Alman Federal Anayasa Mahkemesinin Bilişimde Temel Özgürlük Hakkı Kararı

27.02.2008 TARİHİNDE ALMAN FEDERAL ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN ALINAN VE POLİSİN, BİLGİSAYAR HAFIZALARINDA, İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN YAZIŞMALARDA ve GİZLİLİK KAPSAMINDA BULUNAN DİĞER ALANLARDA ARAŞTIRMA YAPMA SERBESTİSİNİ KISITLAYAN KARAR HAKKINDA

Not: Bu yazıyı dipnot bilgisi ile ve düzenli olarak www.genchukukcu.net ve www.gokturkozdogan.com adreslerinden okuyabilirsiniz.


Özet:
Almanya'da, Ocak 2007'den beri devam eden sıkı sanal ortam ve bireysel kullanıma mahsus bilgisayar veri denetimleri, pek çok yönden hukuka aykırılık teşkil ediyordu. Alman Federal Anayasa Mahkemesi, alt derece mahkemelerinin suskunluğunun aksine açıkladığı ilke kararı ile anlaşmazlıkları sona erdirmiş ve hükümetin Federal Polis Ofisine verdiği sınırsız ve gerekçesiz denetim yetkisini belli şartlara ve usullere bağlamıştır.

Bu tür kısıtlayıcı ve özel hayatın gizliliğini ihlal eden denetimlerin, internet üzerinden de olsa insan özgürlüklerini kısıtlandığını savunanlar ve bu denetimlerle özgür insanların zarar görmesinin engellendiğini savunanlar arasında hep bu ve buna benzer tartışmalar olmaktadır.

Ülkemizde de, halen üzerinde tartıştığımız 5651 sayılı kanun ve Türk Ceza Kanunu kapsamında Ceza Muhakemeleri Kanunu kapsamında, bu tür denetimler bulunmaktadır. Çeşitli kampanyalarla ve panellerle bu denetimler tartışılmakta, çoğu kez kınanmaktadır.


Uygulamanın Oluşum Süreci

Almanya’da Ocak 2007’den beri, bireysel bilgisayarlarda, polisin, herhangi bir karar gerekmeksizin veri denetimi yapabilmesi serbestisi kazanması, Alman Mahkemeleri’nin karar aşamasında çelişkiye düşmesine neden olmuş, tartışmalar 27 Şubat 2008’de alınan Anayasa Mahkemesi kararına kadar sürmüştür.

Böyle bir denetim uygulamasının serbest bırakılması, belki de pek çok kişiye göre haklı sayılacak bir nedene bağlıdır aslında:
Almanya’nın savunmasına göre sebep, 9/11 saldırılarına kadar uzanıyor. 9/11 saldırılarından sonra tüm batı ülkelerinde olduğu gibi güvenlik önlemleri Almanya'da da normalin çok üzerine çıkarılmıştı. Ancak tartışmalara neden olacak derecede denetimlerin artmasının nedeni, 2006 yılında, Almanya’da Türk nüfusunun fazla olması nedeniyle hatırlayanlar vardır, Koblenz ve Dortmund arasında sefer yapan 2 trende patlayıcıların bulunmasıdır.
Bu olaydan sonra, çok geçmeden faillerin kimlik tespiti yapılmış ve yakalanmaları da bu aşamadan sonra gecikmemiştir. Faillerin bu kadar çabuk ele geçirilebilmesi, Kapalı Devre Kamera Sistemlerine bağlıdır.
Kapalı Devre Kamera Sistemleri, kamu yararı sebebiyle hukuka aykırı kabul edilmeyen ancak gizliliğin ihlaline sebep olduğu savunularak eleştirilen sistemlerdir.

Teknolojik imkanların terörist eylem ve suç olasılığı bulunan durumlarda kullanılması ser-bestisinin, polise, hiç bir izne gerek duymaksızın kullanabileceği şekilde verilmesi de bu ola-ya karşı oluşan tepkinin sonucudur.

Polise bu konuda Alman Hükümeti’nce verilen yetkiler:
1– Ekran Görüntüleme
2– E-Postaları görüntüleme (gönderilen ve alınan)
3– Sohbet ortamlarını izleme, görüntüleme
4– Bilgisayarın sabit disklerine ulaşma ve veri denetimi yapma

Bu dönemde verilen yetkiler telefon dinlemeyi kapsamamaktadır. Bunun için Almanya’da da Türkiye’deki uygulama ile aynı usul izlenerek, hakimin ilgili kararı gerekmektedir.

Alman Hükümeti ve Alman polis teşkilatı, özgürlüklerin ihlalini arka plana atarak, bu uygulamaların muhtemel suçlar için önlem alınması ve bu suçların zarara yol açmadan önlenmesi konusunda çok yararlı olduğu görüşündedirler.


Teknik Bilgilendirme
Yukarıda verilmiş olan yetkilerden 1,2 ve 3. maddelerde bulunan denetimlerin nasıl yapıldığının açıklanmasına gerek görülmemektedir.
Ancak 4. maddedeki uygulama adına, Alman polisinin, kendilerine has sistemlerle, “yasal hacker”lara dönüşmesi bizi şaşırtmıştır.

Alman Federal Polis Ofisi, kendilerine ait takdir yetkisi ile, istedikleri bilgisayara Truva Atları ve KKT’ler göndererek bilgileri kendi bilgisayarlarına aktarmaktaydı. Denetimden yoksun olan bu uygulama, polis teşkilatının pek çok veriyi hukuka aykırı olarak denetlemesine ve kopyalamasına neden olmuştur. Keyfi kullanımın engellenmiş olma olasılığı ise çok düşüktür.


Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin İlgili Kararı
Alman Federal Anayasa Mahkemesi, 27 Şubat 2008’de bir ilke kararı almıştır. Başta Angela Merkel olmak üzere hükümetin desteklediği, izinden ve üst denetimden yoksun denetim uygulaması, Anayasa Mahkemesi tarafından insan haklarının ihlali ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan fiil olarak kabul edilmiştir.
Bu belirlemeler doğrultusunda mahkeme, yukarıda belirtilen 4 denetim yetkisinin:
Uygun gerekçelerle şüpheli durumunda bulunan kişilerin bilgisayarlarının;
A) İnsan hayatını,
B) Devletin varlığını,
C) Kamu güvenliğini tehlikeye sokan ve tehdit eden durumlarda;
D) Hakim kararı ile aranabileceğine karar vermiştir.


Hukuki Değerlendirme
1–) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hükmünün İhlali
Alman Hükümeti’nin, polis teşkilatına, insan haklarını bu denli ihlal edebilecek bir yetkiyi tanımış olması ve halen bu yetkinin verilmesini haklı bulması kabul edilemez bir durumdur.
Almanya’nın da taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesinin 2. fıkrasında özel hayatın gizliliği ile ilgili olarak, devletin sınırlayıcı yetkilerinin şartları sayılmıştır:
ulusal güvenlik,
kamu emniyeti,
ülkenin ekonomik refahı,
dirlik ve düzenin korunması,
suç işlenmesinin önlenmesi,
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için;
demokratik bir toplumda,
zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Alman Hükümeti’nin aldığı karar ile gerçekleştirilen veri denetimi, sohbetlerin izlenmesi, ekran görüntülerinin takip edilmesi ve e-postaların takip edilmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmaktadır. Böyle bir yetki ancak, maddede belirtildiği gibi, yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla ve zorunlu olan ölçüde kullanılabilir.

AİHS’nin 8. maddesinin 1. fıkrasında ise herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.
Alman Hükümetinin aldığı karar ile gerçekleştirilen sohbetlerin izlenmesi, e-postaların takip edilmesi haberleşme özgürlüğünün ihlali anlamına gelmektedir.

Bu nedenle, devletin başına buyruk uygulamalarına karşı, bu uygulamadan etkilenen herkes tarafından, Alman vatandaşı olsun veya olmasın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurulabilirdi. Alman Federal Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bu kararı AİHM’nin vermesi daha yerinde olurdu.

2-) Gizliliğin İhlali ve Güvenlik Mazereti
İnternetin günlük hayatın bu kadar içine girmesi, belki çok hızlı bir süreç olduğundan, pek çok çevre tarafından bir mahremiyet çerçevesine sokulamamıştır.
Bireysel kullanıma mahsus bilgisayarlar, pek çok özel veriye ve bilgiye ev sahipliği yapmaktadırlar. İnsanlar gizliliğine inandıkları bilgisayar ortamlarına pek çok gizli bilgi aktarmaktadırlar.

İdeal düzenlemeye oldukça yaklaştığını düşüntüğümüz Türk mevzuatımız bu konuda:
– Yeterli delilin ve gerekçenin bulunması,
– Hakimin kararı
şartlarını getirmiştir.
Türk Ceza Kanunu’nda, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin ihlali suçlarına karşı ağır yaptırımlar öngörülmüştür. Cezayı ağırlaştırıcı hallerden biri de ihlalin, kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmesidir.
Kanuna aykırı delillerin davalarda kullanılamaması, Türk Hukuku’nun ve yabancı devlet hukuklarının, özel hayata ve insan haklarına saygılı tutumunun bir sonucudur. Getirilecek delillerin tamamı kanunla düzenlenmiş olmalıdır. Kanunda belirli durumlarda, hakimin kararını gerektirecek delil elde etme halleri ve usulü de düzenlenmiştir.
Gizlilik kapsamında bulunan veri ve bilgilerin delil olarak elde edilmesi ve delil olarak kullanılabilmesi, ancak hakimin kararının kapsadığı dosyalar ve soruşturmalar ile sınırlıdır.

Yetkili mercii, şüpheli kişi ile 3.kişiler arasındaki diyaloglar dahilinde, 3. Kişiler aleyhine delil toplayamamakta ve mahkemede bu veri ve bilgileri delil olarak öne sürememektedir.

Kabul edilmesi zor olsa da gizliliğin sağlanması bu ve benzeri kurallara bağlıdır.
Bu konuda Türk Hukuku’ndan sizi şaşırtacak bir örnek verilmesi konuyu açıklamak açısından yerinde olacaktır:

Türk yargı fonksiyonunun üst basamaklarında yer alan bir hakim, başka bir soruştuma nedeniyle telefonları dinlenen bir şahısla konuşmasında, “sanık hakkında hemen tahliye kararı isteyelim” gibi muğlak bir beyanda bulunmuştur.
Bu delilin elde edilmesi üzerine, görevini kötüye kullandığından şüphelenilen üst düzey yargı görevlisi hakkında açılan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na kadar temyiz yoluyla gelen dava için, elde bulundurulan delilin hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olması nedeniyle delilin davada kullanılamayacağına karar verilerek delil konusunda yapılan talep reddedilmiş, dosya geri gönderilmiştir.

Görüldüğü gibi, başka yollardan elde edilmesi mümkün olmayan bir delilin, hukuka uygun olmayan bir şekilde, tesadüfen ele geçirilmesi hali söz konusudur. Davanın sonucunu etkileyecek tek dayanak olmasına rağmen, Yargıtay Ceza Genel Kurulu delilin davada geçersizliğine hükmetmiştir.

Şüpheli durumdaki kişiler hakkında yapılacak araştırmaların hukuka uygun olarak elde edilmesi kuralı, insan hayatının gizliliğini ihlal eden bilgilerin ve verilerin elde edilmesinde, talep gerekçesinin kabul edilebilir olması ve hakimin kararını içermesi şartlarına bağlıdır. Araştırmayı yapan merciinin (ki bu mercii Türkiye’de savcıdır) talebinin kabul edilebilir olup olmadığını takdir etmek hakimin görevidir.

Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin verdiği karar, gizlilik kapsamına giren delillerin araştırılması usulündeki ihlali ortadan kaldırmış ve araştırma serbestisini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile de belirlenmiş olan genel şartlara tabi kılmıştır. Gecikmiş bu karar yerindedir.


Ali Göktürk ÖZDOĞAN
29 ŞUBAT 2008



www.gokturkozdogan.com
www.genchukukcu.net

Sayın Göktürk,

Federal Anayasa Mahkemesi'nin kararını okumadan, belki de basında çıkan haberlerden yola çıkarak yazmışsınız anlaşılan.

Hukuk tarihine geçecek bir mahkeme kararını, kararın asıl özelliğini vurgulamadan aktarıyor ve Alıntı: Alman Federal Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bu kararı AİHM’nin vermesi daha yerinde olurdu.saptamasında bulunuyorsunuz, AİHM'e gitmek için gereken koşulların oluşup oluşmadığını araştırmadan.

Yazdıklarınıza ek ve biraz da düzeltme olarak, 39 sayfadan oluşan Mahkeme kararının alınış nedenini ve bu mahkeme kararının neden hukuk tarihinin en önemli köşe taşlarından birisi olduğunu belirtmeye çalışayım:

1. Karar durup dururken, yahutta zarara uğrayıpta hakkını almak isteyen birisinin mahkemeye müracaatı ile alınmış bir karar değil. Kararın alınış nedeni Kuzey Ren Vestfalya Eyaletinin Anayasayı Koruma Kanunu'nun iptali için açılan bir davadır. Davayı açan kişilerden birisi Almanya'nın eski içişleri bakanıdır.

2. Olayda AİHM'e gitmek için gereken koşullardan hiç birisi gerçekleşmemiş ve gerçekleşmesi olanağı da yok. AİHM'e gidebilmek için kişilerin 'temel haklarının tecavüze uğraması ve ulusal tüm yargı yollarının tüketilmesi' gerekiyor. Bir kanunun iptali için açılan bir davada ülke içi yargı yollarının tüketildiğinden bahsetmek söz konusu olmadığı gibi kişisel bir temel hakkın tecavüze uğraması da söz konusu değil, çünkü Alman Anayasa'sına aykırı olan bir düzenleme var, Federal Anayasa Mahkemesi'ninin görüşüne göre.

3. Mahkeme herkesçe bilinen ve demokratik ülkelerin hemen hemen hepsinin anayasasında yer alan özel hayatın gizliliği, haberleşme özgürlüğü, konut dokunulmazlığı gibi klasik temel hakların hepsini irdeledikten sonra, teknoloji çağının temel özelliklerinden birisi olan Bilgisayar Sistemlerinin bu haklardan hiçbirisi tarafından korunmadığı ve burada bir boşluk olduğu sonucuna varıyor ve şimdiye kadar hiçbir anayasada olmayan yeni bir temel hak yaratıyor. Mahkeme bu temel hakkı: 'das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität Informationstechnischer Systeme" olarak tanımlıyor. 'İnformasyon Tekniği Sistemlerinin Gizliliği ve Güvenirliği Temel Hakkı' olarak Türkçeye'ye çevirebiliriz bu yeni hakkı. Almanlar informasyon tekniği sistemlerinin belirleyici sistemi olarak bilgisayarı alıyor ve yeni temel hakkı kısaca 'Computergrundrecht' (Bilgisayar temel hakkı) olarak tanımlıyor.

4. Belirli koşullarda ve mahkeme kararı ile kısıtlanabiecek olan bu temel hakla, neredeyse bir konuta dönüşmüş olan bilgisayarın güvenirliğinin ve gizliliğinin sağlanması için önemli bir adım atılmış oluyor. Mahkeme'nin düşüncesine göre yaşamımızın ayrılmaz bir parçası olan bilişim teknolojisi kişiye büyük faydalar sağladığı gibi büyük tehlikeler de arz ediyor.

5. Mahkemenin görüşüne göre, kişinin haberi olmadan bilgisayarı üzerindeki bilgilere ulaşılması temel kişilik hakkına bir tecavüzdür. Aynı zamanda haberleşme özgürlüğünün ve konut dokunulmazlığının da ihlalidir bu ulaşma.

6. Haberleşme özgürlüğü sadece haberleşme eylemini korur; haberleşme eylemi olup bittikten sonra bilgisayara sakladığımız mailleri ve aynı şekilde sakladığımız resim, hatıra türünden diğer şeyleri korumaz. Konut dışında bulunan bilgisayarların gizlice araştırılması konut kavramı tarafından korunmaz.

Federal Anayasa Mahkemesi'nin aldığı bu kararın diğer ülkeler tarafından alınıp uygulanması ve gerektiğinde bu yeni temel hakkın anayasalarda yer alması dileklerimle.

Saygılarımla