İşe iadede işe başlamama-ispat sorunu

Herkese iyi çalışmalar dilerim.

İşveren vekili olduğumuz bir dosyadan verilen işe iade kararı aleyhimize kesinleşti ve işçi süresinde noter kanalı ile işe iade talebinde bulundu. İşveren de işçinin bu talebini kabul edecek.

1. İşçinin kabul yazımıza karşın işe başlamaması durumunda (başlamak için eylemde bulunduğu ama işe başlatılmadığını iddia etmesi mümkün) bu durumu nasıl ispat edeceğiz.

2. İşe kabul cevabi yazımızda süresi içerisinde işe başlamaması halinde vazgeçmiş sayılacağını ihtar etmek gerekli midir? (Yasa gereği süresinde işe başlamaması vazgeçtiği anlamına gelse de; bunun ihtarda ayrıca belirtilmemesi işverenin süreden vazgeçtiği yorumuna neden olabilir mi? Veya yasada geçmesine karşın bu sürenin cevabi yazıda ayrıca ihtar edilmesi işverenin samimiyetsizliği olarak yorumlanabilir mi?)

Yorumlarınız için şimdiden teşekkür ederim.

Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu Herkese iyi çalışmalar dilerim. İşveren vekili olduğumuz bir dosyadan verilen işe iade kararı aleyhimize kesinleşti ve işçi süresinde noter kanalı ile işe iade talebinde bulundu. İşveren de işçinin bu talebini kabul edecek. 1. İşçinin kabul yazımıza karşın işe başlamaması durumunda (başlamak için eylemde bulunduğu ama işe başlatılmadığını iddia etmesi mümkün) bu durumu nasıl ispat edeceğiz. 2. İşe kabul cevabi yazımızda süresi içerisinde işe başlamaması halinde vazgeçmiş sayılacağını ihtar etmek gerekli midir? (Yasa gereği süresinde işe başlamaması vazgeçtiği anlamına gelse de; bunun ihtarda ayrıca belirtilmemesi işverenin süreden vazgeçtiği yorumuna neden olabilir mi? Veya yasada geçmesine karşın bu sürenin cevabi yazıda ayrıca ihtar edilmesi işverenin samimiyetsizliği olarak yorumlanabilir mi?) Yorumlarınız için şimdiden teşekkür ederim.

Av. Ömeroğlu,

işe iade başvurusu üzerine göndereceğiniz ihtar ile işçinin makul bir süre vererek işe başlamasını isteyebilirsiniz. belirtilen sürede işe başlamaz ise vazgeçmiş sayıldığını ayrıca belirtmenize gerek yok, zira zaten yasa gereği belirtilen sürede işe başlamazsa vazgeçmiş sayılacaktır. ancak bence burada önemli olan husus işe başlanılacak sürenin makul ve hakkaniyetli belirlenmesidir. buna dikkat etmenizi öneririm.

işçi işe başlamazsa işyerinde işe başlamadığına dair tutanak düzenleminizin yeterli olduğunu düşünüyorum. bir tutanakla belitilen tarihlerde işe başı yapmadığını belirtip altına yetkililerin imzasını alabilirsiniz.

iyi çalışmalar

Alıntı: Yazan Hacer Av. Ömeroğlu, işe iade başvurusu üzerine göndereceğiniz ihtar ile işçinin makul bir süre vererek işe başlamasını isteyebilirsiniz. iyi çalışmalar

Yargıtay 9. H.D. 2007/29283 E.-2008/27243 sayılı kararında: işverinin 1 aylık süre içerisinde kabul beyanında bulunduğu ve bu beyanın 1 aylık süre sonrasında işçiye ulaştığı durumda, makul sürede işe başlamayan işçiyi haksız bularak makul süreyi işçi ile işverenin aynı şehirlerde olması durumunda (aynı ikametgah yerinde tebliğ alması) en fazla 2 gün olarak belirtmiştir.

Dolayısıyla işverenin, işçiyi 1 aylık sürede eski işine başlatma zorunluluğunu düzenleyen madde karşısında bir aylık süre içerisinde işveren cevabını alan ve mesala 1 aylık sürenin dolmasına bir haftası yahut 10 günü kalan hallerde işçinin durumu ne olacaktır.

Yani İşverenin işe iade talebinde bulunan işçiyi 1 ay içerisinde başlatma zorunluluğu sadece işverene verilen bir hak/yükümlülük müdür? Yoksa işçi de bu süreden faydalanabilir mi?

Salt yukarıda bahsi geçen ve aşağıda verdiğim yargıtay kararına göre yorum yapacak olursak bu hakkın işçiye de verildiği çıkarımına varırız.

İlgili karar:

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/29283
K. 2008/27243
T. 14.10.2008
DAVA : İşe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmayan işveren; boşta geçen süreye ait 4 aylık ücretleri ve mahkemece takdir edilen iş güvencesi tazminatını ödemek zorundadır.

İşe iade başvurusunun ardından işverenin daveti üzerine işe başlamayan işçi; boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücretleri ve iş güvencesi tazminatını işverenden talep edemez.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak ihbar tazminatı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerrli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirilmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılmaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz.

İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alınması halinde ise, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatını ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü yada eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir.

İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmesi durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Bahsi geçen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla faiz olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.

SONUÇ : Somut olayda işçinin işe başlatılması için işverene başvurusunu içeren ihtarname 9.5.2006’da tebliğ edilmiş, davalı ise işçiyi 31.5.2005 tarihli ihtarnamesi ile işe davet etmiştir. İşe davet yazısı 3.6.2005'te davacının vekiline, 6.6.2006'da ise davacının adreste olmaması nedeni ile mahalle muhtarına tebliğ edilmiştir. Davacının işverene bir aylık başlatma süresi içinde müracaat etmeyip 10.6.2005 tarihinde başvurması nedeni ile işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir.