alt işveren -üst işveren kavramları ve sorumlulukları

Tüm arkadaşlarıma iyi günler diliyorum.yardımcı olan olmayan arkadaşlarıma da teşekkür ediyorum.Arkadaşlar benim bir hususta bilgi ve tecrübelerinize ihtiyacım var.Müvekkillerin murisleri Osmaniye Valiliğinin Yarpuz Grup köyleri içme suyu yapım işi kapsamında yapılacak olan Dereli Köyü 100m3 gömme depo yapım işçiliği işinin doğrudan temin ihale yoluyla alan şahsın yanında sigortasız çalışırken geçirdiği iş kazası nedeniyle ölmüştür.Bu olayda Osmaniye Valiliği Üst işveren olarak sorumlu mudur?Sorumluluğu nasıl ispatlayabiliriz?

Alıntı: Tüm arkadaşlarıma iyi günler diliyorum.yardımcı olan olmayan arkadaşlarıma da teşekkür ediyorum.Arkadaşlar benim bir hususta bilgi ve tecrübelerinize ihtiyacım var.Müvekkillerin murisleri Osmaniye Valiliğinin Yarpuz Grup köyleri içme suyu yapım işi kapsamında yapılacak olan Dereli Köyü 100m3 gömme depo yapım işçiliği işinin doğrudan temin ihale yoluyla alan şahsın yanında sigortasız çalışırken geçirdiği iş kazası nedeniyle ölmüştür.Bu olayda Osmaniye Valiliği Üst işveren olarak sorumlu mudur?Sorumluluğu nasıl ispatlayabiliriz?

Sayın Nuri GÜZEL;

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/VI düzenlemesinde alt işveren-asıl işveren kavramı açıklanmıştır:

Alıntı: Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Bu düzenleme ışığında, valilik nezdinde İçişleri Bakanlığı'nın üst işveren olarak kabulü gerekir.

İspatın sorun olacağını düşünmüyorum zira elinizde hiçbir belge/veri vb.. kayıt bulunmadığını düşünsek dahi açılacak olan davada mahkeme, valiliğin içme suyu yapım işi kapsamında doğrudan temin yoluyla anlaştığı şahıs ve/veya firmanın bilgilerinin dosyaya ibrazı hususunda ara karar oluşturacaktır.

Saygılarımla..

Alıntı: Yazan Av. Engin EKİCİ Bu düzenleme ışığında, valilik nezdinde İçişleri Bakanlığı'nın üst işveren olarak kabulü gerekir.

Değerli üstadım İçişleri Bakanlığının "sözkonusu iş, anahtar teslimi yapılan ve ihale usulü ile verilmiş olan bir iştir. Bu yüzden ihale makamının asıl işveren olarak sorumluluğu bulunmamaktadır." şeklindeki savunması dikkate alınır mı?

Alıntı: Değerli üstadım İçişleri Bakanlığının "sözkonusu iş, anahtar teslimi yapılan ve ihale usulü ile verilmiş olan bir iştir. Bu yüzden ihale makamının asıl işveren olarak sorumluluğu bulunmamaktadır." şeklindeki savunması dikkate alınır mı?

Sayın Av. Gökhan Tazegül;

İş kazasının söz konusu olduğu bir durumda dikkate alınmaması gerekir. Sonuç itibariyle bir "iş" gerçekleştirilirken ölümlü bir iş kazası meydana gelmiştir ve bu işin sahibi valiliktir. Dolayısıyla ölümle sonuçlanan iş kazasında valiliğin, dolayısıyla İçişleri Bakanlığı'nın sorumluluğu olmamasının düşünülemeyeceği kanaatindeyim.

Saygılarımla..

Anahtar tesliminin söz konusu olduğu durumda alt işveren-asıl işveren bağlantısından söz edilemeyeceği ve ihale edenin asıl işveren olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin, dolayısıyla görüşümün aksini ortaya koyan eski tarihli bir karar:

Alıntı: T.C.YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİE. 1993/6581 K. 1993/7403 T. 3.5.1993 • ANAHTAR TESLİM İHALE ( İhale Edenin Asıl İşverenliğinden Söz Edilemeyeceği ) • İHALENİN ANAHTAR TESLİMİ YAPILMASI ( İhale Edenin Asıl İşverenliğinden Söz Edilemeyeceği ) • ALT İŞVEREN - ASIL İŞVEREN ( Anahtar Teslimi İhalede Sorumluluk ) • ASIL İŞVERENİN SORUMLULUĞU ( Anahtar Teslimi İhalede ) 1475/m.1 ÖZET : Anahtar teslimi ihale edilen iş için, ihale edenin asıl işverenliğinden söz edilemez. Asıl işverenlikten söz edilebilmesi için işin bir bölümünün ihale edilmesi, diğer bölümünün kendi işçileri ile bizzat yapılması gerekir. DAVA : Davacı, iş kazasından doğan maddi ve manevi zararın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm, süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Dava ölümle sonuçlanan iş kazası nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davalı ( A ) Genel Müdürlüğü S.T.S. inşaatı işini bir firmaya ihale suretiyle vermiştir. Yüklenici firmanın taşeronu durumundaki ( B ) A.Ş.`de işçi olarak çalışan davacıların murisi geçirdiği iş kazası sonucu ölmüştür. Dosyadaki bilgi ve belgelere, özellikle davalı ( A ) Genel Müdürlüğü ile işi üstlenen ( C ) Konsorsiyonu arasında düzenlenen sözleşme içeriğine ve kesin kabul tutanağındaki açıklamalara göre davalı idarenin söz konusu işin yapımını anahtar teslimi olarak ihale yolu ile verdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ( A ) Genel Müdürlüğü 1475 sayılı İş Kanunu`nun 1.maddesinin son fıkrası anlamında ve bir işin bir bölümünü başkasına verip, diğer bölümünü kendi çalıştırdığı işçilerle bizzat yapan bir asıl işveren durumunda değildir. Bu olayda asıl işveren ( C ) Konsorsiyumu alt işveren ise ondan iş alan ve o işte davacıların miras bırakanını çalıştırdığı anlaşılan ( B ) A.Ş.`dir. Böyle olunca davalı idarenin İş Kanunu`nun 1/son maddesi uyarınca asıl işveren olarak sorumluluğu söz konusu olamaz. Bu itibarla davalının husumet itirazı yerindedir. Buna rağmen mahkemenin işin esasını inceleyerek davalıyı sorumlu tutmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. Bu bozma sebebi karşısında davacıların temyiz itirazları ile davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, 3.5.1993 gününde oybirliğiyle karar verildi. Sizin olayınızda ; 1-İşin bir bölümü devredildiği (sadece temizlik) için anahtar teslimi iş yoktur.Asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcuttur. 2-Her ikisinin birlikte sorumluluğu vardır.Yasadan kaynaklı sorumluluktur.(İş K. Md.2) Sözleşmeyle aksi kararlaştırılamaz.

bknz:http://www.turkhukuksitesi.com/showp...60&postcount=2

Sayın TAZEGÜL'ün dikkat çektiği hususa ilişkin daha yeni tarihli bir karar:

Alıntı: YARGITAY 10. HD. 2005/8308 E.- 2005/11112 K. - T: 27.10.2005 ALT İŞVEREN ÜST İŞVEREN İLİŞKİSİNİN BULUNMAMASI İHALE MAKAMININ SORUMLU OLMAMASI ÖZETİ: Yargıtay HGK.nun 01.05.2002 gün ve 2002/345-342 ve 05.05.2004 gün ve 2004/233-262 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği gibi asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Somut olayda olduğu gibi işyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı yasa yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işverenin bulunduğunun kabulü gerekecektir. Mahkemece yapılacak iş; ihale makamı konumundaki Petkim A.Ş.nin 506 sayılı yasanın 87. maddesi kapsamında sorumluluğunun bulunmadığı gözetilerek, davaya konu iş kazası konusunda uzman bilirkişiler kurulundan 506 sayılı yasanın 26, 1475 sayılı yasanın 73 ve işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmiş kusur raporu alındıktan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. DAVA: Davacı, iş kazası sonucu sürekli iş görmezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan peşin değerli gelirler ile yapılan harcama ve ödemeler nedeniyle uğranılan Kurum zararının rücuan ödetilmesini istemiştir. Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde isteği hüküm altına almıştır. Hükmün, davalılardan Petkim Petrokimya Holding A.Ş.tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Tolga Özmen tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dava; 19.08.1992 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu %14 oranında meslekte kazanma güç kaybına uğrayan sigortalı işçi Turgut Erben için Kurumca yapılan Sosyal Sigorta yardımlarının 506 sayılı yasanın 26 ve 87. maddeleri uyarınca rücuan ödetilmesi istemine ilişkin olup, mahkemece; zararlandırıcı sigorta olayında yetkili inşaat mühendisi Halil Duran’ın %2, işveren vekili Ertekin Çaltık’ın %3, asıl işveren kabul edilen Petkim A.Ş.’nin %30, alt işveren kabul edilen Mimaş A.Ş.’nin %65 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de; Petkim’e ait “Etilen depolama sistemi inşaat –montaj” işine ait 30.03.1992 günlü sözleşmenin niteliğine ve özellikle “Müteahhidin işveren olarak sorumlulukları” başlıklı 1.23 ve “iş kazalarının sorumlulukları” başlıklı 1.24 maddelerinin içeriğine göre iştigal alanı dışındaki inşaat-montaj işi ile ilgili ihaleyi anahtar teslimi olarak yaptıran Petkim A.Ş.’nin 506 sayılı Kanunun 87. maddesi kapsamında asıl işveren olanak sorumluluğuna karar verilmesi ve buna bağlı olarak iş yerinin niteliğine sözleşme içeriğine göre asıl işveren konumunda bulunan Mimaş A.Ş.nin alt işveren kabul edilerek hüküm kurulması isabetsizdir. Zira bir petrokimya kuruluşu olan Petkim A.Ş.nin sözleşmedeki kontrol ve denetim yetkisi, işin ihale sözleşmesindeki proje ve şartlara uygun yapılıp yapılmadığının belirlenmesi, işyeri disiplinin sağlanması ve yüklenici tarafından çalıştırılacak işçilerin ihale makamı Petkim A.Ş.nin yürüttüğü hassas nitelikli işin çalışma düzeni ile ilgili işleyişinin ve işyerinin genel güvenliğinin bozulmasının önlenmesine yönelik Borçlar Kanunun 356 vd. maddeleri doğrultusunda müteahhide yüklenilen sorumluluğun doğal bir sonucudur. Yargıtay HGK.nun 01.05.2002 gün ve 2002/345-342 ve 05.05.2004 gün ve 2004/233-262 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği gibi asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Somut olayda olduğu gibi işyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı yasa yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işverenin bulunduğunun kabulü gerekecektir. Mahkemece yapılacak iş; ihale makamı konumundaki Petkim A.Ş.nin 506 sayılı yasanın 87. maddesi kapsamında sorumluluğunun bulunmadığı gözetilerek, davaya konu iş kazası konusunda uzman bilirkişiler kurulundan 506 sayılı yasanın 26, 1475 sayılı yasanın 73 ve işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmiş kusur raporu alındıktan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı Petkim A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 27.10.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İş Kanunu'ndaki ayrımın İş Hukuku kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve Sosyal Güvenlik Hukuku bakımından bir değerlendirme yapıldığında bu ayrımın iş kazaları için bağlayıcı olmayarak ihale eden kuruluşun da iş kazasından sorumlu tutulması gerektiğine inanıyorum.

Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin kurulması gereken şartlar:

i) işyerinde işçi çalıştıran asıl işveren,
ii) işin asıl işverene ait işyerinde yapılması,
iii) işin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması,
iv) işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması,
v) işçilerin sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması

Bu koşullar oluşmadığı takdirde asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulamadığı, ihale suretiyle verilen işlerde asıl işverenin, işyerinde işçi çalıştırmadığı gerekçesiyle alt işverenlik ilişkisinin ortaya çıkmadığı düşünülüyor.

Buna karşın son dönemde ihale sözleşmelerinde işin kontrolü ve denetimi gibi hususlarda ihale makamı yetkililerinin de görev alacağının kararlaştırılması ve pratiğin de bu hükümlere uygun işlemesi durumunda iş ihale edilmiş olsa bile kontrol-denetim yükümlülüğü uyarınca artık burada ihale makamının asıl işveren sıfatına sahip olacağı yönünde görüşler var. Eskiden Yargıtay kontrol-denetim yükümlülüğü sonucu değiştirmez, alt işverenlik ilişkisine vücut vermez diyordu. Yeni görüşlere uygun bir içtihat değişikliği oldu mu bilemiyorum ancak bu yönde karar araştırması yapmanız faydalı olabilir.

"Burada dikkate edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileriyle hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye verenle ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak, sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir."

Yukarıdaki paragraf 9 hukuk dairesinin 2009 tarihli bir kararından alıntıdır. Şayet somut olayda da muris işçi valiliğin emrinde, gözetiminde ve valiliğin işçileriyle birlikte çalışıyorsa yani ihaleyle bir hizmet temini değil de işçi temini sağlanmışsa, bu hususları ispat ederek davanızı valiliğe yöneltebilirsiniz. Ancak muris işçi tamamen geçerli bir hizmet temini çerçevesinde ihale alan emrinde çalışıyorsa burada valiliğin ne yazık ki asıl işveren konumunda olmayacağı ve davanızı yöneltemeyeceğiniz kanaatindeyim. İyi çalışmalar dilerim. Saygılarımla.