Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Delillerin Kullanılması

Ceza yargılamasındaki bir kurala göre hukuka aykırı olarak elde edilen deliller sanık aleyhine kullanılamaz.

Peki,

Hukuka aykırı olarak elde edilen deliller sanık lehine kullanılabilir mi?

DELİLLERİ TAKDİR YETKİSİ

Madde 217 - (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği gibi delil ancak hukuka uygun bir şekilde ele geçirilmiş olmalıdır.Aksi halde yasak delil olur.CMK bu kurala istisna koymamıştır.Sanığın lehine ya da aleyhine farketmez hukuka aykırı elde edilen delil delil olarak kabul edilmez..

Alıntı: Yazan PINAR YILMAZ DELİLLERİ TAKDİR YETKİSİ Madde 217 - (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği gibi delil ancak hukuka uygun bir şekilde ele geçirilmiş olmalıdır.Aksi halde yasak delil olur.CMK bu kurala istisna koymamıştır.Sanığın lehine ya da aleyhine farketmez hukuka aykırı elde edilen delil delil olarak kabul edilmez..

Cevabınız için teşekkür ederim.Duyarlılığınıza minnettarım

Alıntı: Yazan sword_can Ceza yargılamasındaki bir kurala göre hukuka aykırı olarak elde edilen deliller sanık aleyhine kullanılamaz. Peki, Hukuka aykırı olarak elde edilen deliller sanık lehine kullanılabilir mi?

Arkadaşlar ceza hukukunda lafza fazla bağlı kalmayın derim ben. Zira şüphe sanık lehine yorumlanır diye de bir ilke var ceza hukukunda

Hukuka aykırı da olsa sanık lehine elde edilmiş bir delil açıkça bir şüphe yaratır görüşündeyim. En azından avukatın görevi bu şüpheyi kuvvetlendirmektir. Bence sanık lehine elde edilmiş her türlü kanıt ceza hukukunda kullanılır.

Hukuka aykırı olarak elde edilen delil yasak delildir ve delil olarak kabul edilemez.Bu ilkenin eski ceza hukukumuzda bazı istisnaları vardı.Ancak yeni kanunumuz bu ilkeyi istisnasız kabul etmiştir.Bir yargılama sırasında ceza yargıcı bu delil hukuka aykırı olarak ele geçirilmiş olsa sanık lehinedir.Kuşkudan da sanık yararlanır.Dolayısıyla bu delil sanık lehine olduğundan bunu delil olarak kabul edelim diyemez.

Ayrıca hukuk düzeninin ve dolayısıyla kanunlarımızın amacı hukuk devleti ilkesini ve insan haklarına saygılı olmayı amaçlar.Biz bir delil hukuka aykırı da olsa sanık lehine kullanılabilir dersek eğer bu bir uygulama haline gelir ve sanık için hukuka aykırı yollardan delil toplamayı teşvik edici bir hüküm oluşturmuş oluruz.Hukuka aykırı yollardan delil toplamak da insan haklarına aykırılık teşkil eder bildiğimiz gibi.O sebeple benim naçizane kanaatim ; bir delil hukuka aykırı olarak ele geçirilmişse sanık lehinede aleyhine de kullanılamaz.Nitekim bunun en güzel örneğini Almanya bir kararında vermiştir.Bir baba kızını öldürüyor ve adama suçunu itiraf ettirebilmek için kızının cesedini gösteriyorlar.Adam da vicdan azabına dayanamayıp suçunu itiraf ediyor.Mahkeme bu itirafı kişiye manevi cebir uygulandığı gerekçesiyle kabul etmiyor ve babanın çocuğunu öldürdüğünü ispatlanmamış sayıyor.Bana göre mükemmel bir karar.Hukuk devleti ilkesinin en güzel örneği..Saygılar...

cmk 217 oldukça açık bir hükümdür..kanuna aykırı delil delil olarak sunulamaz..olur da bir şekilde hakimin önüne kadar gelirse dahi cmk 217 gereği hakim bu kanuna aykırı delili değerlendiremez...sanığın aleyhine ya da lehine olmasının bi önemi yoktur...

Yüklenen suçun ancak hukuka uygun elde edilmiş delillerle kanıtlanması dışında 206. maddeye göre de delil kanuna aykırı elde edilmişse(koşulsuz olarak)reddolunur. Dolayısıyla böyle bir delilin ortaya konulması dahi yasaktır.

Ceza Mahkemesİndekİ Durum Bellİ,ancak Bİr Tazmİnat Davasinda Hukuk Mahkemesİnde Davali Tarafindan Sunulan Ve Kanuna Aykiri Olarak Elde Edİlen Delİller İÇİn Durum Nasil Olur.? TeŞekkÜrler

Ceza kanunundaki katılık Anglo-sakson hukukundan gelen "Zehirli ağacın meyvesi zehirli olur" ilkesinden gelmektedir. Zaten Cmk 217 bence yoruma gerek kalmayacak şekilde durumu düzenlemiştir.

Ceza muhakemesinin aksine Hukuk muhakemesinde bu durum biraz farklıdır. Yani farklı görüşler hakimdir. Hukuka aykırı olsa da gerçek ortaya çıkmaktadır. Hatta bunu bir M usul hukuku dersinde dinlemiştim hocamdan. Olayda karısı adamın konuşmalarını gizlice kayda alıyor. adam kadına yaptığı kötülükleri ikrar ediyor bantta. Bir de üstüne "git mahkemeye orda nasıl inkar gelicem " diyor. Tabi açılan boşanma davasında bu bant kaydı hukuka aykırı delil olsa da gerçeği ortaya koyduğu için hakimin kanaatini büyük oranda etkiliyor ve karı kocanın boşanmalarına karar veriyor. Diğer yandan bu duruma katı bir şekilde aynı ceza hukukundaki uygulama olmalı diyenler de var. Onlar ise Hukukun genel ilkelerinin zedelendiğini düşünmekte. Kısacası Kılıfına uydurmak ve silahı kullanabilmek sizin elinizde.

Alıntı: Yazan av.şahin küçüksüslü Hukuka aykırı da olsa sanık lehine elde edilmiş bir delil açıkça bir şüphe yaratır görüşündeyim. En azından avukatın görevi bu şüpheyi kuvvetlendirmektir. Bence sanık lehine elde edilmiş her türlü kanıt ceza hukukunda kullanılır.

Şüpheyi delil oluşturmaz. Delilin yokluğu veya eksikliği şüphenin oluşmasına neden olur. Buna bağlı olarak, olayı aydınlatıcı somut bir vakıa,belge,kayıt vs.. ya delil olarak kabul edilmez (bilindiği üzere bunun kriterleri vardır) ya da delil olarak kabul edilir (yeterli ise olay sonuca bağlanır, değil ise ek olarak başkaca delillerin elde edilmesi gerekir) Yani bir şey ya delil oluşturur, yada oluşturmaz. Örneğin, resmi makamlardan izin alınmaksızın kaydedilen telefon görüşmeleri hukuken bir delil niteliği taşımaz. Bu sebeple, hakimin bunu serbestçe değerlendireceğini söyleyemeyiz. Çünkü elde edilen şey, hukuki açıdan delil niteliği taşımamaktadır; ki bunun sanık lehine olması durumu değiştirmez. Bunun için hukuken delil sayılamayacak bir şeyin, sanık lehine şüphe yaratabileceğini düşünmenin doğru olmadığı kanaatindeyim.

Bilindiği gibi, bir kişiyi mahkum edebilmek için maddi delillere dayanmak gerekir. Bunun gibi failin ve olayın tespiti maddi, hukuken geçerli deliller yoluyla sağlanmışsa; hukuka ve ahlaka aykırı deliller bu durumu bertaraf ederek, diğer hukuka uygun, hüküm kurmaya yeterli olan delilleri şüphe yaratacak konuma düşüremez. Diğer taraftan, eldeki hukuken geçerli delilller olayın ve failin tespiti için yeterli değilse zaten bir şüphe mevcut olacak, sanık bu şüpheden yararlanacaktır; ayrıca hukuka aykırı elde edilmiş delillerin şüpheyi kuvetlendirmesine gerek yoktur.



saygılarımla...

Doktrinden bir görüş:

....Sanık, Hakim tarafından verilen dinleme kararının temel koşullarının oluşmadığı ve elde edilen bilgilerin kullanılıp kullanılmaması yönünde bir iddiada bulunma veya bulunmama hakkına sahip olmalıdır. Zira, yasal koşulları oluşmadığı halde, hakim tarafından verilen dinleme kararı üzerine elde edilmiş olan bilgiler değerlendirildiğinde, kendisi lehine sonuçlar elde edebilir; suçsuzluğunu ortaya koyabilir, suç işlenirken kendisinin yaptığı katkının ikincil derecede kaldığını ispat edebilir veya suçun işlendiği sırada kusur ehliyetinin önemli surette azalmış olduğu iddiasını güçlendirebilir.
Bundan çıkan sonuca göre, esas hakkında hüküm veren hakim, duruşmada kullanılması istenen bir telefon dinleme delilinin “hukuka uygunluğunu”, sadece “sanık tarafından vaktinde açıkça karşı gelindiği takdirde” incelemesi gerektiğidir.Bununla birlikte, esas hakkında hüküm verecek olan hakimin, soruşturma evresinde yapılmış olan bütün araştırma ve soruşturma işlemlerinin maddi hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığını kendiliğinden denetleme yetkisinin de mevcut bulunduğu unutulmamalıdır. Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, soruşturma evresinin kanun hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunduğunu, kural olarak kabul etmek durumundadır. Özellikle, hakim tarafından karar verildikten sonra yapılmış bulunan araştırma işlemlerinin, mesela, hakim kararı üzerine yapılan arama, elkoyma ve telefon dinlemelerinin hukuka uygun olarak yapılmış bulunduğunu kabul etmek durumundadır.
Esas hakkında hüküm verecek olan hakim, delil elde edilirken özel hayatın gizli alanına müdahale edilmiş bulunduğunu ve bu nedenle “değerlendirme yasağına” tabi bulunduğunu tespit ederse, bu delilin ortaya konmasını red edecektir. Ancak, muhakeme süjelerinden biri aksi görüşte olur ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş olmasına rağmen, delilin duruşmada ikame edilmesini isterse, bu konuda mahkemeden bir talepte bulunması gerekir. “Sadece kendisinin özel hayat alanı” ile ilgili bir işlem yapılmış ise, sanık da “delil değerlendirme yasağının” kaldırılmasını talep edebilir ...

Hukuka aykırı delil kavramı sanığı koruma amacıyla getirilmiş bir kurumdur. Bu nedenle sanık masumiyetini ispat külfetini üzerinde hissederse delil hukuka aykırı olsa bile bence mahkemece dikkate alınmalıdır. zaten uygulamada savunma çürütüleceğine ne yazık ki savunma iddiayı çürütme uğraşı içine girmektedir.Bu nedenle bence mahkemede kullanılabilir. Özel hukuk davasında HUMK'ta hukuka aykırı delil kavramı yer almadığından bence delil
olarak ileri sürülebilir.

Amerikan sisteminde sanık lehine olan hukuka aykırı deliller geçerli kabul ediliyor ancak CMK hukuka aykırı delil konusunda sanığın lehine veya aleyhine olmasına göre bir ayrım yapmamıştır. Hukuka aykırı olan hiçbir delil geçerli kabul edilmez...

Bu ilginç tartışmaya dahil olarak CMK 217/2 dikkat çekmek istiyorum. (Yüklenen suç,hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.)Kısacası sanığın suçluluğunu hukuka uygun deliller ile ispat edebiliriz.Ama suçsuzluğuna ilişkin bu tarz bir şart yok.Ayrıca orantılılık ilkesini de dikkate almak gerekir.Sanık suçluluğuna ilişkin ispatlama açısından ihlal edilen hukuk kuralı ile ihlal edilen yasa normu açısından bile mukayeseli hukukta orantılılık ilkesi geçerli iken suçsuzluğun ispatında haydi haydi kuralını işletmemek mümkün olamaz.Konu çok uzun tartışmalara gidebileceğinden ve bu siteye yeni üye olmakla tarzını bilmediğimden kısa kesmek için çok basit bir örnekle bitirmek istiyorum.Tanıklardan biri sanığın olay yerinde olduğunu beyan ediyor diğer tanık ise olmadığını birlikte başkaca bir yerde olduklarını ve bunun ispatlanabileceğini ama bu duruşma tutanağı ya da ifade tutanağı hukuka aykırı şöyleki duruşma yutanağında zabıt katibinin imzası yok.Diğer tanığın dinlendiği yutanakta ise var.Yada savcılık veya polis ifadesinde ifadeyi alanın ya da verenin imzası yok.Kısacası sanık lehine olan deli,l hukuka aykırı dikkate almayacak ve idam cezası gerekiyorsa idam cezası verecekmiyiz.

Alıntı: Yazan Av.muhittinköylüoğlu ...Tanıklardan biri sanığın olay yerinde olduğunu beyan ediyor diğer tanık ise olmadığını birlikte başkaca bir yerde olduklarını ve bunun ispatlanabileceğini ama bu duruşma tutanağı ya da ifade tutanağı hukuka aykırı şöyleki duruşma yutanağında zabıt katibinin imzası yok.Diğer tanığın dinlendiği yutanakta ise var.Yada savcılık veya polis ifadesinde ifadeyi alanın ya da verenin imzası yok.Kısacası sanık lehine olan deli,l hukuka aykırı dikkate almayacak ve idam cezası gerekiyorsa idam cezası verecekmiyiz.

Kanaatimce bu tür usuli eksikliklerin(Soruşturma ve Koğuşturma organların işlemleri) olması halinde sanığın hakları olumsuz yönde etkilenmediği sürece sözkonusu deliller hukuka aykırı delil olarak değerlendirilmeyecektir.

''Sanığın delil toplama hakkı'' başlığı altında yeni konu açmıştım henüz yorum yapan meslektaşım olmamış. Fakat bu forumu okuyunca tam olmasa da konu ile ilgili kanaatim oluştu. Ancak orada şüphelinin olayın tanıkları olan kişilerin ses kaydını almaktan başka çaresi kalmamış. Çünkü tanıklar şüpheli ve başka kişilerin yanında doğruyu söylerken adli merciler önünde doğruyu söylemiyorlar. İzinsiz olarak alınan bu kayıtlarının hukuka aykırı delil kabul edilip şüpheli lehine de olsa dikkate alınmaması açıkça mağduriyete sebep olmaktadır. Olayda tanıklar soruşturma aşamasında yeminli olarak dinlenmelerine rağmen doğruyu söylemiyorlar. Bu da ayrı bir suç oluşturuyor. Bence ceza yargılamasında asıl amacın maddi gerçeği bulmak olduğu düşünülürse bu kayıtların kabul edilmesi gerekir. Ayrıca burada ihlal edilen menfaatler arasında da bir denge kurmak lazım. Bir tarafta özel hayatın gizliliğinin ihlali diğer taraftan şüphelinin adam öldürme suçundan mahkum olması yani özgürlük hakkı elinden alınmış oluyor. Ayrıca konu ile ilgili aşağıda verdiğim yargıtay kararında da bu durum tartışılmıştır. Saygılarımla.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU

Tarih : 26.06.2007
Esas No : 2007/7-147
Karar No : 2007/159


4709 - HESAP UZMANLARI KURULU KURULMASINA VE MALİYE BAKANLIĞI MERKEZ VE İLLER KADROSUNDA BAZI DEĞİŞİKLİKLER YAPILMASINA DAİR KANUN 15
4709 - TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASININ BAZI MADDELERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ HAKKINDA KANUN'UN 27 NCİ MADDESİ 15
1412 - CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (CMUK) 97 / 135 / 242 / 254
5271 - CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) 206 / 217

ÖZET:SALT ARAMA SIRASINDA ŞEKLE İLİŞKİN BİR KOŞUL İHLAL EDİLDİ DİYE ARAMA HUKUKA AYKIRI SAYILAMAZ, BİR BAŞKA DEYİŞLE; SADECE BU NEDENLE, ELE GEÇEN DELİLLER "HUKUKA AYKIRI BİÇİMDE ELDE EDİLMİŞ DELİL" OLARAK NİTELENEMEZ.

DAVA:Karşı Oy Özü: Yasaya aykırılık varsa, bu aykırılığın "mutlak" ya da "nispi" olmasına bakılamaz ve bu şekilde elde edilen kanıtlar Türk ceza yargılaması sisteminde kullanılamaz.
İstanbul'da tekstil ürünleri satıcılığı yapmakta olan sanığın katılan firmaya ait tescilli desenleri taşıyan taklit bornozları satışa arz ettiği iddiasıyla yapılan yargılama sonunda; İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi Hakimliğince 01.05.2003 gün ve 2351-627 sayı ile; "… Tekstil sektöründe imalatçı düzeyinde uzman bir sektör elemanı sayılmayacak sanığın sadece satıcı konumunda olması ciheti ile suça konu ürünler üzerindeki desenlerin tescilli olup olmadıklarını kavrayabilecek ehliyete sahip olmadığı, bu itibarla suç kastının oluşmadığı …" gerekçesi ile beraat kararı verilmiş; yerel Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilen bu hüküm, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.04.2007 gün ve 10476-2703 sayı ile; "… Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2005/7-144 E., 150 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi soruşturma ve kovuşturma işlemleri gerçekleştirildikleri tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır.

Dosyada hakim tarafından verilmiş bir arama kararı mevcut ise de: arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un arama ile ilgili 97/2. maddesinde "Hakim veya C. Savcısı hazır bulunmaksızın "konut veya işyerlerinden ya da kapalı alanlarda arama yapabilmek için ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından iki kişinin bulundurulacağı düzenlendiğinden somut olayımızda bu hususa riayet edilmeden hukuka aykırı olarak yapılmış bir arama sonucu elde edilen deliller de, suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 254. maddesindeki 'soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz' hükmü gereğince mahkemece geçerli bir delil olarak gözetilmeyeceğinden ve sanık aleyhine mahkumiyeti gerektirecek başkaca da yasal delil bulunmadığından bu nedenlerle beraat kararı verilmesi gerekirken, sanığın aramada ele geçen ürünler üzerindeki desenlerin tescilli olup olmadığını kavrayabilecek ehliyete sahip olmadığı gerekçesi ile beraat kararı verilmesi doğru değilse de açıklanan gerekçelerle müdahil vekilinin ve yerel Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan beraat kararının onanmasına …" karar verilmiştir.

Bu karara Yargıtay C. Başsavcılığınca 07.06.2007 gün ve 115067 sayı ile "… Sanığın sattığı ürünlerin taklit olup olmadığını anlayıp anlamayacağı hususu, Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yerleşmiş içtihatları ile çözüme kavuşmuştur. Uzun süredir suça konu alanda ticaret yapan kimselerin dava konusu malların tescile konu orijinal ürünlerin taklidi olduğunu bilebilecek durumda olduğunu kabul etmektedir. Nitekim dosyamızda, 'sanığın aramada ele geçen ürünler üzerindeki desenlerin tescilli olup olmadığını kavrayabilecek ehliyete sahip olmadığı gerekçesi ile beraat kararı verilmesi doğru değilse de' denilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmaktadır.

Sanık hakkında isnat edilen suçun oluştuğu yönünde tereddüt bulunmamaktadır. Çözülmesi gereken hukuki sorun ise. CMK 97/2. maddesine aykırı elde edilen delillerin mahkumiyete esas alınıp alınmayacağıdır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu 29.11.2005 gün ve 2005/7-144 E. - 150 K. sayılı kararında da benzer bir problem tartışılmıştır. Bu kararda 'hakkında ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın ihbarla uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında … suçu sübuta ermiştir' denilerek, hakim kararı olmamasına rağmen sanığın tüm aşamalarda suçunu ikrar etmesi nedeniyle suçunun sabit olduğunu kabul etmiştir.
Dosyamızda sanık hakkında yapılan ihbar sonucu raflardan elde edilmiş taklit ürünler ve bu ürünlerin taklit olduğunu belgeleyen bilirkişi raporu bulunmaktadır. Sanık yargılamanın hiçbir aşamasında işyerinde yakalanan ürünlerin başkasına ait olduğunu veya emaneten konulduğunu iddia etmemiştir. Bilakis hazırlık aşamasında ve hakim huzurunda suça konu ürünleri satmak amacıyla aldığını ancak taklit ürün olduğunu bilmediğini iddia etmektedir. Dolayısıyla sanığın, ihbarla uyumlu hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ancak Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından da kabul edilmeyen savunmaya dayalı ikrarı bulunmaktadır.

Dolayısıyla hukuka aykırı olarak elde edilen delil sanığın ikrarı, ürünlerin raflarda satışa hazır yakalanması ve bilirkişi raporu ile desteklenmelidir. Arama sırasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunsaydı da delillerin takdirinde herhangi bir farklılık meydana çıkmayacaktı.
Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle itirazın kabulü ile Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.04.2007 gün ve 2004-2007/2703 sayılı onama kararının kaldırılarak. Yerel Mahkeme hükmünün esastan bozulmasına karar verilmesi …" açıklaması ile itiraz edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR:
A.Yargılama konusu maddi olayın;
"Tekstil ürünleri satan bir işyerine sahip olan sanığın, Ç… Paz. İth. İhr. Dahili Tic. Ltd. Şti. adına tescilli desenleri taşıyan, fakat bu firma tarafından üretilmemiş olan taklit bornozları satışa arz etmiş vaziyette yakalanması" tarzında gerçekleştiği,
B.Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken hukuki ihtilafın;
Suçun sübutuna ilişkin olduğu, bu anlamda; yerel Mahkemece, sanığın bornozlardaki desenlerin taklit olduğunu bilemeyeceği gerekçesi ile beraat kararı verilirken; Özel Dairece bu gerekçenin kabul edilmediği, buna karşılık, yapılan aramanın usule aykırı olması nedeniyle arama sonucunda elde edilen bulguların "delil" olarak kullanılamayacağından bahisle, verilen beraat kararının onandığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ise gerek yerel mahkemenin, gerekse Özel Daire beraat gerekçelerinin yerinde olmadığı vurgulandıktan sonra, mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği yönünde itirazda bulunulduğu,
C.Ön mesele;
Esasa ilişkin meselesinin çözümüne geçilmeden önce; sanığın işyerinde yapılan aramanın usule uygun olup olmadığı, dolayısıyla bu arama sonunda elde edilen delillerin "hukuka aykırı delil" olarak değerlendirilip, değerlendirilmeyecekleri konusunun ön mesele olarak ileri sürüldüğü,
D.Genel Kurul'ca yapılan değerlendirmede;
1.Somut olayın açıklanması;
Somut olayda; Ç… Paz. İth. İhr. Dahili Tic. Ltd. Şti. vekilinin 20.08.2002 tarihli dilekçe ile M… Tekstil isimli işyerinde kendileri adına 9152, 2001 00117, 2001 01318 numara ile tescilli bornozların kaçak olarak üretilip satıldığı şeklinde şikayette bulunduğu, bu şikayet üzerine Cumhuriyet Başsavcılığının talebiyle İstanbul 4. Sulh Ceza Mahkemesince 22.08.2002/428 sayı ile; M… Tekstil isimli işyerinin gösterilen adresinde gündüzleyin bir defaya mahsus ürünler doğrultusunda arama yapılmasına karar verildiği,
Bu karara istinaden belirtilen işyerinde 22.08.2002 tarihinde iki adet polis memuru, müşteki vekili ve sanığın katılımıyla arama yapıldıktan sonra, elde edilen 6 adet bornozun yediemin olarak müşteki vekiline teslim edildiği, bunlardan 1 tanesinin numune olarak emanete alındığı,
Numune olarak alınan bornozun ense etiketinde "T… Tekstil ve bir telefon numarasının" yazılı olduğu,
Buna göre; işyerinde ele geçen bornozlarda kullanılan desenin, 03.10.2000 tarihinden geçerli olmak üzere 5 yıl süre ile Ç… Paz. İth. İhr. Dahili Tic. Ltd. Şti. üzerine tescil edildiği,
22.04.2003 tarihinde mahkemeye sunulmuş olan bilirkişi raporunda; 9152 numaralı desenin tescilli bir tasarım olduğu, bornozlardaki desen ile 9152 nolu desenin aynı olduğu, çok küçük farkların bulunduğu, bu desenin izinsiz kullanıldığı belirtildikten sonra; sonuç olarak, ele geçen bornozlardaki desenin, tescilli desenin belirgin şekilde benzeri olduğu ve bornoz satıcısı olan sanığın bu desenlerin tescilli olup olmadıklarını anlayacak ehliyete sahip olmayabileceği kanaatinin belirtildiği,
Dosya kapsamından, bu bornozların sanık tarafından "faturasız" olarak alındığının tespit edildiği,
Yargılama sırasında savunmasına başvurulan sanığın kolluktaki 23.08.2002 tarihli yöntemine uygun savunmasında "… Hakkımda İstanbul C. Başsavcılığınca 2002/43865 hazırlık sayısı ile yapılan soruşturma nedeniyle, işyerinde müşteki firma olan Ç… Ltd. Şti.'nin tescilli tasarımı olduğu iddia edilen 6 adet bornoz zaptedilmiştir. Ben bu gibi tekstil ürünlerinin imalatçısı olmadığım gibi böyle bir tasarımın olduğundan da haberim yoktur. Bu 6 bornoz bana Denizli'den numune olarak gönderilmiştir. Gönderildiği tarihten bu yana da, tasarımın müşteki firmaya ait olduğu konusunda hiçbir uyarı veya tebligat yapılmamıştır. Ayrıca benden zapt edilen bornozların üzerinde müşteki firma ismi bulunmadığından taklit olup olmadığının tarafımdan bilinmesi mümkün olmadığı gibi, bu bornozların üzerindeki motiflerin taklit olup olmadığını da bilemem. Benim bu konuda kusurum veya art niyetim yoktur" derken; mahkemede yaptığı 29.01.2003 tarihli savunmada (yöntemine uygun ancak avukat istememiş); "… Suça konu ürünleri Denizli'den gelen birisinden aldım, üzerlerinde değişik yabancı etiketler vardır, sonradan yapılan aramada müşteki firmanın marka taklidi iddiasıyla zaptedildiler" şeklinde beyanda bulunduğu, soruşturma ve kovuşturma sırasında başkaca da bir ifade alınmadığı,
2.Ön meselenin değerlendirilmesi;
Katılan vekilinin şikayeti üzerine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca talep edildiğinden İstanbul 4. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 22.08.2002 gün ve 428 sayı ile verilen arama kararının usule uygun olduğu, bu karara göre; sanığa ait olduğu anlaşılan M… Tekstil isimli işyerinde ürünler doğrultusunda, bir defaya mahsus ve gündüzleyin arama yapılmasına izin verildiği,
Arama kararının ne şekilde infaz edileceğinin; aramanın yapıldığı 22.08.2002 tarihinde yürürlükte olan 1412 Sayılı Yasanın 97. maddesinin 2. fıkrasında düzenlendiği, 97. maddenin 2. fıkrasında; "Hakim veya Cumhuriyet Müddeiumumisi hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur …" hükmünün yer aldığı,
Buna göre; somut olaydaki arama işlemi de işyerinde yapıldığına göre; arama sırasında;
"Hakimin,
"(veya) Cumhuriyet Savcısının,
"(veya) İhtiyar heyetinden iki kişinin,
"(veya) İki komşunun,
Hazır bulundurulmasının şart olduğu,
Oysa, dosyadaki uygulamaya bakıldığında; aramaya, iki adet polis memurunun, müşteki vekilinin ve sanığın katıldığı, bununla birlikte; Yasanın bulunmalarını emrettiği yukarıdaki kişilerden hiçbirisinin katılmadığının görüldüğü,
Öyleyse; varabileceğimiz ilk sonucun aramanın şeklen hukuka aykırı olduğu yönünde ortaya çıktığı,
Bu durumda; arama hukuka aykırı ise; arama sonucunda elde edilen delillerin kullanılabilmesi mümkün müdür?, sorusuna yanıt bulmak gerektiği,
Bu konuda yol gösterici yasal düzenlemenin 1412 sayılı CYUY'un 254. maddesinin 2. fıkrasında yer aldığı, 242. maddesinin 2. fıkrasında; "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" şeklindeki düzenlemenin bulunduğu,
Metne ilk bakıldığında oluşan kanaatin, usule aykırı yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hiçbir şekilde kullanılamayacağı yönünde olduğu,
Nitekim aynı konunun; Genel Kurulumuzun 29.11.2005 gün ve 144-150 sayılı kararında da tartışıldığı ve netice olarak "arama kararı alınmadan hukuka aykırı biçimde yapılan arama sonunda elde edilen delillerin Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamayacağına" karar verildiği,
Ancak, olayımızın daha farklı olduğu, zira; somut olayda, usulüne göre alınmış bir arama kararının bulunduğu, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın da vaki olmadığı, hatta, sanığın "arama sonucunda ele geçen bornozların, kendi işyerinden ele geçirildiğine ilişkin" açık ikrarının mevcut olduğu, daha da önemlisi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı,
Hal böyle iken; sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşul ihlal edildi diye aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı, bir başka deyişle; sadece bu nedenle, ele geçen delilleri "hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil" olarak nitelenemeyeceği,
Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken; ikili bir ayrımın yapıldığı, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durularak, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak "mutfak delil yasakları" ve "nisbi delil yasakları" kavramlarının ortaya çıktığının ifade edildiği, buna göre; mutlak delil yasakları;
5.Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
6.Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
7.Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi)
8.Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler,
Olarak sayıldığı, bunların dışında kalan durumlarda ise hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi göz önünde tutularak "kamu yararı" bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedildiği,
Bu bağlamda: illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; "herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını" gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın uzun vadede son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği,
Prof. Dr. Öztürk'ün de ifade ettiği gibi; her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabulün doğru olmadığı, bu anlamda, olayımızda olduğu gibi "hakim, savcı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu" bulunmadan yapılan bir aramada, CYUY'un 97. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiğini söylemenin son derece güç olduğu,
Bu nedenlerle, yapılan arama sonunda elde edilen bornozların CYUY'un 254. maddesi kapsamında "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" olarak mütalaa edilmemesi gerektiği,
Görüş ve kanaati benimsenmekle,
Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.

Tekstil ticareti ile uğraşan bir kişinin söz konusu bornozlar üzerindeki desenlerin taklit olduğunu bilip bilemeyeceği sorunu ise Genel Kurul'da tartışılmamıştır.
Bu nedenle, Özel Dairenin beraat gerekçesi yerinde değildir. İtirazın değişik gerekçe ile kabulüyle, ön meselenin çözümü sırasında kabul edilen hukuka uygunluk doğrultusunda diğer delillerin değerlendirilmesi için Özel Daire kararının kaldırılması ile dosyanın yeniden Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
9.Değişik gerekçe;
Çoğunluk görüşüne katılan Genel Kurul Üyelerinden Ş…; gerekçesini, "Konu = Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 26.06.2007 günlü gündeminin (5) sıra nolu 2007/147 esas nolu dosya ile ilgili olarak, (itiraz-kabul) şeklinde oy kullandım. Benim görüşüm doğrultusunda karar çıkmıştır. Ancak gerekçe yönünden farklılıklar dolayısıyla, (itiraz-kabul) şeklindeki gerekçemi aşağıda takdim ediyorum.

Olay: "Ç… Dokuma" marka ürünlerin taklitlerinin sanığın iş yerinde satıldığı yönündeki şikayeti üzerine, Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden alınan arama ve el koymaya ilişkin kararın infazı için sanığın işyerinde ve sanığın huzurunda ihtiyar heyeti üyelerinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan arama yaptırılmış, şikayete konu toplam 6 adet bornoz bulunmuştur.
Sanık, tüm aşamalarda "ben sadece satıcıyım, suça konu malları Denizli'den aldım, bornozlardaki desenlerin (tescilli 9152 nolu deseni) benzeri olduğunu bilmiyordum" şeklinde kendisini savunmuştur.

İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi "suç kastı olmadığından" sanığın beraatine karar vermiştir.
İş bu karar sanık aleyhine olarak, yerel Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edildiğinden bozma istekli tebliğname ile Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmiştir.
DAİRE KARARI: Yargıtay 7. Ceza Dairesi işin esasına girmeden arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 97/2. maddesinde "hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın konut veya işyerinde ya da kapalı alanlarda arama yapabilmek için ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından iki kişinin bulundurulacağı" düzenlendiğinden, somut olayımızda bu hususa riayet edilmeden hukuka aykırı olarak yapılmış bir arama sonucu elde edilen delillerde suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 254. maddesindeki … soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz, hükmü gereğince mahkemece geçerli bir delil olarak gözetilemeyeceğinden ve sanık aleyhine mahkumiyeti gerektirecek başkaca da yasal delil bulunmadığından bu nedenlerle beraat kararı verilmesi gerekirken, sanığın aramada ele geçen ürünler üzerindeki desenlerin tescilli olup olmadığını kavrayabilecek ehliyete sahip olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmesi doğru değilse de; açıklanan gerekçelerle müdahil vekilinin ve yerel Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan beraat kararının onanmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "hukuka aykırı elde edilen delil, sanığın ikrarı, ürünlerin raflarda satışa hazır yakalanması ve bilirkişi raporu ile desteklenmektedir. Arama sırasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunsaydı da delillerin takdirinde herhangi bir farklılık meydana çıkmayacaktı … gerekçesiyle itirazda bulunmuştur.

GEREKÇE: Somut olayda suç tarihi 22.08.2002 olduğu için o tarihteki mevzuata göre konuyu ele alalım.
1412 sayılı CMUK'un 97. maddesinde
1. Fıkra: Aramaya karar vermek yetkisi hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.

2. Fıkra: Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeye mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden ve komşulardan iki kişi bulundurulur.

1412 sayılı CMUK'un 135/a maddesi,
1. Fıkra: İfade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan, bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz.
Fıkra: Kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez.
Fıkra: Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez.

Madde 254
1. Fıkra: Mahkeme, irat ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder.
2. Fıkra: (18.11.1992 gün 3842 Sayılı Yasanın 24. maddesi ile eklendi) Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.

Anayasa Madde 38
(03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile ek 6. fıkra) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 8
1.Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2.Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde veya sayıda öngörülmüş olmak koşuluyla sözkonusu olabilir.

17.12.2004 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren (5320 Sayılı Yasa ile 305-326. maddeler arasındaki CMUK'un maddeleri halen yürürlüktedir) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlüğünden önceki konuyla ilgili mevzuat yukarıda sayılanlardan ibarettir.

Hukuka aykırı elde edilen her delil, yasak sorgu yöntemleri ile elde edilen (işkence ya da pek fena muamele sonucu alınan ikrar) gibi, mutlak değerlendirme yasağına girer mi?
Bunun için hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağı ile neyin amaçlandığı araştırılmalıdır. Bu gibi delilleri kullanma yasağı ile ya kişisel haklar güvence altına alınmaya çalışılmıştır, ya da kolluğu hukuka uygun çalışmaya yöneltme amaçlanmıştır.

Bu konuda iki türlü değerlendirme yasağı vardır. Biri Anglo Amerikan Ceza Sisteminde olduğu gibi mutlak değerlendirme yasağı, ikincisi ise Kara Avrupası sistemindeki nispi değerlendirme yasağıdır.

Mutlak değerlendirme yasağının uygulandığı sistemlerde "… önceden tespit edilmiş kurallara uymama halinde, hiçbir değerlendirme yapmadan, hukuka aykırı delillerin kullanılmaması …" ilkesi benimsenmiş:
Nispi değerlendirme yasağının uygulandığı sistemlerde ise "… hukuka aykırı delillerin varlığı halinde daha çok ihlal edilen normun koruduğu hak ve menfaat ile maddi gerçeği bulma arzusu arasında her somut olaya göre, bireyin çıkarları ile toplumun çıkarları arasında bir denge kurulmaya" çalışılmıştır.

Delil hukuka aykırı yolla elde edilmişse, acaba bu aykırılık sanığın haklarını korumayan şekil kurallarına aykırılık mıdır?, yoksa Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkını zedeleyen bir hukuka aykırılık mıdır? Bu konuda bazı teoriler varsa da Alman Federal Mahkemesi; hakların dengelenmesi (hakların karşılaştırılması) teorisini benimsemiştir. Bu görüşe göre "… her somut olayda ayrı değerlendirme yapılmalıdır, bu değerlendirme de bir tarafta gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ve etkili bir adli teşkilata duyulan ihtiyaç diğer tarafta ise dava konusu suç ve isnadın ağırlığı gözönünde bulundurulmalıdır. Diğer bir deyişle bir tarafa sanığın ihlal ettiği çıkar ve diğer tarafa ise mahkeme kuralının ihlal edilmesinin etkilediği çıkar konulmalıdır …" (Bknz. Centel/Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku 4. Bas.) Örneğin, öldürme eyleminin sanığı olan kişinin evi suç geceleyin veya tek kişinin bulunması ile aranmış, sonuçta olayda kullanılan silah ele geçmişse, arama koşullarına uyulmadığı için; silah hukuka aykırı yollardan ele geçirilmiştir. Sanığın özel yaşamına, hukuka aykırı bir müdahalede bulunulmuştur. Buna karşılıkta sanık da bir başkasının yaşama hakkına zarar vermiştir. Yaşam hakkı, konut dokunulmazlığından daha üstün bir hak olduğu için, o hak lehine karar verilmeli ve bu hukuka aykırı yollarla elde edilen silah ve silah üzerinde bulunan parmak izleri delil olarak değerlendirme kapsamına alınmalı, sonuçta hakim hükmünde bu delillere dayanılabilmelidir. (Bkz. aynı eser)
Prof. Dr. Feridun Yenisey'de (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku-Özet Kitap) isimli eserinde "Anayasalar İntihar Paktı değildir özleyişi doğrultusunda Anayasamızdaki kuralların bir bütün olarak uygulanması, delil yasaklarının adil yargılanma hakkı ile birlikte mütalaa edilmesini gerekli görüyoruz. Bu nedenle, basit hukuka aykırılıklarda, yani temel hakları ihlal etmeyen hukuka aykırılıklarda delilin etkilenmemesini, temel hakları ihlal eden hukuka aykırılıklarda ise, ilke olarak bu delilin hüküm verilirken kullanılmamasını, fakat ağır suçlarda istisnai olarak bunların da, sanık hakları teorisi çerçevesinde değerlendirme kapsamına alınmasını benimsiyoruz. Ancak yasak sorgu yöntemleri ile elde edilen ikrar delilinin hiçbir koşul altında delil olarak kullanılmaması gerektiği kanaatindeyim" diyerek benzer görüşleri ileri sürmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.11.2005 gün ve 2005/150 sayılı kararında; hakim tarafından verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakıncalı hallerde, Cumhuriyet Savcısının, hattı kolluk amirinin izni dahi olmadan, evde olmayan sanığın, eşinin rızası alınarak konutunda polisler tarafından arama yapılarak 50 kök hint keneviri bulunması olayında yargılamanın tüm aşamalarında sanığın samimi ikrarı bulunduğu gerekçesiyle, mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği içtihadında bulunmuştur.
Olayımızda ise, yetkili Sulh Ceza hakimi tarafından verilmiş yöntemine uygun bir arama kararı bulunmaktadır, işyerinde arama sırasında sanık hazırdır. Aramaya itiraz etmemiştir. Sadece ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır edilmemiştir. Bu usulü eksiklik karşısında, artık işin esasına girmeden, hukuka aykırı delil vardır diyerek beraat kararı verilmek gerekir denilemez.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesindeki hak da sözleşmenin 3. maddesindeki (işkence yasağı) gibi mutlak haklardan değil nisbi haklardandır.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle, Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılarak, esas yönünden inceleme yapılması için dosyanın 7. Ceza Dairesine gönderilmesi gerektiğini düşünüyorum." şeklinde izah ederken;
Çoğunluk görüşüne katılan Genel Kurul Üyelerinden bir diğeri; "işyeri herkesin girip çıkabileceği bir yer olduğu için, yapılan arama hukuka uygundur" şeklinde çoğunluk görüşüne değişik gerekçe ile katıldığını beyan etmiştir.

10.Karşı oy;
Buna karşılık; çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden; M.T. ve S.S.; "Müşteki vekilinin sanığın işyerinde müvekkili adına tescilli bornoz desenlerini izinsiz olarak taklit edip satışa sunduğu savıyla Cumhuriyet Savcılığına verdiği şikayet dilekçesi üzerine Sulh Ceza Mahkemesinden alınan karar gereği işyerinde yapılan aramada 6 adet müşteki firmanın bulut, yıldız ve ay tasarım desenleri bulunun bornozlar ele geçmiş, yapılan yargılama sonunda suça konu ürünler üzerindeki desenlerin tescilli olup olmadığını kavrayabilecek ehliyete sahip olmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmiştir.

Dairemiz kararında özet olarak; Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 97/2. maddesindeki "Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın yapılan aramada ihtiyar heyeti azalarından veya komşulardan iki kişinin imzası alınmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu işlem sonucu elde edilen kanıtın da hukuka aykırı olarak elde edilen kanıt olması nedeniyle yargılamada kullanılamayacağı ve başkaca da mahkumiyete yeter kanıt olmadığından bu gerekçeyle beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilerek sonucu itibariyle doğru olan beraat kararı isteğe aykırı olarak onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, 07.06.2007 tarihli itirazında özetle, dairenin CMUK'un 97/2. maddesine aykırı davranılması sonucu elde edilen hukuka aykırı kanıtın ceza yargılamasında kullanılamayacağı görüşünü kabul etmekte, ancak 29.11.2005 gün, 144/150 sayılı CGK kararında da belirtilen biçimde sanığın ikrarı ve bu ikrarın rafta ürünlerin bulunması ve bilirkişi raporuyla desteklenmesi nedeniyle mahkumiyete yeterli olduğu düşüncesiyle, daire kararının bozulmasını istemektedir.

Yüksek Ceza Genel Kurulu, ön sorun olarak olay tarihinde yürürlükte bulunan CMUK 97/2. maddesine uyulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen kanıtın hukuka aykırı kanıt olup olmadığı, başka bir anlatımla CMUK madde 97/2'de yazılı "hakim veya Cumhuriyet Müddeiumumisi hazır olmaksızın süknada veya iş görmeye mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunulabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" biçimindeki koşula uymamanın o aramayı ve elde edilen kanıtı hukuka aykırı hale getirip getirmeyeceğini tartışmış ve anılan maddede sözü edilen iki kişi bulundurulmadan yapılan aramanın yasaya "nisbi aykırılık" oluşturduğu ve bu aykırılığın aramayı sakatlamayacağı ve dolayısıyla bu şekilde elde edilen kanıtın ceza yargılamasında kullanılabileceği sonucuna vararak itirazı değişik gerekçeyle kabul edip Yedinci Ceza Dairesi kararını bozmuş ve dosyanın esastan incelenmek üzere dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Kanımızca, bu karar; CMUK'un 97/2. maddesinde yazılı koşulları taşımayan bir arama işleminin hukuka uygunluğunu kabul sonucunu doğurması yönüyle yasaya aykırı ve itirazın asıl konusunu oluşturan yasaya aykırı kanıtın uzak etkisini ve sanık ifadelerinin ikrar olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini tartışmadığı için de eksiktir.

Karşı oyumuzun gerekçelerine gelince;
Somut olaydaki yasaya aykırılığın arama işlemini sakatlayıp sakatlamayacağı ve elde edilen kanıtın yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı sorununun çözümüne geçmeden önce genel olarak "hukuka aykırı kanıtların ceza yargılamasındaki yeri" konusundaki düşüncelerimizin açıklanmasında yarar görülmektedir.

Soruna bakış açımız kıymetli hocamız Prof. Dr. Nevzat TOROSLU'nun şu veciz ifadeleriyle aynen örtüşmektedir. Sayın Toroslu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No 498. Ankara 1995, "Prof. Dr. Hamide TOPÇUOĞLU'na Armağan"da yayımlanan "Hukuka Aykırı Deliller Sorunu" başlıklı makalesinde şöyle demektedir:
"Hukuka aykırı veya yasak deliller konusunda sorulması gereken ilk soru, nasıl bir Ceza Muhakemesi istediğimiz sorusudur. Ne pahasına olursa olsun bütün suçluları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi, yoksa hukuki yollarla elde edilen delillerle suçlu bulunanları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi? istiyoruz Bir başka deyişle de, eski mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkumiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak anlayan, bunun için de, işkence de dahil, her yolu meşru gören baskıcı bir ceza muhakemesi mi, yoksa özgürlükçü toplumlarda benimsenen ve suçlulukla mücadele konusunda çatışır gibi gözüken toplumsal menfaat ile bireysel menfaat arasında bir paralellik bulunduğunu kabul eden, böylece suçluların ortaya çıkarılmasını ve cezalandırılmasını olduğu kadar suçlu olmayanların cezalandırılmamasını da amaçlayan bir ceza muhakemesi mi? istiyoruz.

Günümüz özgürlükçü toplumlarında suçluların cezalandırılması amacı mutlak bir değer taşımamaktadır. Zira bu amaca ulaşmak için olsa bile aşılması kabul edilmeyen bazı sınırlar öngörülmüştür. Bunlar a) insan onuruna ve haklarına saygı gösterilmesi ve b) masumların cezalandırılmamasıdır."
Gerçekten de düşüncemize göre, çağımızda artık geçerliliğini yitirmiş "neye mal olursa olsun gerçeği bulup suçluyu cezalandırma" amacı yerine, "suç ve suçluyu bulmada hukuk içinde kalarak ve kişi hak ve özgürlüklerini ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak ve hakların özüne de dokunmadan ölçülü ve amaca uygun biçimde ve mutlaka yasayla sınırlayarak (Anayasa m. 13) elde edilebilecek kanıtların kullanılması koşuluna bağlı bir ceza yargılaması sisteminden yana olmak", çağdaş hukukçunun amacı olmalıdır. Böyle bir ceza yargılama hukuku, birey haklarını öne çıkarır ve onlara öncelik verir gibi görünse de, toplum bireylerden oluştuğuna göre birey haklarının zedelenmesini önlemek, aslında toplumun çıkarlarını korumak anlamını taşıyacaktır. Yasaya uygunluğun öne çıkarıldığı bir Ceza Muhakemesi Hukuku suçludan değil yasaya aykırı kanıtlarla olası haksız mahkumiyetleri önlemekle aslında masumlardan yana bir hukuk dalı olarak işlevini yerine getirebilecektir.

Türk ceza siyaseti de tercihini sözünü ettiğimiz çağdaş sistemden yana kullanmış ve 18.11.1992 gün ve 3842 Sayılı Yasa ile CMUK'umuzun 135/A ve 254/2. maddelerine getirdiği düzenlemeler ile yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen kanıtların kullanılamayacağını belirttikten sonra konumuzu doğrudan ilgilendiren CMUK 254/2. maddesi ile getirdiği "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekli de elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" hükmüyle, kimilerince eleştirilse de kanımızca ceza yargılamasında bir çığır açmıştır. Amacı, kolluk gücünü disipline etmek, onların olası keyfi davranışlarını önleyerek hukuk içerisine çekmek ve böylece bireylerin hak ve özgürlüklerinin zedelenmesini önlemek olan bu hüküm, yürürlüğe girdiği 1992 yılından itibaren hiçbir istisna tanımadan, hukuka aykırılık varsa, ki, hukuka aykırılık; Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da vurgulandığı gibi en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümünü ve ayrıca hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kurallara da aykırılık olarak tanımlanmaktadır, yasak delil vardır ve bu yasak delil hükme hiçbir şekilde esas alınamaz demektedir, emredicidir.

Hukuk sistemimiz bununla da yetinmemiş, aynı nitelikteki kuralı dün ya devletlerinin anayasalarında rastlamadığımız şekilde anayasamızın 38. maddesine de monte etmiştir. 4709 sayılı kanunla getirilen düzenleme aynen şöyledir:
(Ek: 03.10.2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

Bilindiği gibi bu ilkeler 5271 sayılı yeni CMK'nın 206/2 ve 217. maddelerinde de aynı anlama gelecek biçimde yinelenmektedir.
Tüm bu yasal düzenlemeler kanımızca Türk yargısı tarafından tam anlamıyla oldukça geç algılanmış, yasak yöntemlerle elde edilmiş kanıtların yargılamada kullanılamayacağı ilkesi birkaç bozma kararında destek norm olarak kullanılmış, ancak gerçek yerini Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 gün ve Esas 2005/7-144, Karar 2005/150 sayılı kararında bulabilmiştir.
Andan kararda, yasak delilin kullanılamayacağı açık ve kesin bir dille anlatılarak ilkenin anlam, kapsam ve önemi vurgulanmıştır. Bu yapılırken de haklı olarak yasaya aykırılığın "mutlak" ya da "nispi" olabileceği biçiminde bir ayırıma yer verilmemiştir.

Gerçekten de CMUK'umuzun getirdiği sistem, yasaya aykırılığın nispi olması halini gerektiğinde gözetilmeyecek bir aykırılık olarak düzenlememiştir. Yasamızın kesin ve emredici kurallarının böyle bir yoruma açık olmadığı da görülmektedir. Yasa koyucu böyle bir hali öngörseydi, hakimin taktirine göre, nispi aykırılıkta, elde edilen kanıtın kullanılabileceğini açıkça belirtirdi. Oysa yasa tam aksine ve kesin bir biçimde yasak delil kullanılamaz, hükme esas alınamaz demekte ve 3842 Sayılı Yasadan önce yapılabilecek bu şekildeki yorumların önünü kesmektedir.

"Mutlak aykırılık", "Nispi aykırılık" ayırımını, başka bir anlatımla "Değerlerin tartımı" ilkesini, giderek "Birey ve toplum çıkarlarının dengelenmesi" amacını da gözetmemiz, ceza yargılaması kanunumuz karşısında olanaklı değildir. Tekrar vurgulayalım ki sistemimiz delile değil hukuka üstünlük tanımakta, neye mal olursa olsun suçluyu bulma ve cezalandırma sisteminden vazgeçmiş bulunmaktadır.

Bilindiği gibi CMUK'un 254/2. maddesindeki kural Kıta Avrupası devletlerinin çoğunun yasalarında yer almamaktadır. Tam aksine "değerlerin tartımı" ilkesinin uygulanmasını engellemeyen yargılama yasalarına sahip ülkeler vardır ve bunların uygulamalarının örnek gösterilmesinin ve benzer biçimde Anglo Amerikan hukukundan örnekler vermenin de ceza yargılaması yasamız karşısında doğru olmayacağı düşünülmektedir.
Özetle: yasaya aykırılık varsa, bu aykırılığın "mutlak" ya da "nispi" olmasına bakılamaz ve bu şekilde elde edilen kanıtlar Türk ceza yargılaması sisteminde kullanılamaz. Prof. Dr. Erdener Yurtcan bu konuda aynen katıldığımız şu değerlendirmeleri yapmaktadır:

"Türk ceza yargılaması sistemi bugün tercihini belirlemiştir. Yargılamada maddi gerçek aranacaktır. Fakat bu sonuca ulaşılırken bireye tanınan yargılama hakları ve güvencelerine mutlak uyulacaktır. Delil toplama, savunma hakkından yararlanma kuralına uyulacak, bunlara aykırılık halinde yargılama hukuka aykırı sayılacaktır. Yasanın 254/2. maddesinin anlattığı ve hukukumuza getirdiği sonuç budur. Bu hüküm bugün batının yasalarında olmayan bir ilkedir. Bu nedenle bu konuda değerlendirme yaparken yasasında 254/2. maddesi olmayan ülkelerin doktrinlerinin değerlendirilmesinin örnek alınması yanlıştır. Sular tersine akıtılamaz. (Bkz. Prof. Nurullah Kunter'e Armağan, İÜHF Eğ. Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını No: 716 İst. 1998 - 'Yargıtay Kararlarının Işığında Hukuka Aykırı Delile Dayanma Yasağı')
Bu düşüncelerle somut olaya baktığımızda:
1.Hakim kararına dayalı olarak ancak hakim veya savcı katılmaksızın CMUK'un 97/2. maddesinde belirtilen kişiler de bulundurulmadan yapılan arama yasaya aykırıdır ve bu şekilde yapılan arama sonucu elde edilen ürünler ve bunlarla ilgili bilirkişi raporu yargılamada kanıt olarak kullanılamaz.
2.Yasaya aykırılık nispi de olsa kullanılamaz. Kaldı ki, yasaya mutlak aykırılık vardır. Çünkü, yasanın aramada ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunluluğunu araması aslında kişinin özel hayatının dokunulmazlığına yasa ile getirilmiş bir sınırlama olan "arama" işleminin yapılması sırasındaki yöntemi belirtmesi ve bu haliyle getirilen sınırlamanın sınırını çizmesi açısından çok önemli amaçlar taşımaktadır. Bu amaçlar iki şekilde ortaya çıkmaktadır;
a.Kolluğun olası keyfi davranışlarını önleyici etkisi ile hak ihlallerini ortadan kaldırmak,
b.Arama sonrasında, aramanın yönteme aykırı olarak yapıldığı savıyla bireyler tarafından kolluğa yöneltilebilecek haksız suçlamaları önlemek.
Böyle olunca da kurala uyulmaması kanımızca yasaya mutlak aykırılık olarak değerlendirilmelidir.

3.Anılan düzenlemeye aykırılığı "nispi aykırılık" kabul edip bu şekildeki arama sonucu elde edilen kanıtları değerlendirilebilir olarak gören karar, örnek oluşturacak ve kolluğun disipline edilmesi amacının aracı olan bu kuralın bir daha hiç gözetilmemesi sonucunu doğuracaktır.
4.Halbuki bu eksikliğin hukuka aykırılığının vurgulanması kolluğun kendisini de güvence altına alabilecek ve uygulanması büyük bir külfet ve zorluk oluşturmayacak bu kuralın her zaman ve her koşulda gözetilmesi zorunluluğunu getirecekti.
5.Şüphelinin yapılan aramaya ve arama sırasında gerçekleşen bu yasaya aykırılığa itiraz etmemesi karşı çıkmaması da yasaya aykırılığın giderildiği ve gözetilmemesi sonucunu doğurmayacaktır. Çünkü, değil icazetin, başlangıçta aramaya gösterilen muvafakatın bile yasaya aykırı aramayı hukuka uygun hale getirmeyeceği düşünülmektedir. Kanımızca, arama işlemi kişinin özel hayatının dokunulmazlığına getirilmiş bir sınırlamadır ve bunun koşullarının ve sınırlarının yasada açıkça belirtilmiş olması gerekmektedir. Türk özgürlükler hukukunda özgürlüklerin sınırlanması ancak ve ancak yasayla olanaklıdır. Anayasamızın 13. maddesinin buyruğu budur. Yasada muvafakat, aramanın yapılabilmesinin koşulu olarak belirtilmediği için aynı anlama gelen "icazet" de yasaya aykırılığı giderici bir olgu olarak görülemez.

Açıkladığımız gerekçelerle itirazın reddi görüşünde olduğumuzdan aksine oluşan sayın çoğunluğun düşüncelerine katılmadığımızı belirtirken sayın Toroslu'nun sözü ile başladığımız karşı oyumuzu yine onun yukarıda belirttiğimiz makalesindeki şu sözleriyle bitirmek istiyoruz:
"Çok yaygın bir özdeyişimiz vardır: 'Ateş düştüğü yeri yakar.' 'Eli yanmadıkça ateşin yakıcı olduğunu anlayamayanlara' ve hukuka katkı amacıyla oluşturduğumuz dairemiz kararını 'ayakları üzerinde değil de elleri üzerinde yürümek' olarak niteleyenlere söyleyecek sözümüz bulunmamaktadır." şeklinde itirazın reddi yönünde karşıoy kullanmışlardır.
Bu itibarla; itirazın değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairece değerlendirilmeyen bir hususun ilk kez Genel Kurul'da ele alınması mümkün görülmediğinden, Genel Kurul'un kabulüne ve diğer kanıtlara göre değerlendirme yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile (KABULÜNE),
2.Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.04.2007 gün ve 10476-2703 sayılı kararının (KALDIRILMASINA),
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun "yapılan arama sırasında ele geçirilen delillerin hukuka uygunluğu" yönündeki kabulüne ve diğer kanıtlara göre inceleme ve değerlendirme yapılması için dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine 26.06.2007 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi

Kanımca delil yasaklarının amacı kolluğun kontrol altında tutulmasıdır.Buradan hareketle yasak alanının geniş tutulması ve Kara Avrupası anlayışının dar kapsamına karşın geniş yorumlanması gerektiği fikrindeyim.Onun için nisbi yaklaşımın kimi noktada belirsiz kalan özelliği dışında mutlak ve hukuka aykırılık alanı içinde kalan delillerin değerlendirilmediği bir kapsamı gözönünde tutmak gerektiği görüşünde olduğumdan lehe nokta belirli bir süre sonra aleyhe noktalar yaratacaktırki kabul edilemez.Bilindiği gibi A.İ.H.M. ayrıca bir sözleşme hakkı ihlal edilmedikçe delil yasaklarını incelemiyor.Fakat Hıfzı Veldet Velidedeoğlu Hoca'nın kitabında da yazdığı gibi en iyi kanun kendini kötüye kullanmaya karşı korumaya muktedir kanundur.Bu sebeple kişiyi korumaktan ziyade kolluk denetim altına alınması gerektiğine göre bu surette delil yasakları açısından lehe bir kabul de öngörülmemektedir.

Başlıkta kullanılabilir yerine kullanılır demeyi seçtim. Öncelikle kanun, yüklenen suçun ispatı konusunda hukuka aykırı delil elde edilmesini yasaklamıştır. Ama suçsuzluğu ispat eden delillerin elde edilme biçimine ilişkin böyle bir yasak bulunmamaktadır.
Öte yandan doktrinde de bu görüş kabul görmektedir. Ve daha önemlisi bir sanığın suçsuz olduğunu ispat eden her delili, her mahkeme ve her hakim dikkate alır. Tersi bir düşünce hakimin, suçsuz olduğunu "artık bildiği" birine ceza vermesi sonucunu doğuracaktır ki, bu öyle çok kolay taşınabilen bir yük değildir.
Yani demem şu ki;
Lehe olan ve hukuka aykırı elde edilen deliller yargılamada hem yasaklanmadıkları için, hem de yargılama faaliyetinin doğası gereği dikkate alınacaktır. Delilin elde edilme biçimi ayrı bir suç oluşturuyorsa o ayrı ve bağımsız bir yargılamanın konusu edilebilir ama o delil yine de dikkate alınır.
Alınmalıdır da...
Saygılarımla

Ceza Muhakemesi Kanunu'na Göre;Yargıç önüne gelen her türlü delili serbetçe inceler,vicdani olarak kanaatini oluşturur ve kararını verir.Ancak CMK buna sınırlama getirmiştir.Buna göre "Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Deliller" hükme esas alınmaz.Daha açık dille;kararı etkilemez.Elde edilen delil sanık lehinede olsa,aleyhiene de hükme esas teşkil etmeyecektir.Zira kanun "Hukuka Uygun Delillerin" hükme esas teşkil edeceğini belirtmiştir.

YARGITAY'IN VERMİŞ OLDU BU KARARLA, TARTIŞMAYA BİRAZ RENK KATMAK İSTERİM.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2005/7-144

K. 2005/150

T. 29.11.2005


• HUKAKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİL ( Hukuka Aykırı Olarak Sanıktan Alınan İfadeden veya Hukuka Aykırı Yapılmış Bir Ev Araması Sonucunda Elde Edilen Delilden Yola Çıkılarak Başka Delillere Ulaşılsa da Bu Delillerin Yargılamada Kullanılamaması )


• HUKUKUN GENEL İLKELERİ ( Bu İlkelerin Uygar Dünyanın Tüm Medeni Ülkelerinde Uygulanan Kuralları da Hukuk Kuralı Olarak Kabul Edilmesi ve Hukuki Bağlayıcılığı Olması-Hatta Yasakoyucu Tarafından Dahi Yok Edilememesi )

• ARAMA KARARI OLMADAN KİŞİNİN İZNİYLE ARAMA ( Arama Kararı Verme ve Arama Şeklini Düzenleyen 1412 sayılı CMUK'nun 97 inci Maddesinde ve Konu ile İlgili Diğer Maddelerinde Muvafakatlı Arama Diye Bir Düzenlemenin Bulunmaması )

• VİCDANİ DELİL SİSTEMİ ( Bu Sistemin Geçerli Bulunduğu Ceza Yargılaması Hukukumuzda Özgür İradeye Dayalı Olan İkrarın da Diğer Tüm Deliller Gibi Yargıç Tarafından Serbestçe Takdir Edilip Değerlendirilmesinin Gerekmesi )

DAVA : İzinsiz hint keneviri ekme suçundan sanık Yakup İntizam'ın 2313 sayılı Yasanın 3. maddesi aracılığı ile 23/4 madde ve fıkrasının son cümlesi, 765 sayılı TCK.nun 59/2 ve 81/1, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1.566.021.600 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının taksitlendirilmesine, uyuşturucu maddenin müsaderesine ilişkin Adana 1.Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 31.01.2002 gün ve 913-57 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 7.Ceza Dairesince 22.06.2005 gün ve 17151-8610 sayı ile;
"...Sanığın ikametgahında kenevir bitkisi olduğu ihbarı alınması üzerine il merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu belirtilmeden, hakim kararı ve yetkili amir tarafından verilen sözlü emir de alınmadan ve sanığın aramaya muvafakat ettiği de belirtilmeden yapılan aramada, evin damında 50 kök kenevir bitkisi tespit edilmiş, bu şekilde arama sonucu elde edilen delille mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Anayasanın 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik konut dokunulmazlığı başlıklı 21. maddesine göre "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."
Yine Anayasanın 38. maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen 5. fıkrası "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü içermektedir.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 97. maddesinde "Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ve savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.
Hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.
Yukarıdaki fıkrada gösterilen takayyüt 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı mahallere şamil değildir" hükmü, anılan yasanın 254. maddesine 3842 sayılı kanunla eklenen 2. fıkrasında ise "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" amir hükmü mevcuttur.
Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinde "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, ... Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir", anılan yasanın 9. maddesinin 2. fıkrasında ise Polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimleri için her seferinde yeniden vereceği emirle: ... sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder.
Vali ve kaymakamın arama ve elkoymaya ilişkin emri yazıyla verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emir en kısa zamanda yazı ile doğrulanacağı" hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi 2559 sayılı PVSK.nun anılan 9. maddesinin henüz 3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğine paralel olarak 4771 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle bile "suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, maddede tek tek sayılan yer ve şartlarda, vali veya kaymakamın yazılı emri ile; ivedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanması şartıyla polisin, ancak kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arayabileceği" düzenlenmiştir.
Kaldı ki 2559 sayılı PVSK.nun anılan 9. maddesi de 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değiştirilerek Anayasanın 21 ve CMUK.nun 97. maddeleriyle uyumlu hale getirilmiştir.
Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Bu bağlamda devleti vatandaşına her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği endişesini yaşatmamalıdır. Aksine, güvenlik içerisinde özgür ve onurlu bir yaşam sunmayı amaçlamalıdır. ( 7. C.D. 20.6.2005 gün ve 2003/3539 E-2005/8098 sayılı kararı )
Buna göre somut olay değerlendirildiğinde; alınan ihbar üzerine hakimden arama kararı alınarak, gecikmesinde sakınca varsa yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri ile sanığın ikametgahında arama yapılması gerekirken, il merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu belirtilmeden, hakim kararı olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen delile dayanılarak, başkaca delille desteklenmeyen mücerret ikrarın da mahkûmiyete esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise bu karara karşı 31.10.2005 gün ve 172366 sayı ile;
"Somut olayda, istihbari çalışmalar sonunda, sanığın evde bulunmadığı esnada, "eşinin muvafakati ile" arama yapılması üzerine, olaydan haberdar olunca teslim olan sanığın, 25.5.2001 tarihinde kollukta alınan ifadesinde suçunu ikrar ettiği, 25.5.2001 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda suçunu kabul ettiği ve yine yargılama safhasında 13.11.2001 tarihinde ki sorgusunda da suçunu ikrar ettiği, mahkemece "iddia, olayla ilgili düzenlenen tutanaklar, sanığın ikrarı, ekspertiz raporu, emanet makbuzu, yapılan yargılama ve diğer delillerden sanığın uyuşturucu esrar maddesi elde edebilmek maksadı ile evinin damında 50 kök Hint keneviri dikip yetiştirdiği" gerekçesi ile sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
Yargılama yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 3842 sayılı Yasayla değişik CYUY.nın 135/a maddesinde; "ifade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz.
Kanuna aykırı bir menfaat vaad edilemez.
Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez" hükmü yer almakta, 254. maddenin 2. fıkrasında ise, "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" kuralına yer verilmektedir.
Bu düzenlemelere göre, yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı açıktır.
Ancak; somut olayda sanığın hakim önündeki tüm aşamalarda ikrarı vardır. Sanığın, hakim ve mahkeme önünde suçu kabulünün, başkasının suçunu yüklenme ya da başka bir nedene dayandığı yolunda iddia, savunma ve kanıt yoktur.
İkrarın kabule değer olabilmesi için özgür ve iradi olması koşul olup, bu koşul, sanığın hakim karşısında özgür ortamda, kendi iradesini özgürce açıklaması ile gerçekleşmiştir.
Açıklanan nedenlerle sanığın suçunun sübuta erdiği, dosyada mevcut delillerin mahkûmiyet için yeterli olduğu düşünülmektedir.
Arz edilen nedenlerle, Yüksek Daire bozma kararının kaldırılması,
Anayasanın 154. maddesinin 1. fıkrasına göre "Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar"; 2797 sayılı Yargıtay Yasanın 1. maddesine göre ise "Yargıtay Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup T.C. Anayasası ile bu kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir."
Görülüyor ki, Yargıtay kural olarak Adliye mahkemelerince verilen "karar ve hükümlerin son inceleme mercii'dir. Temyiz incelemesinin yapılabilmesi adliye mahkemelerinin önceden bir karar vermesi koşuluna bağlıdır. Adliye mahkemelerince verilmiş bir karar olmaksızın temyiz incelemesi yapılması mümkün değildir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki tüm genel ve özel hükümler yeniden düzenlenmiş, bu düzenlemelerde büyük oranda yeni kavram ve kurumlar oluşturulmuş, cezai sorumluluk ilkelerinde yenilikler getirilmiş, indirim ve artırım nedenleri ve oranlarında farklılıklar öngörülmüş, suçların unsurları ile ceza tür ve miktarlarında önemli sayılabilecek değişik düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca birçok suçta cezasızlık nedenleriyle etkin pişmanlık halleri oluşturulmuş, yeni Türk Ceza Kanunundaki düzenlemeler eskisinden farklı şekilde numaralandırılmıştır. Diğer yandan genel hükümlerdeki önemli değişiklikler, aksine düzenleme olmadığı taktirde tüm özel yasalardaki suçlara da uygulanacağından bu yönden de mahkemesince yeniden bir değerlendirme yapılması gerekli olacaktır.
5252 sayılı Kanunun "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasındaki "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü karşısında, sanık lehine olan cezanın belirlenebilmesi ancak mahkemesince her iki kanun hükümlerinin olaya uygulanmasıyla mümkün olacaktır. Mahkeme, lehe kanun uygulaması yönünden bir değerlendirme yapacak, temyizi halinde ise diğer nedenler yanında Yargıtay da bu uygulamayı denetleyecektir.
Tüm bu nedenlerle mahkemesince yeniden bir taktir ve değerlendirme yapılabilmesine olanak sağlanması bakımından hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca bozulması" istemi ile itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Yerel Mahkeme, iddia ve sanığın ikrarı dışında, olayla ilgili olarak düzenlenen tutanaklar, ekspertiz raporu ve emanette bulunan uyuşturucu madde gibi diğer kanıtlara da dayanmak suretiyle, sanığın uyuşturucu niteliğindeki esrar maddesi elde edebilmek amacıyla evinin damında 50 kök Hint keneviri dikip yetiştirdiğini kabul ederek bu suçtan cezalandırılmasına karar vermiş; Yargıtay Özel Dairesi, hukuka aykırı gerçekleştirilen arama sonucunda elde edilen delilin hükümde esas alınamayacağını, başkaca delille desteklenmeyen soyut ikrarın da mahkumiyet için yeterli bulunmadığını belirterek hükmü bozmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise: somut olayda sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinde hakim önündeki ikrarının özgür iradesine dayanması ve bu ikrarın başkasının suçunu üstlenmeye yönelik olduğunun ileri sürülmemesi karşısında kabule değer bir delil niteliğinde bulunduğunu, dolayısıyla sanığın suçunun sabit olduğunu belirterek itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
İnceleme konusu olayda;
Adana Emniyet Müdürlüğü Narkotik Şube Müdürlüğünün istihbari çalışmaları sonucunda sanık Yakup İntizam'ın evinin damında hint keneviri yetiştirdiğinin öğrenilmesi üzerine 24 Mayıs 2001 günü 11.00 sıralarında evine gidildiği, sanığın evinde olmadığının belirlendiği, eşi Zeynep İntizam'ın onayı ile sanığın evinde yapılan aramada damda 50-70 cm boylarında 50 kök hint keneviri bitkisinin ekili olduğu görülüp zaptedildiği, o tarihte İstanbul'da bulunan sanık Yakup'un arandığını öğrenmesi üzerine ertesi günü kendiliğinden gelip kolluk görevlilerine teslim olduğu dosyadaki tutanaklardan anlaşılmaktadır.
Sanık Yakup İntizam kollukta verdiği ifadede: 25 yıldır esrar kullandığını, daha önce bu suçtan yakalanıp hapiste yattığını, içeceği esrarı temin için evinin damına iki ay önce kenevir ektiğini, bunların olgunlaşan dallarından kopararak esrarlı sigara yapıp içtiğini belirtmiş, sulh ceza hakimi tarafından gerçekleştirilen sorgusunda: kolluk ifadesini tekrar ederek suçu kabul ettiğini ifade etmiş; kovuşturma aşamasında mahkemece sorguya çekildiğinde de benzer beyanda bulunduğu gibi, ihbar üzerine polislerin durumu tespit ettiğini ve hint kenevirlerini söküp imha ettiklerini öğrenince teslim olup, uyuşturucu kullandığını söylediğini belirterek suçunu ikrar etmiş; temyiz dilekçesinde dahi: ektiği kenevirin cüz'i miktarda olduğunu ileri sürmüştür.
Esas itibariyle, soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Bu bakımdan, somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı, işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan pozitif normlar incelenmek suretiyle saptanmalıdır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında: "Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz." denilmektedir.
Somut olaydaki arama işleminden sonra 4709 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmış ve Anayasa'nın 20. maddesi: "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar." biçiminde düzenlenmiştir.
Yine arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 97. maddesinde: "Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Müddeiumumileri ve müddeiumumilerin muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler. » hükmü yer almaktadır.
Keza, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 2. maddesinde ; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği belirtilmektedir. Ancak, gecikmede sakınca bulunması nedeniyle kolluğun arama yetkisinin doğması halinde yapılacak uygulamaya ilişkin olan bu hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, aramanın koşulları ile yöntemini düzenleyen ve arama kararı veya emri vermeye yetkili mercileri belirleyen hükümlerini ortadan kaldırdığı veya değiştirdiğinden söz edilemez.
Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemeye göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. C.Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön şart olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca, başka bir deyişle gecikmede tehlikenin varlığından söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.
Somut olayda, evinin damında hint keneviri yetiştirdiği yolunda duyum alınması üzerine, Narkotik Şube görevlilerince 24 Mayıs 2001 Perşembe günü 11.00 sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Ancak, sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir. Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri içerisinde gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu suretle saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;
Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, "delil serbestisi" prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilebilir. Öte yandan, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 254. maddesinin birinci fıkrasında; "Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder." denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem "delil serbestisi" hem de "delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi" ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan deliller mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında içtihadi ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.
Hemen belirtmek gerekir ki, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı delil yasakları da mevcuttur. Tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların önceden verdikleri ifadelerin duruşmada okunamayacağı ( CMUK md. 47 vd., 245 ), dolayısıyla bu açıklamaların yapılmamış varsayılması gerektiği ve kararda bunlara dayanılamayacağı yolundaki ilke bunlardan biridir. Yine bu sistemde, sanığın iyi haline ilişkin belgelerin duruşmada okunması kabul edilmemiştir. ( CMUK md. 249/1 ) Ancak bu münferit hükümlere karşın, 1992 yılına kadar delil yasakları konusu anılan Yasada genel bir ilke biçiminde düzenlenmemiştir. Konuyu düzenleyen açık bir pozitif hukuk normu mevcut olmadığından, bu tarihten önceki süreçte mahkemeler, içtihadi ilkeler geliştirmişlerdir. Örneğin; Askeri Yargıtay 2. Dairesi 26.04.1973 tarihli bir kararında ".....kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri, hakim, telakki etmekten kaçınmak zorundadır" görüşüne yer vermiştir.
Ancak, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasaya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasanın 135/a maddesidir. Yasanın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş olup, 135/a maddesinde ise, ifade ve açıklamaların özgür iradeye dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı menfaat vaat edilemeyeceği belirtilerek, bu ve benzeri uygulamalar yasak sorgu yöntemleri olarak sayılmış, ayrıca "bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CMUK.nun 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz" emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu prensip uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, "hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller"dir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 8.4.2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, "....1412 sayılı CMUK.nun 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı" belirtilmiştir.
Öte yandan, Yerel Mahkeme hükmünden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, "yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. Keza 217. maddenin ikinci fıkrasında, "yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
"Yasadışılıktan" daha geniş bir içeriğe sahip olan "hukuka aykırılık kavramı" ise, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Bu kavram, Anayasa Mahkememizin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.
Sözü edilen kararda: "Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır ( örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115 ). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir." denilmektedir.
Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; "hukuka aykırı biçimde" elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu bakımdan, sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporlarının Yerel Mahkemece hükme esas alınması isabetsiz bulunmuştur.
Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.
Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır delillerden biri de "beyan" delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar: eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun bulunması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması ve inkarın zıddı olarak sanığın eylemi ile ilgili tutumunun yansıma şekillerinden birini oluşturması itibariyle önemli bir beyandır.
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda öngörülen sistemde, ikrarın delil oluşturması bakımından, hakim önündeki ikrar ile hakim önünde olmayan ikrar arasında fark öngörülmüş ve bunlardan ikincisine delil kıymeti verilmiştir. ( CMUK. m. 247 )
Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 213. maddesinde ise, sanığın hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcıları tarafından alınan ifadelerin duruşmada okunabilmesi kabul edilerek, savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, şüphelinin kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, kollukta ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu aranmıştır. Görüldüğü gibi, her iki yasal düzenlemede de, hakim önündeki ikrarın delil niteliği bulunduğu kabul edilmiştir.
Ancak, vicdani delil sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, diğer tüm deliller gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekir.
Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;
Soruşturmaya, sanığın evinde hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bir ihbar üzerine başlanmıştır. Sanık ise, gerek sulh ceza hakimince gerekse mahkemece tüm yasal hakları hatırlatılarak sorguya çekildiğinde: 25 yıldır uyuşturucu kullandığını, esrar elde etmek için olaydan iki ay önce evinin damına hint keneviri bitkisi ekip yetiştirdiğini, bunların yapraklarını kurutarak esrar elde edip içtiğini, bilahare hakkında ihbar vaki olduğunu ikrar etmiş; temyiz dilekçesinde dahi hint keneviri bitkisi yetiştirdiğini, ancak bunların cüz'i miktarda olduğunu belirtmiştir. Sanığın eskiden beri uyuşturucu kullandığı ve hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bu anlatımları, celbedilen adli sicil kaydıyla da doğrulanmıştır. Öte yandan, başkası adına suç üstlendiği iddia edilmediği gibi, dosya içeriğine göre böyle davranmasını gerektirecek bir neden de bulunmamaktadır. Çok uzun yıllar uyuşturucu kullanması ve uyuşturucuyu yetiştirdiği hint kenevirlerinden elde etmesi karşısında, ektiği bitkinin cinsi ile ilgili muhtemel yanılgısından da söz edilemez. Sanık başlangıçtaki ikrarını aşamalarda istikrarlı biçimde sürdürmüştür. Kaldı ki, ikrardan dönülmüş olsa dahi, bu durum ancak ikrarın gücünü zayıflatacak bir husus olarak görülebilir; ikrarın delil olma özelliğini ortadan kaldırmaz.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, hakkındaki ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın ihbarla uyumlu olup hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında, uyuşturucu madde elde etmek amacıyla izinsiz hint keneviri ekme suçu sübuta ermiştir.
Ancak hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 765 sayılı Türk Ceza Kanununu yürürlükten kaldırmış olup, içerisinde yeni kavram ve kurumları barındıran bu Yasada, genel ve özel hükümler öncekinden farklı biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca Yasanın 191. maddesinde, kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştirenler yönünden yeni bir suç ihdas edilmiştir. Bu suçun, anılan maddede yaptırıma bağlanan, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçu ile birlikte seçimlik hareketli tek bir suç oluşturup oluşturmadığının tartışılması, ayrıca sanık hakkında evvelce bu dava ile birlikte açılıp sonradan tefrikine karar verilen uyuşturucu madde kullanma suçuna ilişkin davanın akıbetinin de araştırılarak, Yerel Mahkemece ulaşılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri S.Çilesiz ve S.Saka;
"Karşı görüşümüzü temellendirmek için öncelikle, Hukuk Devleti, kişinin temel hak ve özgürlükleri, bu hak ve özgürlüklerin koruma altına alınması ve sınırlandırılmaları ( müdahale sınırları ), ceza yargılaması bakımından delil elde etme kurallarına uyulmamadan elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılması, hukuka aykırı delillerden yola çıkılarak elde edilen delillerin de hukuka aykırı delil olması, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasağı ile ilgili kurallara, öğretideki bazı görüşler ile uygulamadaki bazı kararlara başlıklar halinde değinme ihtiyacı duymaktayız. Bundan sonra da somut olayla ilgili karşı görüşümüz açıklanacaktır.
Bilindiği gibi Anayasa'mızın;
2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir HUKUK DEVLETİ`dir.
12. maddesine göre, her Türk Vatandaşı kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.
13. maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler madde de sayılan sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ( 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce ), özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ( 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra ) ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Yine 20. maddesi ile, "özel hayatın gizliliği" ve 21. maddesi ile "konut dokunulmazlığı hakkı" temel hak ve ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12. maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir.
Ayrıca AİHS.nin 8. maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç olarak kabul görmektedir.
Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddi gerçek araştırılırken Sözleşme ve Anayasadaki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır.
Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun bir dalına veya bir kanuna aykırı sayılan bir husus diğer bir kanuna veya hukuka uygun sayılamaz ( Prof. Doğan Soyaslan Hukuka Aykırı Deliller A.Ü. Erzincan H.F. Dergisi Cilt VII sayı 3-4 Erzincan 2003 ) Bir delil ceza yargılaması normlarında düzenlenmemiş ve yasaklanmamış olmasına rağmen, herhangi bir hukuk kuralına aykırı şekilde elde edilmiş ise o delil de hukuka aykırı delil olarak kabul edilecektir. ( Doç. Ersen Şen - Prof. Sahir Erman Armağan İst. 1999 )
Hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerden yola çıkılarak ulaşılan delillerin hukuka aykırı olup olmadığı konusuna gelince:
Hukukun uygulamasında meşru ve hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru ve hukuka uygun bir şey bina edilemeyeceğinden, son delilinde değerlendirme dışı bir delil olarak kabul edilmesi gerekmektedir. ( Prof. Erdener Yurtcan - Ceza Yargılaması Hukuku İstanbul 1996 S. 403 )
Bu şekilde ulaşılan delil, elde edilirken kanuni düzenlemeye uygun hareket edilse dahi hukuka aykırıdır. Örneğin işkence yapılarak elde edilen bir adreste hukuka uygun bir arama yapılsa, dahi burada elde edilen deliller hukuka aykırı delil olacaktır. ( Doç. Dr. Veli Özer Özbek Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı s. 849 )
Aynı şekilde, sanığın zorla alınan ifadesinde suç aletinin yerini söylemesi üzerine hakimden alınan bir arama kararı ile yapılacak ev aramasında suç aleti ele geçirilse bile bu delil hukuka aykırıdır. ( Yurtcan, Ceza Yargılama Hukuku age. s.403 - Dr. Ersan Şen Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 152-153 )
Bu konuda özet olarak şu sonuca varmaktayız. Hukuka aykırı şekilde elde edilen delil dolayısı ile ulaşılan deliller ister hukuka aykırı, isterse hukuka uygun yolla elde edilsin, hukuka aykırı deliller olacaktır. Öğretide baskın görüşün bu yönde olduğunu görüyoruz. Bu duruma "hukuka aykırı delillerin dolaylı etkisi, uzak etkisi" ya da "zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" denilmektedir.
Bilindiği gibi bu hukuka aykırı delilleri kullanma yasağı bizim de dahil olduğumuz Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde, temel hak ve özgürlükleri korumayı, Anglo - Amerikan sisteminde ise kolluğu disiplin altına almayı amaçlamaktadır. Kuşkusuz insan haklarıyla temel hak ve özgürlükleri koruma amacının içerisinde, doğal olarak bu konudaki kurallara en başta uyması gereken kolluğun disiplin altına alınması amacı da bulunmaktadır.
Doğrudan ya da dolaylı olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin ceza yargılamasında değerlendirilmesi konusuna gelince:
Maddi gerçeğin araştırılması için insan haklarını, dolayısıyla sanık haklarını ihlal etmemeye özen gösteren bir ceza yargılaması sistemi oluşturmak amacıyla 1412 sayılı CMUK.nda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanun ile bazı değişiklikler ve eklemeler yapılmıştır.
Bu cümleden olarak;
3842 sayılı Kanun ile değiştirilen 1412 sayılı CMUK.nun 135. maddesi ile ifade alma ve sorgu yöntemi yeniden belirlenmiş, sanığa aydınlanma hakkı, soruşturmacı ya da kovuşturmacıya aydınlatma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu haklar ve yükümlülüklerin usul ve şekilleri maddede açıkça ve ayrı ayrı belirtilmiş olup bu usul ve şekillere şu ya da bu şekilde uyulmamışsa sanığın alınan ifadesi hukuka aykırı alınmış kabul edilerek, böyle alınmış bir ifade sonunda elde edilen deliller de hukuka aykırı olacaktır. Bu aykırılıklar da kesin bozma sebebi sayılacaktır.
Yine 3842 sayılı Kanun ile CMUK.nun 135. maddesine eklenen 135/a maddesi ile yasak sorgu yöntemleri getirilmiştir. Bu maddeye göre, sanığın özgür irade ile ifade vermesini engelleyecek baskı, işkence, kötü muamele, aldatmak kanuna aykırı menfaat vaat etme, cebir ve şiddet gibi yasak sorgu yöntemleri ile sanığın ifadesinin ya da sorgusunun tespiti hukuka aykırı delil olarak kabul edilmiş ve bunların rıza ile olsa dahi delil olarak kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir.
1412 sayılı CMUK.nun 254. maddesine 3842 sayılı Kanunla eklenen 2.fıkra ile de, hukuka aykırı delillere dayanma yasağı getirilmiştir. CMUK. 254/2 maddesine göre de soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamayacaktır.
Bu düzenleme CMUK.nun tüm hukuka aykırılıkları içine alan genel ve geniş bir düzenlemedir.
5271 sayılı yeni CMK.nun 206/2 ve 217 maddelerinde varlığını devam ettiren bu düzenlemenin bugün dahi batı ülkelerinin çoğunun hukuk sisteminde olmadığını görüyoruz. Bu çağdaş hukuk normu, insan haklarını, temel hak ve özgürlüklerini koruma anlamında AİHS. hükümlerinden de daha çağdaş ve ileri bir düzenlemedir.
Yasanın bu açık ve kesin ifadesine karşın öğretide madde ile ilgili farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Bu görüşlerden bazılarını başlıklar halinde şöyle sıralayabiliriz;
Bir görüşe göre hukuka aykırılık haklara aykırılıktır. Bu aykırılıklar da mutlak veya nispi olarak ikiye ayrılır. Nispi aykırılıklar sonucu elde edilen deliller yargılamada kullanılmalıdır.
Bir başka görüşe göre, delil toplarken yapılan hak ihlalleri ile kamu yararı karşılaştırılmalı ve sonuca göre hukuka aykırı delil kullanılmalı veya kullanılmamalıdır. ( oranlılık-ölçülülük ya da değerler tartımı ilkesi )
Bir diğer görüşe göre, hükme tesir etmeyen önemsiz aykırılıkların sanık aleyhine veya lehine bozma nedeni olmaması gerekir.
Görüşlerden bir başkasına göre ise bir kural "yargılama ya da delil toplama" kuralı ise buna aykırılık mutlak bir hukuka aykırılıktır. Bu aykırılığın sonuca etkili olup olmadığı tartışılamaz ve yargılamada da kullanılamaz. Bu durum kesin bozma sebebidir. Bizim de katıldığımız bu görüş yoruma dahi ihtiyaç duyulmayan CMUK.nun 254/2 maddesinin amacına uygun bir yorumdur.
Konu ile ilgili Yargıtay kararlarına gelince:
Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 4.10.1994 günlü E.1994/7351, K.1994/7693 sayılı kararı ile sanığın 1412 SK.nun 135. maddesine göre hakları hatırlatılmadan alınan ifadesini aşamalarda reddettiği, yerel mahkemenin de ikrar ve kabulü içermeyen savunmaya dayanmaksızın öbür kanıtlara dayanarak hüküm kurduğundan CMUK.135. maddeye aykırılık nedeni ile hukuka aykırı ifadesinin kurulan hüküm açısından nedensel değeri ve gücü yoktur gerekçesi ile bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Bu kararı inceleyen Ceza Genel Kurulu ise bu hususun savunma haklarının kısıtlanmasına yol açacağı ve esasa girilmeden sair yönler incelenmeksizin bu noktadan kararın bozulması gerektiğine karar vermiştir.
Ceza Genel Kurulunun bu kararına karşı yazılan muhalefet şerhinde ise aynen " ( ... ) Ne varki ceza yargılamasının bir başka temel dayanağı da kamu yararı ve birey yararı arasındaki duyarlı dengeyi kollayan ölçülülük ilkesidir. Bu ilke gözetilmez ve kamu yararı birey yararına işletilirse, haklar ve değerler örselenir, birey yararı toplum zararına kayırılırsa, yargılama kilitlenebilir ve dolayısıyla her iki durumda da hukuk barışı tehlikeye düşer" denilmektedir. Gerek 4.Ceza Dairesinin kararındaki hukuka aykırı delilin hüküm açısından nedensel değeri ve gücü kriteri, gerekse muhalefet şerhindeki birey yararı ve kamu yararı arasındaki ölçülülük ( oranlılık veya değerler tartımı ) ilkesi Ceza Genel Kurulunca kabul görmemiştir. Yüksek Kurulun 24.10.1995 günlü ve E.1995/7-165, K.1995/302, 24.10.1995 günlü E.1995/6-238, K.1995/305, 19.12.1994 günlü ve E.1994/6-322, K.1994/343 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Yukarıda aynen aldığımız muhalefet şerhine karşı Prof. Erdener Yurtcan yaptığı değerlendirmede aynen "Bu düşünceler bazı doğruları içerse de, karara konu olan kavramlar dikkate alındığında yanlış değerlendirmelerdir. Türk Ceza Yargılaması sistemi bu gün tercihini belirlemiştir. Yargılamada maddi gerçek aranacaktır. Fakat bu sonuca ulaşılırken bireye tanınan yargılama hakları ve güvencelerine mutlak uyulacaktır. Delil toplama, savunma hakkından yararlanma kurallarına uyulacak, bunlara aykırılık halinde yargılama hukuka aykırı sayılacaktır. Yasanın 254/2. maddesinin anlattığı ve hukukumuza getirdiği sonuç budur. Bu hüküm bu gün batının yasalarında olmayan bir ilkedir. Bu nedenle bu konuda değerlendirme yaparken yasasında 254/2. maddesi olmayan ülkelerin doktrinlerinin değerlendirilmesinin örnek alınması yanlıştır. SULAR TERSİNE AKITILAMAZ" demektedir. ( Prof. Nurullah Kuntere Armağan İ.Ü.H.F. Eğ.Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını- no.716 İst.1998- Yargıtay Kararlarının Işığında Hukuka Aykırı Delile Dayanma Yasağı ) Sayın Yurtcan'ın bu değerlendirmelerine aynen katılıyoruz.
Yasanın açık hükmüne rağmen bir yandan yukarıda başlıkları ile belirtmeye çalıştığımız öğretideki tartışmalar sürerken, diğer yandan uygulamada Yargıtay da konuya ilişkin kararlarında istikrar oluşturmaya çalışırken yasa koyucu bize göre bu görüş ayrılıklarına ve tartışmaya son noktayı koymak için batı dünyası ülkelerinin anayasalarında yer almayan bir hükmü Anayasa'mızın 38. maddesine eklemiştir. Anayasa'mızın 38. maddesine eklenen 3.10.2001 günlü 4709 sayılı Kanun ile 7.fıkra ile "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez" hükmü getirilmiştir.
Hukuka aykırı deliller ve bu delillerin değerlendirilmesi yasağı konularında yasa koyucu, Anayasanın 38/7, 1412 SK. CMUK.nun 254/2. maddesi ile tercihini delilin üstünlüğünden yana değil, hukukun üstünlüğünden yana kullanmıştır. Nitekim 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMUK.nun 147, 148, 206, 217, 230/1 ve 302/2 maddeleri ile bu tercihini daha da açık ve kesin bir şekilde devam ettirmiştir.
İlgisi nedeni ile hukuka aykırı elde edilen delillere dayanma yasağı konularında AİHM.nin değerlendirmelerine de kısaca değinmenin yerinde olacağını düşünmekteyiz.
AİHS.nde delillerin sunulması, reddi ya da değerlendirilmesi konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. AİHM.si ulusal mahkemeye sunulan delilleri değerlendirmemektedir. Delilin kabul edilip edilmemesi hukuka aykırı elde edilip edilmediği, yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarındaki karar iç hukuk kuralları çerçevesinde ulusal mahkemelere aittir. AİHM.si bu konuda kendisini yetkili görmemektedir. Ancak konuyu sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı ile 8. maddede düzenlenen Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması kapsamında değerlendirmektedir. ( Van Mechelen ve diğerleri-Hollanda kararı 23.4.1997, 50 - 6.12.1998 günlü Beerbero Messeg ve Jabardo-İspanya kararı- Doç.Dr.Ali Rıza Çınar-Hukuka Aykırı Kanıtlar TBB Dergisi sayı 55 Kasım-Aralık 2004 )
Ayrıntılarına girmeden başlıklar halinde belirtmeye çalıştığımız bu tespit ve açıklamalardan sonra somut olayımızla ilgili Ceza Genel Kurulunda yapılan müzakere sonucu verilen karara karşı görüşlerimize gelince:
Yerel kolluk, yaptığı istihbari çalışmalar sonucu sanığın evinin damında hint keneviri bitkisinin yetiştirildiğinin öğrenildiğini ileri sürerek hakim kararı olmadan 24.5.2001 günü arama yapmış, arama sonunda 50 kök hint keneviri bulunmuştur. Arama sırasında sanık evde yoktur. Arama zaptına evde bulunan sanığın eşinin muvafakatının alındığı yazılmıştır.
Aramadan bir gün sonra kendiliğinden geldiği belirtilen sanık kolluktaki ifadesinde hint kenevirlerini kendisinin ektiğini söylemiştir. Sanık Yakup tutuklanması için gönderildiği hakim önünde de kolluktaki ifadesinin doğru olduğunu söylemiştir. Hakkında açılan kamu davası üzerine yapılan yargılamada da sanık savunmasında yine kolluktaki ifadesini doğrulamıştır.
Yerel mahkeme yaptığı yargılama sonunda "sanığın uyuşturucu esrar maddesi elde edebilmek maksadı ile evinin damında 50 kök hint keneviri dikip yetiştirdiği iddia, olayla ilgili düzenlenen tutanaklar, sanığın ikrarı, ekspertiz raporu, emanet makbuzu, yapılan yargılama ve diğer delillerden anlaşılmış olmakla ....." şeklindeki sözlerle belirttiği gerekçelere dayanarak sanığın suçunu sabit görüp mahkûmiyetine karar vermiştir.
Sanık tarafından temyiz edilen karar dairemizce özet olarak, aramanın suç tarihinde yürürlükte bulunan kurallara aykırı olarak yapıldığı, bu şekilde elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu, bu sebeple 1412 S. CMUK.nun 254/2. maddesine göre mahkumiyete esas alınamayacağı, sanığın itirafının da bu durumda mahkumiyeti için geçerli ve yeterli olamayacağı gerekçeleri ile bozulmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, sanığın tüm aşamalarda suçunu itiraf ettiğini, bu itirafın mahkumiyet için yeterli olduğunu ileri sürerek dairemiz kararına karşı itirazda bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı dairemizin bozma kararındaki aramanın yasaya aykırı olduğunu bu nedenle arama sonucu elde edilen delillerin yargılamada değerlendirilemeyeceğine dair bozma gerekçesine itiraz etmemiş, Başsavcılık itirazını sadece sanığın bozma kararındaki "mücerret ikrarın mahkûmiyete yetmeyeceğine" dair gerekçeye yöneltmiştir.
İtiraz sebepleri ile bağlı bulunmayan Yargıtay Ceza Genel Kurulu itiraz sebebinin yanında arama ile ilgili kurallara uyulmamasına rağmen muvafakat edilmesi ( rıza ile arama ) halinde aramanın hukuka uygun olup olmadığı, aramanın hukuka aykırı olması halinde bile elde edilen delilin, ihlal edilen hak ile kamu yararı gözetildiğinde ( oranlılık-ölçülülük kriteri ) kamu yararının üstün olması halinde yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarını da tartışmıştır.
Bu bağlamda Yüksek Kurulun bazı Sayın Üyeleri muvafakat olması halinde aramanın hukuka uygun olduğunu somut olayda da sanığın eşinin muvafakatı bulunduğu dolayısıyla aramanın hukuka uygun olduğunu, bazı Sayın Üyeler ise arama hukuka aykırı olsa bile kamu yararının üstünlüğü halinde hukuka aykırı delilin kullanılabileceği somut olayda da sanığın ihtiyaç fazlası hint keneviri dikip yetiştirerek buradan elde edeceği esrarla topluma zarar verebileceği, bu nedenle kamu yararı bulunduğundan hukuka aykırı olmakla birlikte delilin kullanılabileceği yolunda görüş belirtmişlerdir.
Arama, gizli olan bir şeyi ortaya çıkarabilme faaliyeti olduğuna göre bu durum, özel hayatın gizli alanına girmek demektir. AİHS.nin 8., Anayasa'nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlükleri olan özel hayatın gizli alanı ve konut dokunulmazlığı hakkına arama yoluyla yapılacak müdahalenin de usul ve esaslarının Sözleşme ve Anayasa`nın ilgili maddelerine göre kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Nitekim suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanunun 86 - 103. maddelerinde zapt ve aramanın usul ve esasları düzenlenmiştir. 97. maddesinde de arama kararı verme yetkisi ve aramanın nasıl yapılacağına dair kurallar belirlenmiştir.
Olayımızda arama işlemi 97. maddede belirtilen kurallara aykırı yapılmıştır. Şöyle ki;
Arama yapmak için makul şüphe yoktur. Kolluk; eski sabıkalı olan ve kendilerince tanınan bir kişi olan sanık hakkında yaptıkları istihbari çalışmalardan evinde hint keneviri ektiğini öğrendiğini iddia etmiş, buna dair hiçbir bilgi ve belge evraka eklenmemiş, sadece kendisinin ileri sürdüğü bir sebebe dayanarak arama yapmıştır. Gecikmesinde sakınca bulunmadığı halde hakim kararı alınmamıştır. Bu konuda itiraz bulunmadığı gibi Yüksek Kurulda da farklı görüş ileri sürülmemiştir.
Rıza ile aramada ise rıza olsa dahi ( ki olayımızda sanığın eşinin muvafakatının alındığı zapta yazılmıştır. ) Arama yine de hukuka aykırıdır. Çünkü konut dokunulmazlığı hakkının, koruma altında bulunan temel hak ve özgürlüklerden bulunduğu, bu hakka müdahalenin ya da sınırlanmasının usul ve esasları belirtilerek ancak kanunla düzenlenmesi gerektiğini yukarıda açıkladık.
Arama kararı verme ve arama şeklini düzenleyen 1412 sayılı CMUK.nun 97. maddesinde ve konu ile ilgili diğer maddelerinde muvafakatlı arama diye bir düzenleme yoktur. Kaldı ki kanunla getirilecek böyle bir düzenlemenin de Anayasa'ya aykırı olması söz konusudur. Nitekim olayımızdan sonra 24.5.2003 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 9. maddesi ile rıza ile arama hükmü getirilmiş, yönetmeliğin bu ve başka bazı hükümlerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebi ile İzmir Barosu tarafından Danıştay`a başvurulmuştur. Danıştay 10. Dairesi 2003/3396 E sayılı ve 21.11.2003 günlü oybirliği ile, " ( ... ) Anayasa`nın -Temel Haklar ve Ödevleri kısmında yer verilen-özel hayatın gizliliği-konut dokunulmazlığı hakkı-dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken anılan hakların -VAZGEÇİLMEZ- niteliği nedeni ile sınırlama usulleri içinde kişinin rızasına yer verilmemiştir.
Diğer taraftan Anayasa`nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçülerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı- hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen -rıza ile arama- müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır. Bu durumda dava konusu yönetmeliğin 9. maddesinde ve anılan madde ile bağlantılı 20. maddesinin ( 2 ) numaralı bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. ( ... )" şeklindeki gerekçe ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.
Anılan daire 28.6.2005 gün ve 2003/3396 E, 2005/3802 K. sayılı kararı ile dava konusu Yönetmelik 1.6.2005 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 34. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından dava konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Hemen belirtelim ki yeni arama yönetmeliğinde -rıza ile arama- hükmü bulunmamaktadır.
Bize göre de isabetli olan Danıştay 10.Dairesinin anılan yürütmeyi durdurma kararı gerekçesinde de belirtildiği gibi arama konusunda -rıza ile arama- şekli, -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı hakkı- Anayasa'ya göre -vazgeçilmez- haklardan olduğundan kanun ile de düzenlenemez. Böyle bir düzenleme yapılsa da Anayasa'ya aykırı olacaktır.
Kanun koyucu "Özel hayatın gizliliğinin" ve "konut dokunulmazlığı hakkının" korunmasına verdiği önemi 19.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile bir kez daha göstermiştir. Kanunun 17. maddesi ile "özel konut ve eklentilerinde hakim kararı olmadan arama yapılamaz" hükmü getirilmiştir. Bu hüküm ile anılan kanun kapsamındaki suçların soruşturulması ya da kovuşturulması sırasında konutta yapılacak aramada hiçbir nedenle gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığını kabul etmemiş ve mutlaka hakim kararı istemiştir.
Doğrudan ya da dolaylı olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin, kamu yararının üstünlüğü halinde kullanılabileceğine, hükme dayanak yapılabileceğine dair görüşe gelince:
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 254/2. maddesinin açık ve kesin hükmü karşısında bu görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda tarih ve sayılarını verdiğimiz kararları ile de bu görüş benimsenmemiştir. Konu ile ilgili hukuki düzenlemeleri, öğretideki görüşleri ve Yargıtay uygulamalarını daha önce açıkladığımızdan tekrardan kaçınmak için bu görüş ve tespitlerimize atıf yapmakla yetiniyoruz.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Yüksek Kurul tarafından da benimsenen somut olayda mahkûmiyet için yeterli görülen sanığın ikrarlarına gelince:
Bize göre bu itiraflar mahkûmiyet için hem geçerli değildir. Hem de yeterli değildir.
Sanığın ikrarı geçerli değildir.
Çünkü;
-Sanığın ifadesi, hukuka aykırı yapılan aramadan bir gün sonra kollukta alınmıştır. Sanık kendisine arama ve sonuçları anlatıldıktan sonra hint kenevirlerini kendisinin ektiğini söylemiştir.
-Sanık, tutuklanması için sorgu hakimliğine gönderildiğinde, yine kendisine arama ve sonuçları açıklandıktan sonra kolluktaki ifadesini tekrar ettiğini söylemiştir.
-Sanık son olarak yargılama sırasında kendisine iddianame okunduktan sonra ikrarda bulunmuştur. İddianame aynen "Emniyet Kuvvetlerince yapılan istihbari çalışmalar sonucunda sanığın evinin damında hint keneviri ektiği ve bundan elde ettiği esrarı kullandığı belirlenmiş ve 50 kök hint keneviri zapt edilerek imhası gerçekleştirilmiş olup sanığın müsnet suçları işlediği yolunda deliller elde edilmiş olmakla ( ... )" denilmektedir.
Görülmektedir ki, sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı her üç aşamada da hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu hint kenevirlerinin bulunduğuna dair arama zabıtları önüne konulmuştur. Köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalmıştır.
Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK.nun 135/a maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte hukuka aykırı arama ile elde edilen delilden yani arama sonucu bulunan hint kenevirlerinin bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. İtiraf dolaylı yoldan hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. CMUK.254/2. maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınmamalıdır.
Hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine hukuken uygun bir şey inşa edilemeyeceğini bu durumda son delillerin de değerlendirme dışı kabul edilmesi gerektiğini Prof. Erdener Yurtcan`dan alıntı yaparak belirtmiştik.
Hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki bu deliller de yargılamada kullanılamaz. Hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delili yargılamada kullanmamak yeterli değildir. Bu deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmamalıdır. ( Dr. Ersan Şen -Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s. 145, 152. )
Bu değerlendirmelerle birlikte olayımıza tekrar döndüğümüzde, sanığın ikrarının hukuka aykırı arama ile elde edilen delile dayanılarak alındığını, dolayısıyla bu ikrarın da hukuka aykırı delil olduğunun ve yargılamada kullanılamayacağını son kez vurgulamak istiyoruz. "Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir."
Öte yandan bir an için sanığın ikrarının dolaylı yoldan hukuka aykırı olarak elde edilmediğini ve geçerli olduğunu varsaysak bile bu ikrar sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir.
Arama ve arama sonucu elde edilen deliller ve buna bağlı tutanaklar hukuka aykırı olarak yapıldığından yok hükmündedir. Olayımızda değerlendirme dışıdır. Sanığın mahkûmiyeti için delil olarak geriye kolluğun yaptığı istihbarat ve ikrar kalmaktadır.
Kolluk, sanık hakkında ihbar geldiğini söylememiş, kendileri tarafından önceden tanınan sanık hakkında istihbarat yaptıklarını bunun sonucu olarak sanığın hint keneviri ektiğini, öğrendiklerini belirtmişlerdir. Bu kolluğun bir iddiasıdır ve bu iddia ile ilgili hiçbir bilgi ve belge evraka eklenmemiştir. Yani sanık hakkında olayın başında mücerret ikrarı destekleyen makul şüphe yoktur. Bu durumda delil olarak değerlendirilebilecek sadece soyut bir ikrar kalmaktadır. İkrarın delil olabilmesi için hakim huzurunda yapılması şart olmakla birlikte duruşma sırasındaki bu ikrar dahi tek başına delil değeri taşımayabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu`nun 10.12.1990 gün ve 1990/6-25 E. 335 K, 16.2.1987 gün 6-721 E, 50 K; 2.2.1987 gün ve 314 E.18.K. sayılı kararlarında da belirtildiği gibi bir insanın kendisini suçlu kabul etmesi veya bir başkasının suçunu kabullenmesi olanaklıdır. Bu itibarla duruşmadaki ikrarın başkaca yan delillerle desteklenmesi gereklidir. ( Dr. Ersan Şen Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu s.44 )
Hukuka aykırı yolla yapılan arama sonucu elde edilen delil yok sayıldığından maddi konusu ( hint kenevirleri ) ele geçmeyen olayımızda makul şüphe ile de desteklenmeyen mücerret ikrar sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir.
Kaldı ki; esrar elde etmek amacı ile hint keneviri ekme suçunda, hint keneviri suçun maddi konusudur. Olayda hukuka aykırılık nedeni ile hint keneviri ele geçmediği gözetildiğinde suçun oluşmadığı sonucuna varılmalıdır. Zira söz konusu bitki elde edilmeden, elde edilse dahi bitkinin hint keneviri olduğu uzman bilirkişi raporu ile saptanmadan suç oluşmamaktadır. Nitekim 2313 sayılı Kanunun 23/2. maddesine göre ele geçirilen hint kenevirlerinin imhası öngörülmekte, ancak bu imhanın Tarım ve Köyişleri Bakanlığı görevlilerinin raporundan sonra yapılabileceği belirtilmektedir.
Dairemiz de geçmişten bu yana uygulamalarında, hint kenevirinin ele geçmesini ve bu konuda uzmanı tarafından bitkinin hint keneviri olduğuna dair raporunu, suçun oluşumu için aramıştır. Olayımızda hukuken geçerli böyle bir rapor da bulunmadığına göre suç oluşmamıştır.
Açıklanan tüm bu nedenlerle Yüksek Kurulun itirazın kabulüne dair kararına katılamamaktayız." görüşü ile,
Bir kısım Kurul üyeleri ise; arama kararının hukuka aykırı bulunması nedeniyle arama sonucunda elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacak olması ve sanığın ikrarının da başkaca maddi delille desteklenmemesi karşısında, sanığa yüklenen suçun sabit olmadığı düşüncesiyle, itirazın reddi gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 22.06.2005 gün ve 17151-8610 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Yerel Mahkeme hükmünün yukarıda açıklanan nedenden dolayı BOZULMASINA,
4- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 29.11.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.