıt kartını ve tek kullanımlık nakit banka kartını verip malın kamyona yüklenmesini ve yola çıkmasını sağladığını, mal yola çıkarken mal ile birlikte C..... A.Ş. 'nin kendisinin kesmiş olduğu irsaliye de mal ile birlikte teslim edilmiş olduğundan genellikle davacı şirketin kesmiş olduğu irsaliyeyi kamyoncuya teslim etmediğini, malın tesliminden sonra km'ye göre hesaplama yapılmak suretiyle nihai olarak sistemden irsaliyeler üzerinde düzeltmeler yapıldığını ve tüm bu işlemler yapılırken ertesi gün davacının şirketin Alsancak'ta bulunan merkez ofisinde bulunan yetkili kişiye onaya sunulduğunu ve bu kişinin onaylaması üzerine yakıt kartlarının ve banka nakit kartlarının kullanıma açıldığını, ay sonu faturaya döküldüğünü, genelde taşıma işi yapan adamların vergi kayıtlarının eşlerinin üzerine çıkartıldığını, ama kamyonda fiili olarak kendileri veya maaş ile çalıştırdıkları adamların çalıştığını, bir kişinin birden fazla kamyonunun olmasının durumunun da böyle olduğunu, bir adamın aynı anda 3-4 tane kamyonun başında bulunmasının da hayatın olağan akışına uygun olmadığını, diğer davalı E.M'nun davacı şirkete 2013 ve 2014 yıllarında 31 adet fatura karşılığının alamadığından bahisle davacı şirket aleyhine İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2015/17258 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, bu takibe davacı şirketçe itiraz edilerek takibin durduğunu, davacı şirketin kendi başına bir takım araştırmalar yaptığını, bir takım varsayımlar ile bir takım sonuçlara ulaşmış ve anlaşıldığı kadarıyla cebinden bir kuruş para çıkmamış olmasına rağmen 365.450,00-TL zararım var diyerek iş bu haksız ve kötü niyetli icra takibini ikame ettiğini, müvekkili hakkında bu bağlamda başlatılan icra takibinin de haksız ve kötü niyetli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
C) İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... yasal düzenleme gereğince 01.01.2018 tarihinden itibaren açılan tüm işçi-işveren alacağı davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurmak dava şartıdır. Somut olayda da dava tarihi 11.01.2018 olup, davanın İş Mahkemesi yerine, arabulucuya başvurulmaksızın görevsiz Asliye Ticaret Mahkemesinde açıldığı, Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararı üzerine mahkememize gönderildiği anlaşılmakla, arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeden açılan davanın, dava şartı yokluğu " gerekçesi ile "-dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine," karar verilmiştir.
D) İSTİNAF NEDENLERİ
Davacı vekili; açılan ve İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/47 Esas sayılı dosya ile ikame olunan davada mahkemece görevsizlik kararı verilmiş olup İş Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle dosyanın İş Mahkemesine gönderilmesine karar verildiğini; dosyanın İş Mahkemesine gönderilmesinin sağlandığını; Ancak İş Mahkemesi tarafından arabuluculuğa başvurulmadan dava açılmış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiğini; 7036 sayılı Yasanın 3. maddesinde görevsizlik kararı neticesinde gönderilen dosyalara ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığını; mevcut durumda taraflarınca yeniden açılan davanın da bulunmadığını, buna rağmen somut olayda yeni bir dava açılmış gibi değerlendirilerek dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğunu; yine İzmir 13. İş Mahkemesi 2019/26 Esas sayılı dosya ile görülen itirazın iptali davası arabuluculuk kapsamına giren davalardan olmadığından arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmes, hatalı olduğunu; davalıların kendi uhdelerine usulsüz işlemler ile para geçirmeleri neticesinde müvekkil şirkete verdiği zararın tazmini amacıyla icra takibi başlatıldığını; bu durumda kanun maddesinde geçen iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik veya işveren alacağı mevcut olmadığını; bu nedenle işbu dava arabuluculuğa başvurma zorunluluğu olmadan görülmesi gereken davalardan olduğunu; kabul anlamına gelmemek kaydıyla davada arabuluculuğa başvuru zorunlu olsaydı bile mahkemenin davayı reddetmek yerine arabuluculuğa başvurmak için süre vermesi, arabuluculuğun neticesine göre davanın devam ettirilmesi gerektiğini" ileri sürerek İzmir 13. İş Mahkemesi tarafından verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.
E) HUKUKİ SEBEP:
6100 SY'nın Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevini düzenleyen: " Madde 2- (1) Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. (2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir."
Dava tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan 7036 SY İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. Maddesinde: "(1) İş Mahkemeleri; a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,
c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar."
6098 SY'nın "işçinin borçları" nı düzenleyen 6. Bölüm 1. Ayrım / C'de yer alan ; "özen ve sadakat borcu" başlıklı 396. maddesinde: "İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır. ... " ;
"teslim ve hesap verme borcu" başlıklı 397. maddesinde: "İşçi, üstlendiği işin görülmesi sırasında üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri ve özellikle paraları derhâl ona teslim etmek ve bunlar hakkında hesap vermekle yükümlüdür. İşçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de derhâl işverene teslim etmekle yükümlüdür."
"Düzenlemelere ve talimata uyma borcu" başlıklı 399. maddesinde: "işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar."
Ve "İşçinin sorumluluğu" başlıklı 400. maddesinde: " İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur."
Dava tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan 7036 SY İş Mahkemeleri Kanunu'nun "Dava şartı olarak arabuluculuk " başlıklı 3. maddesinde: "(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.
(3) İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz........"
6100 Sy HMK'nın "Dava şarttlarının incelenmesi" başlıklı 115/3. maddesinde: "... (3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez."

F) GEREKÇE:
Davacı yanca, itirazın iptali davası arabuluculuk kapsamına giren davalardan olmadığını ileri sürmüş ise de; itirazın iptali davaları alacak talebi ile dava açılması yerine öncelikle icra takibi başlatılması ve açılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine alacağın ve icra takibinin devamının hüküm altına alınmasına yönelik davalar olup, temelde alacak davası niteliğinde davalardır. Yargılamanın usulü de alacak davaları ile aynı usul ve esaslara tabidir. Bu nedenle madde içeriğinde yer alan alacak davası tabiri itirazın iptali davalarını da kapsar. (Aksi halde, iş mahkemesinde dava açmadan önce icra takibi başlatıp, takibe itiraz üzerine itirazın iptali davası açan her davacı dava şartının bertaraf edilmiş olur. Böyle bir uygulama adliyelerin iş yükünün azaltılması hedefi ile çıkartılan bir yasanın bu hedefine ulaşmasının engellenmesinin yanı sıra, icra dairelerinin iş yükünün de arttırılmasına sebep olacaktır.)
Yine, davacı yan, "davalıların kendi uhdelerine usulsüz işlemler ile para geçirmeleri neticesinde müvekkil şirkete verdiği zararın tazmini amacıyla icra takibi başlatıldığını; Bu durumda kanun maddesinde geçen iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik veya işveren alacağı mevcut olmadığını" ileri sürmüş ise de; 7036 S.K 3. maddesi ile getirilen yasal düzenleme ile Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, belirtilmiş olup, Kanuna veya iş sözleşmesine dayanan her türlü tazminat talebinin yasal düzenleme içerisinde yer aldığı açıklandıktan sonra, 7036 S.K 3. maddesi 3. fıkrası ile istisna olarak sadece İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları sorunlu arabuluculuk kapsamı dışında bırakılmıştır.
Dava, davalıların usulsüz işlemler ile kendi uhdelerine para geçirdikleri ve davacı şirketi zarara uğrattıkları iddiası ile açılan, iddia edilen zararın tazmini davası olup, dayanağı hem taraflar arasındaki iş sözleşmesinin hem de 6098 SY'nın "işçinin borçları" nı düzenleyen 6. Bölüm 1. Ayrım / C'de yer alan ; "özen ve sadakat borcu" başlıklı 396. maddesi; "teslim ve hesap verme borcu" başlıklı 397. Maddesi; "Düzenlemelere ve talimata uyma borcu" başlıklı 399. Maddesi; Ve "İşçinin sorumluluğu" başlıklı 400. maddesinde yer alan borç ve yükümlülüklerin ihlali iddiasıdır. Taraflar arasında iş sözleşmesi olduğuna ve davalıların eylemlerini bu sözleşme kapsamında çalıştıkları sırada gerçekleştirdiklerini iddia edildiğine göre taraflar arasındaki (iş) sözleşmesinin ve bu sözleşme ile ilgili yasal düzenlemelerin davanın dayanağı olmadığından bahsedilemez. (Esasen davanın dayanağı iş ilişkisi ve iş sözleşmesi olduğundan ve taraflar arasındaki anlaşmazlığın çözümünde iş sözleşmesi ile ilgili yasal düzenlemeler uygulanacağından görevli mahkeme iş mahkemesi olarak belirlenmiştir.)
Bu nedenle, yargılamaya konu dava yönünden, 7036 SY İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/1. maddesi gereğince davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
Diğer taraftan davacı davayı ilk olarak (hatalı olarak) Asliye Ticaret Mahkemesine açmış ise de İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/47 Esas - 2018/1020 Karar sayılı görevsizlik kararına karşı yasa yoluna başvurulmamış olup, görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğu hususuna itirazı da yoktur. Söz konusu görevsizlik kararı 12/10/2018 tarihinde verilmiş olup, 14/01/2018 tarihinde kesinleşmiş ve aynı tarihinde (görevsizlik kararının verilmesinden üç ay sonra) İzmir 13 İş mahkemesine tevzi edilmiştir. Davacı bu dönemde arabulucuya başvuru şartını tamamlanması yönünde bir girişimde bulunmamıştır.
Davacı, davanın İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin görevsizlik kararı üzerine, İş mahkemesine gönderildiğini, 7036 sayılı Yasanın 3. maddesinde görevsizlik kararı neticesinde gönderilen dosyalara ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığını bu nedenle görevsizlikle gelen davalarda arabuluculuğun dava şartı olmadığını ileri sürmüş ise de; davasını hatalı olarak görevsiz mahkemeye açan taraf yasanın aradığı dava şartını bertaraf edemeyeceği (aksine yorumun kanuna karşı hile yolunu açacağı) dikkate alındığında davacının itirazının yerinde olmadığı;
Yine; arabuluculuğa başvuru zorunlu olsaydı bile mahkemenin davayı reddetmek yerine arabuluculuğa başvurmak için süre vermesi, arabuluculuğun neticesine göre davanın devam ettirilmesi gerektiğini" ileri sürmüş ise de ; 7036 SY İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/2. maddesinin son cümlesinde: "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. " denilmiş olup, arabulucuya başvurmadan dava açılması halinde, bu eksikliğin tamamlattırılması yönünde her hangi işlem yapılamayacağı ve davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği açık ve net bir şekilde belirtilmiş olup, bu kurala diğer mahkemelerden görevsizlikle gelen dosyalar yönünden bir istisna da getirilmemiştir. Bu sebeple mahkemenin; " arabuluculuk başvurusunda bulunmanın tamamlanabilir dava şartı olmadığı" tespiti yasal düzenlemeye uygundur.

Bununla birlikte, 6100 SY'nın 115/3. maddesi gereğince: Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez." denilmiş olup, davalı yan görevsizlik kararının verildiği tarihe kadar cevap dilekçesi vermediğinden ve dava şartı yönünden bir itiraz ileri sürmediğinden, görevsizlik kararı verilmesinden sonra, dosyanın görevli mahkemeye ulaşması aşamasına kadar arabulucuya başvurma dava şartının giderilmesi mümkündür.
Nitekim İzmir 13 İş mahkemesi, dosyanın 14/01/2018 tarihinde tevzi edilmesi üzerine, Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığını tespit ederek herhangi bir işlem yapılmaksızın tevziden sonra derhal dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar vermemiş; Yine davacının, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunluluğunu yerine getirmediği gerekçesi ile yasa gereği davalı yana dava dilekçesini tebliğ etmeden önce, davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması için ihtarlı tebligat göndermemiş, (yani mahkemece dava şartı noksanlığı fark edilmemiş) ve tensiben davalı yana dava dilekçesinin ve taraflara 16/04/2019 tarihli duruşma gününü tebliğ etmiştir.
Buna göre, 6100 SY'nın 115/3. maddesine göre; Dava şartı noksanlığının, dosya görevli mahkemeye ulaşması ve görevli iş mahkemesince usulden ret kararı verildiği tarihe kadar giderilmiş olması halinde, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemesi mümkün değil ise de, davacı (yukarıda da açıklandığı üzere) İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/47 Esas - 2018/1020 Karar sayılı görevsizlik kararının 12/10/2018 tarihinde verilmesi ve 14/01/2019 tarihinde kesinleşmesine kadar geçen sürede dava şartı noksanlığını gidermediği gibi, dosyanın görevli iş mahkemesine ulaşmasından karara çıktığı 16/04/2019 tarihine kadarki 3 aylık dönemde de dava şartı eksikliğini gidermemiştir.
(Oysa davacı yan, görevsizlik kararının kesinleştiği 14/01/2019 tarihinden, (cevap dilekçelerinde dava şartı itirazı da bildirmediğinden) 16/04/2019 tarihine kadar geçen 3 ay 2 günlük dönemde arabulucuya başvuruda bulunmuş olsaydı,
6100 SY'nın 115/3. maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmesi mümkün olmayacağı; diğer taraftan, yasanın aradığı dava şartı 'arabulucuya başvurulmuş olması' olup, anlaşmazlık tutanağı düzenlenmemiş olsa dahi bu halde anlaşmazlık tutanağını sunmak için kendisine 1 haftalık yasal sürenin tanınmasını talep edebileceği ve dava şartını tamamlayabileceği ortada iken davacı yanın 6100 SY'nın 115/3. maddesinde yer alan yasal imkandan faydalanma adına hiç bir işlem yapmadığı anlaşılmaktadır.)
Tüm dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığından davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerektiği kanaatiyle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
F) HÜKÜM
1-Davacının istinaf başvurusunun HMK. 353/b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Harç peşin yatırıldığından başka harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacının yaptığı istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 7036 SY'nın 7/3,4. maddesi yollamasıyla 6763 SY'nın 42. maddesi ile değişik HMK. 361/1. maddesi gereğince Dairemiz kararının tebliği tarihinden itibaren 2 hafta süre içinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verildi. 18/09/2019
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. HD. 18.09.2019 T. E: 1647, K: 1269

YARGITAY 17. Hukuk Dairesi ESAS NO : 2020/3187 KARAR NO : 2021/762 T.04/02/2021

Alıntı: Davacı vekili; davacının **** tarihinde saat **** civarında ağabeyi K.B.'ın sevk ve idaresinde bulunan **** plakalı araçla babası G. ve komşusu M. D. ile birlikte **** Yolu üzeri *** Sanayi Bölgesinde seyir halinde iken H.Y. yönetimindeki **** plakalı araç ile taciz etmeye başlandığını, H.Y. ile tartışma yaşandıktan sonra araç ile yola devam edilirken arkalarından takip eden H.Y.'ın çalışanı olan A.D. sevk ve idaresinde bulanan **** plakalı kamyonetin selektör yaparak davacıyı taciz etmeye başladığını, davacı H.Y.'a araçtan iner inmez A.D. idaresindeki **** plakalı aracın kasıtlı olarak sürmeye devam ederek davacıya çarparak yaralanmaya sebebiyet verdiğini, bu nedenle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla uğradığı zararın tespiti ile şimdilik **** TL maddi tazminat bedelinin ihbar edildiği tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline, (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) iş bu dosyanın ***** Asliye Hukuk Mahkemesi'nin **** e. sayılı dosya ile birleştirilmesini, TBK 75. madde gereği; kararın kesinleşmesinden itibaren iki yıl tazminat hükmünün değiştirilmesi hakkının saklı tutulmasına karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, 7155 Sayılı Kanunun 20'nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ve 7155 Sayılı Kanunun 23'üncü maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A-2 maddesi uyarınca arabulucuya başvurulmadan dava açılmış olması karşısında, davanın Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A, 6325 sayılı Kanunun 18/A-2, Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine, karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. 07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile bazı hukuki uyuşmazlıklar yönünden, bir yandan tarafların iradeleriyle kendi çözümlerini üretebilmeleri ve daha hızlı sonuç elde edilebilmeleri, öte yandan da mahkemelerin iş yükünün azaltılması amacıyla yine mahkemeler aracı kılınarak bazı tür hukuk uyuşmazlıklarında alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak "Arabuluculuk" müessesesi benimsenmiştir. Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 sayılı Kanun'da 06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak "zorunlu arabuluculuk" şartı getirilmiştir. Bu bağlamda aynı kanun ile 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi ile getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir. 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır. Somut olayda davacı vekili tarafından 28.05.2019 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde dava açılmış, yargılama devam ederken 12.07.2019 tarihinde arabulucuya başvurulmuş ve tarafların uzlaşmadığına dair 06.08.2019 tarihinde tutanak düzenlenmiştir. **** Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/539 Esas sayılı dosyasında ticaret mahkemesinin görevli olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiştir. ***** Asliye Ticaret Mahkemesi **** Esas sayılı dosyasında 13.02.2020 tarihinde tensip düzenlemiştir. Eldeki dosyada istisnai olarak görevsiz mahkeme aşamasında bu eksikliğin giderildiği ve görevli mahkeme olan ticaret mahkemesinde davanın esasına girilmeden arabuluculuk işleminin tamamlandığı anlaşıldığından Mahkemece esasa girilerek karar verilmesi gerekirken tekrar davacıdan arabuluculuk Yasası gereklerini "anlaşmazlık tutanağının getirilmesi" istemek Yasanın uygulanmasındaki amacına da uygun düşmeyeceği, somut olayda HMK'nin 115/3. maddesinde gözönüne alındığında dava şartı yokluğundan red kararı verilmesi doğru görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 04/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.