Malpraktis mi komplikasyon mu? - Prof. Dr. Hamit Hancı ile söyleşi

Malpraktis mi,komplikasyon mu ?
*Yeni TCK üzerine Prof. Dr. Hamit HANCI ile söyleşi...
*Röportaj: Yrd.Doç.Dr. Menderes KALKAT
Yeni TCK'da Hekimin Yetki ve Yasal Sorumlulukları

Son yıllarda yanlış tıbbi uygulama iddiasıyla hekimler aleyhine davaların
sayısı hızla artış göstermektedir. Tıbbi girişim sonucu meydana gelen
istenmeyen sonuçlarda girişimin Malpraktis (Hekimliğin kotu uygulanması) mi
yoksa Komplikasyon (Hukukun izin verdiği
Risk) mu olduğu ayırt edilmelidir. Hekim ve hasta haklarının korunması, bu
alandaki yasal düzenlemelerin tüm kesimlerce bilinmesine bağlıdır. Yasal
düzenlemelerin bilinmemesinin hekimi sorumluluktan kurtarmayacağı çok iyi
bilinmelidir. Türk Ceza Kanunu'nun 4. maddesine göre "Ceza Kanunlarını
Bilmemek Mazeret Değildir."

M.K: Gerek medyadan izlediğimiz gerekse çevremizden duyduğumuz kadarıyla
Malpraktis ve Komplikasyonlar konusunda son zamanlarda hekimler aleyhine
acılan davalarda bir artış görülüyor. Sizce hekimlerin neler yapması
gerekiyor?

H.H. : Hukuk devleti ilkesinin gereği olarak bir hekimde mesleki
uygulamasından yasalar önünde sorumludur. Bir hekimin ayni zamanda iyide bir
hukuk bilgisinin olması gerekmektedir.
Hastanın hayatini etkileyebilecek acil kararlar alması durumunda yanında her
zaman başvuracağı bir hukuk danışmanı bulması olanaksızdır. Hayati konularda
acil karar verme hali hekimi sağlam bir hukuk bilgisine sahip olmaya iten
bir etkendir. Hayati tehlikede olan bir hasta ve yaralıya tıbbi yardım hekimlerin mesleki ve insani görevleri olduğu kadar kanuni
zorunluluklarından ilkidir. Bundan böyle hekimlerimiz "ben bilmiyordum" ,
"beni ilgilendirmiyor" diyemeyecekler. Sadece Ceza Kanunu da değil, Ceza
Muhakemesi Kanununu, tıbbi deontoloji tüzüğünü, hasta hakları yönetmeliğini
ve ilgili bütün mevzuatı çok iyi bilmeleri gerekiyor. Bu konuda Türk Ceza
Kanunu'nun 4.maddesi şöyle diyor; "Kanunu bilmemek mazeret değildir", yani
hakim ve savcı karşısında ben yapmış olduğum eylemin hukuka aykırı olduğunu
bilmiyordum gibi
bir savunmada bulunması hiçbir zaman hekimi sorumluluktan kurtarmaz. Bu
yüzden,
konuyu iyi bilmesi ve öğrenmesi gerekiyor. Burada tabii ki meslek odalarına
çok önemli görevler düşüyor. Hekimlerin yasal sorumlulukları ile ilgili bir
seri eğitim
düzenlemesi gerekiyor, çünkü genel olarak hekimlerin fakültelerde öğrenci
iken
almış oldukları bir hukuk formasyonu bulunmadığı için hekimler konuyu tam
olarak
bilmiyor. Biz iki yıldır Ankara Üniversitesi Tıp ve Diş Hekimliği
Fakültelerinde bu yönde bir eğitim veriyoruz, ama genelde bu yönde bir eğitim
bulunmamaktadır. Dolayısıyla hekim, bir kitabı alıp ta yasayı okuduğunda
bunu tam olarak anlayamayabiliyor. Bu yüzden kısa sureli seminerler, eğitim
programları düzenlenmeli en azından ana hatlarıyla sorumluluk alanları
hekimlere mutlaka anlatılmalıdır.
M.K.: Peki bu durumda, hukukçuların da tıbbi uygulamalar ile ilgili
bilgilerinin de genişletilmesi gerekir mi?

H.H.: Sağlık teknik bir konu olduğu için, yakin zaman kadar hukukçular bu
konuyu iyi bilmiyorlardı. Zaten bilmeleri de mümkün değil. Ancak son
yıllarda hekimlerden ve diş hekimlerinden mezuniyet sonrası hukuk okuma
yönünde bir trend gözleniyor. Bu kişiler hem teknik kısmı hem de hukuku
bildikleri için gerçek anlamda olayın üzerine gidebileceklerdir.
Halen 40 civarında hekim arkadaşımız ayni zamanda hukuk mezunudur. Bu
arkadaşlarımız tip hukuku üzerinde uzmanlaşacaklar.

M.K.: "Malpraktis" isimli kitabınızda belirttiğiniz tıbbi uygulamalarda
Madde 91'de görüldüğü gibi hukuku geçerli rızadan anlaşılması ve hekimin
yapması gerekenler konusunu açar mısınız?

H.H.: Rızanın geçerli olmasının ilk şartı kişinin aydınlatılmasıdır. Hasta
aydınlatılmadan alınan rızalar geçersizdir. Operasyon, girişim, bunların yan
etkileri,olası komplikasyonlar, kullanılacak ilaçlar ve bunların yan
etkileri ile ilgili kişiye bilgi verildikten sonra, kişinin de rızasının
alınması gerekmektedir. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatları Tarzı
icrasına dair kanun bulunmaktadır. Bu kanuna göre rıza ile ilgili kısımda
belirtilmiş basit müdahaleler de hastanın hekime başvurmasıyla rıza
gösterdiği kabul edilmiştir. Ancak büyük cerrahi girişimlerde yazılı rıza
şartı vardır. Örnek olarak bir diş hekimi için bir diş çekiminde yada basit
bir dolguda
yazılı rızaya gerek yoktur. Bunun yanında rızayı veren kişinin de aklinin
başında olması gerekir. Bir akil hastasının, alkol veya uyuşturucu etkisinde
kalmış hastanın veya bir çocuğun rızası geçerli değildir. Bu gibi durumlarda
vasisinin veya velisinin rızası alınması gerekmektedir.

M.K.: Hekimlerin taksirli olarak hastanın yaralanması yada ölümüne yol
açması ile ilgili olarak Malpraktis durumunda verilen cezalarda ve
hekimlerin karşılaşabileceği tazminatlarda bir artış söz konusu mu?

H.H.: Malpraktis durumunda verilecek cezalarda üst sınırlar artırılmış
durumdadır. Önceden bu ceza beş yıldı ve beş yıla kaç¬dar olan cezaların
tecil edilme olasılığı vardı. Ancak üst sinir 5 yıl arttı, bilinçli taksir
ve olası kast ismiyle yeni terimler getirildi. Verilecek cezaların yüzde
elli kadar artırılma durumu söz konusu, dolayısıyla bir hekim, bilinçli
taksir veya olası kast sonucu 10 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.
İndirimler olsa bile belli oranda uygulanabileceği
için hapis cezası riski söz konu¬sudur. Eski ceza kanunu ile yeni ceza
kanunu arasındaki en önemli farkı bu olarak görüyorum. Ayrıca yakin zamanda
bir Yargıtay kararı vardı. Bununla ilgili basına da bilgi verdik. Resmi
kurumlarda çalışan hekimler için tazminat işverene, başka bir kişinin
yanında çalışan hekim için özel hastane, Üniversite veya Sağlık Bakanlığı
tazminatı çalıştırana açılıyordu. Sonrasında işveren kusur oranında
hekimden talep ediyordu. Ancak Yargıtay’dan direkt hekime de açılabileceği
yönünde bir karar cıktı. Bu karar, resmi çalışan, başka bir hekimin yanında
çalışan, özel hastanede veya üniversite hastanesinde çalışan tüm hekimleri
oldukça zorlayacak.

M.K.: Hekimlerin Adli konulardaki görevleriyle ilgili gelişmeler var mı?

H.H.: Beden muayenesi ve vücuttan örnek alma gibi yeni bir yönetmelik
oluşturuldu. Bu yönetmelik hazırlanırken bende komisyon başkanlığı yaptım.
Ceza muhakemesi kanununa göre bu yönetmelik oluşturuluyordu. Burada ilk kez
diş izi diye bir kavram oluşturuldu. Sadece Parmak izi yetmez denildi, dudak
izi ve diş izi kavramları ortaya çıktı. Buna bağlı olarak diş izini sadece
diş hekimlerinin alması seklinde bir karar alindi. Böylece ilk kez adli
konularda diş hekiminin görevi de tanımlanmış oldu. Buda son derece yeni ve
olumlu bir gelişmedir. Yeni TCK'da birçok değişiklikler var. Yeni CMK'ya
göre artik bilirkişilik şartları da ağırlaştı. Yeni bir sistem getirildi.
Amerikan filmlerinde izlediğimiz gibi avukatlar tarafından direkt olarak
sorgu¬ya çekiliyorsunuz ki buna çapraz sorgu adi veriliyor. Bu sadece
hekimleri değil, diş hekimlerini, emniyet mensuplarını yani genel olarak
tüm bilirkişilik yapanlar için geçerli ve özel bir sis¬temdir. Çapraz sorgu
konusunda da hekimlerimizin eğitim alması gerekiyor. Bilirkişilik yapacak
kişilerin ve bilirkişilik müessesesinin de daha resmileştirilmesi ve tip
hukuku doktora programlarının konulması gerekiyor. Bu tur bir doktora
programının çok yararlı olacağını düşünüyorum.

M.K.: Son olarak ilaç kullanımında hekimin ne gibi bir yasal sorumluluğu söz
konusu?
H.H.: Hatalı ve bozuk imal edilmiş ilacın kullanılmasından kural olarak ilaç
yapımcısı sorumludur. Hekimin, ilacın yapımındaki hataları önceden tahmin
etme olanağı yoktur. Dolayısıyla kusurdan söz edilemez. Ancak tedavi için
uygun ilacı yanlış uygulama, doz yüksekliğinde yanılma, deri içi yerine
altına enjeksiyon ve konulan tanıya göre yanlış bir ilacın seçilmesi özensizliğin kanıtı olacaktır.

Paralel Dergisi Mayıs 2007 yıl:1 sayı:4

Merhabalar,

Sayin Hanci'nin, görüslerine genel olarak katilmakla ve hekimler acisindan yol gösterici bulmakla birlikte, sadece hukukcularin dikkatini cekebilecek, hekimlerin gözünden kacacak ve yanlis anlamalara sebep olabilecek bir ifadeyi özellikle düzelmek istedim.

Sayin Hanci'nin belirttigi gibi, hekimlerin "sadece Ceza Kanunu da degil, Ceza
Muhakemesi Kanununu, tibbi deontoloji tuzugunu, hasta haklari yonetmeligini
ve ilgili butun mevzuati cok iyi bilmeleri gerekiyor". Bu tespite kesinlikle katiliyorum. Aslinda bu tüm meslekler icin gecerli olan genel bir ilkedir.



Bununla birlikte "TCK'nin 4.maddesi "Kanunu bilmemek mazeret degildir", yani
hakim ve savci karsisinda ben yapmis oldugum eylemin hukuka aykiri oldugunu bilmiyordum gibi bir savunmada bulunmasi hicbir zaman hekimi sorumluluktan kurtarmaz" ifadesi, hekimler tarafindan yanlis anlasilabilir. Cünkü, “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz”(Ignoratia juris non execusat) hükmünün istisnasi, yasak hatasının(hukuki hata) varlığı halidir. Bu hata hali de, yeni Ceza Kanunu'nda, 30. madde 4. fikrada düzenlenmistir.


TCK m. 30/4’e göre, “işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz”.



Bu durumda, kisi eger, isledigi fiilin bir haksizlik meydana getirdigi konusunda kacinilmaz bir sekilde hataya düserse, bu hatasindan yararlanir ve cezanlandirilmaz. Kanun maddesi, benzer bir sekilde Alman Ceza Kanunu'nda da yer almaktadir(Verbotsirrtum § 17 StGB).



Peki "kacinilabilirlikten" ne anlamaliyiz? Almanya'da bu konuda genel görüs su sekildedir:

Kaçınılabilirlik(Vermeidbarkeit): Eğer fail, içsel değerlendirmeleriyle ve kullanabileceği tüm bilgi kaynaklarına başvurararak, hareketinin haksızlık oluşturduğunu(ya da yasak olduğunu) (ihmali hareketlerde yükümlülüğünün olduğunu) anlayabilirdi deniyorsa, düştüğü hata hali, kaçınılabilir bir hata halidir.

Demek ki, hekim kacinilmaz bir yasak hatasi icinde bulunarak, aslinda bir sucun unsurlarini meydana getirmis ise, cezalandirilmayacaktir. Yani, kanuni bilmemek mazeret sayilabilir


Saygilarimla
Gülsün Ayhan Aygörmez

Sn. Aygörmez , TCK.mad.30'da belirtilen hata halinin uygulanabilmesi için maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi ; Kişinin işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması gerekiyor.Bunu belirlemede ise bazı kriterler dikkate alınmaktadır.Mesela,kişiinin bilgi düzeyi,gördüğü eğitim,içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.Bir doktorun almış olduğu eğitim,bilgi düzeyi gibi durumlara bakarsak bu maddeden yararlanması bayağı güç olsa gerek.Zaten bu madde sizinde belirttiğiniz gibi bir istisna,ceza hukukunun genel ilkelerinden olan, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz kuralına getirilen ama uygulanması son derece sınırlı olan , uygulanması için sıkı ölçütlere tabi tutulan bir madde.

Sayin Kaya,

degerli görüsleriniz icin tesekkürler. Bu konu hakkindaki ayrintili bilgileri, ben de "kanunu bilmemek mazeret olur mu?" baslikli yazimda, site üyeleriyle paylasmistim.
Sonucta, kanunu bilmemek sartlar olustugunda, elbette ki mazerettir. Sizin de belirttiginiz gibi, bilmemenin mazeret olmayacagi, imkansiz bir durum da degildir. Yeni Ceza Kanunumuz, bu konuda, tüm modern ceza kanunlari gibi, kisinin, yasak üzerine yaptigi, hukuki hatalarin, hukuk sistemince bu sekilde korunacaginin hukuki garantisini yaratmistir.

Saygilarimla
Gülsün Aygörmez

Sn.Aygörmez benim söylemek istediğim daha doğrusu vurgulamaya çalıştığım şey,TCK.mad.30/4'ün uygulama alanı son derece sınırlı olsa gerek.Şartların oluşması zayıf bir ihtimal