Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun]

Mağdurun Şikayetten Vazgeçmesi durumunda Baro tarafından görevlendirilen CMK vekilinin durumu

Yanıt
Old 19-02-2009, 13:23   #1
justicewarior

 
Mutsuz Mağdurun Şikayetten Vazgeçmesi durumunda Baro tarafından görevlendirilen CMK vekilinin durumu

Merhabalar Değerli Meslektaşlarım ;

Mesleğe yani başladığımdan dolayı CMUK görevlendirmeleri alıyorum. 24 Şubat Salı günü Sulh Ceza mahkemesinde bir duruşmaya çıkacağım.CMK görevlendirmesinde Mağdur Vekili olarak görev almaktayım.Müvekkilim ise TCK nın 105/1, 53/1-3 md.maddeleri gereği suçun mağdur tarafı.Suç ise; Altsayo Karşı cinsel Taciz Suçu..Duruşma ise 24 şubat Salı günü olacak.Şimdi kafama takılan bir kaç soru var.meslektaşımla konuştuk ama kafama hiç yatmadı, ya ben ya konuştuğum meslektaşım bu konuda yanılıyor.Siz değerli üstadlarımının , meslektaşlarımın da fikirlerini almak istiyorum.

1-) 24 Şubatta İlk Celse olacak, Hakim ilk başta müştekileri mağdurları sanığı dinleyecek. Ben mağdur tarafının vekiliyim.Eğer benim müvekkilim biz şikayetimizden vazgeçiyoruz, şikayetçi değiliz dediği zaman benim müdafiliğim bitecek mi ? Yani ben hakimden Müdafiliğimizin bitip yada devam etmesi konusunda karar vermesini mi talep edecem .Mağdur şikayetten vazgeçtiği zaman benim görevim sona eriyormuş. Çünkü şikayet son buluyormuş.Benim davaya katılmama gerek yokmuş, davaya katılamadığım için dosyayıyada temyiz edemeyecekmişim.Yani ondan sonraki celseleri takip etmeme gerek yokmuş.Bu dediklerim doğru mu acaba..Yargıtay kararları ışığında açıklarsanız ve değerli yorumlarınızıda eklerseniz sevinirim.

2-) CMK görevlendirmelerinde mağdur veya şikayetçi vekili olduğumuz zaman davay katılma talebimiz olacak mı ? Yargıtay Kararları Işığında açıklarsanız ve değerli yorumlarınızıda eklerseniz sevinirim.

Saygılar Değerli Meslektaşlarım, İyi Çalışmalar...
Old 19-02-2009, 14:15   #2
Av_Ece Altunay Önal

 
Varsayılan

Sayın meslektaşım, diğer meslektaşlarımızın söyledikleri doğru. Mağdur şikayetinden vazgeçerse sizin göreviniz bitiyor. Zaten yapılacak bişey kalmıyor ki. Müvekkiliniz davasından vazgeçiyor. Sizin davayla ilginiz kalmaz. Bunun için yargıtay kararına gerek yok ki.
İlk duruşmada müdahale talebi vereceksiniz. Hakim zaten davaya müdahil olmanız kararı verecek. Bunun için de yargıtay kararına gerek yok. Zira bu konularda Yargıtay'a intikal edecek bir konu olduğunu sanmıyorum.
Old 19-02-2009, 16:56   #3
av.nuşin

 
Varsayılan

Merhaba,
Eğer baro tarafından görevlendirildiğiniz kişi şikayetinden vazgeçtiğini belirtiyorsa,yapılacak bir şey kalmıyor.
Zaten TCK m. 105/1 şikayete tabii bir suçtur.
Dolayısıyla,şikayetçi olunmadığına dair beyanla,göreviniz sona erer.
Siz sadece,ücretinizi alabilmek için, girdiğiniz duruşma zaptını alacaksınız ve "Aslı Gibidir." ibaresini içerecek şekilde yazı işlerinden onaylatacaksınız.
Old 19-02-2009, 23:30   #4
janbatuwan

 
Varsayılan

CMK 234/2 de " Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir." denilmektedir bu yüzden baro tarafından bu sebeplerle zorunlu vekil olarak tayin edilen avukatın şikayetten vazgeçme olsa da olmasa da zorunlu vekillik görevinin devam edeceğini düşünüyorum, nihayetinde yasa maddesi açıkça katılan dememekte mağdur demektedir bu sebeple şikayet şartının aranacağını düşünmüyorum. Bir ikincisi mahkeme tarafından verilen kararların yazı işlerinde onaylatılmasını da şık bir davranış olarak görmüyorum nihayetinde avukatın davasıyla ilgili her türlü evrakı aslı gibidir demek suretiyle onaylama yetkisi vardır saygılarımla...
Old 20-02-2009, 09:41   #5
Av. Rahşan KÜPELİ

 
Varsayılan

Sayın janbatuwan'ın görüşüne katılıyorum.
18 yaşından küçük mağdur şikayetinden vazgeçse bile CMK gereğince atanan vekilin görevi devam eder. Sonraki celselerde de davaya devam etmeniz gerekmektedir.

Saygılar
Old 20-02-2009, 10:13   #6
nizar

 
Varsayılan

Ben de çocuk mağdur vekili olduğum durumlarda özellikle çocuk şikayetçi değilse yada resen kovuşturma yapılan durumlarda çocuğun irade beyanının nereye kadar vekil tarafından esas almamız gerektiğinde tereddüte düşüyorum.Özellikle mağdur 15-18 yaş grubunda ise ve suç re'sen kovuşturulan bir suç ise mağdur şikayetçi değilse bizim tavrımız ne yönde olmalıdır?Yargılamanın ilerleyen aşamalarında örneğin davaya katılma talebinde bulunulmalı mıdır?Ya da sanık hakkındaki beyanlarımız ve taleplerimiz ne yönde olmalıdır. Sanık beraat ettiğinde temyiz yoluna başvurulmalı mıdır?

Bir diğer nokta suç şikayete tabi ise ve mağdur çocuk şikayetçi değilim diyorsa. Bizim tavrımız ne olmalıdır? Nereye kadar mağdur çocuğun beyanı ile bağlıyız?

Yargıtay kararları ve uygulama ne yönde. Görüşlerinizi paylaşırsanız sevinirim.

Saygılarımla...
Old 08-10-2009, 09:27   #7
üye16817

 
Varsayılan

Biz de benzer bir problemle karşı karşıyayız.

CMK görevlendirmesiyle şikyetçi küçüğe vekil olarak atandık. Ancak geçen günkü konuşmamızda müvekkil, şikayetten vazgeçtiğini, bunu gelecek celse mahkemede beyan edecegini söyledi. Bizim olayımızda suç şikayete tabi değil. Bu durumda nasıl davranmamız gerekecek? Müvekkil küçük böyle bir beyanda bulununca vekilliğimiz sona erer mi?
Old 08-10-2009, 10:07   #8
Aybüke Kağan

 
Varsayılan

mağdur ve katılan farklıdır. 18 yaşından küçük çocuk şikayetçi değil mağdur konumundadır. Ancak velileri şikayetçi olup davaya katılmak veya şikayetten vazgeçmek isteyebilirler.Mağdur vekilinin davaya devam etmesi gerekir.
Old 09-10-2009, 09:33   #9
Av.Elkan

 
Varsayılan

Görevlendirmeler mağdurun yaşını küçüklüğü nedeniyle kendini yeterince savunamayacağı, olayın hukuki niteliklerini ve sonuçlarını bilemeyceği öngörüsü ile yapılmaktadır. Bu nedenle mağdurun şikayetçi olması, şikayetten vazgeçmesinin zorunlu vekil açısından bir önemi yoktur. Baro tarafından görevlendirilmiş zorunlu vekil her halükarda görevine devam etmeli ve davayı sonuna kadar takip etmelidir. Davada etkili sonuç elde etmek için de davaya katılma talebi olmalıdır.

CMK da angarya alan tüm meslektaşlarıma iyi çalışmalar dilerim
Old 29-01-2011, 22:55   #10
fatihekmekçi

 
Varsayılan zorunlu vekil ne derse o olur

Tarih: 28.12.2009 Esas: 2009/11915 Karar: 2009/15015

Çocuğun Cinsel İstismarı - Katılma İsteği ve Şikayetçi Olmadığını Belirten 15 Yaşından Küçük Mağdurun Zorunlu Vekilinin İradesine Üstünlük Tanınmalıdır

Özet:Sanıklar, ruhsal sağlığı bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan yargılanmışlardır. Suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış çocuğa atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınmalıdır. 15 yaşından küçük mağdur, katılma isteği ve şikayetçi olmadığını belirtmiş olsa da zorunlu vekil sanıkların cezalandırılmalarını istemiş olduğundan mağdur vekiline davaya katılmak isteyip istemediği sorulmalıdır.

- 5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m.234,238

Ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık Muhammed`in, ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, şantaj ve suçu bildirmeme suçlarından sanık Neçirvan`ın yapılan yargılanmaları sonunda; Muhammed`in çocuğun nitelikli cinsel istismarı, Neçirvan`ın da çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine, Neçirvan`ın diğer suçlardan ise beraetine dair, Van 2. Ağır Ceza Mahkemesi`nden verilen 24.02.2009 gün ve 2007/164 Esas, 2009/27 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay`ca incelenmesi sanık Muhammed müdafii ve mağdur vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığı`ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Kovuşturma aşamasında 18 yaşını doldurmamış olan mağdurun, sanık Muhammed hakkında şikayetçi olup davaya katılmak istemediği, diğer sanık hakkında da duruşmada şikayetçi olmadığı anlaşılmakta ise de, Ceza Genel Kurulu`nun dairemizce de benimsenen 03.06.2008 gün 2008/5-56-156 sayılı kararında belirtildiği üzere; çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış mağdura, CMK`nun 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği gözetilmeden, duruşma esnasında sanıkların cezalandırılmasını talep eden mağdur vekiline, CMK`nun 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafii ile mağdur vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK`nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Old 09-11-2011, 22:15   #11
tiryakim

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan fatihekmekçi
Tarih: 28.12.2009 Esas: 2009/11915 Karar: 2009/15015

Çocuğun Cinsel İstismarı - Katılma İsteği ve Şikayetçi Olmadığını Belirten 15 Yaşından Küçük Mağdurun Zorunlu Vekilinin İradesine Üstünlük Tanınmalıdır

Özet:Sanıklar, ruhsal sağlığı bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan yargılanmışlardır. Suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış çocuğa atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınmalıdır. 15 yaşından küçük mağdur, katılma isteği ve şikayetçi olmadığını belirtmiş olsa da zorunlu vekil sanıkların cezalandırılmalarını istemiş olduğundan mağdur vekiline davaya katılmak isteyip istemediği sorulmalıdır.

- 5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m.234,238

Ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık Muhammed`in, ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, şantaj ve suçu bildirmeme suçlarından sanık Neçirvan`ın yapılan yargılanmaları sonunda; Muhammed`in çocuğun nitelikli cinsel istismarı, Neçirvan`ın da çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine, Neçirvan`ın diğer suçlardan ise beraetine dair, Van 2. Ağır Ceza Mahkemesi`nden verilen 24.02.2009 gün ve 2007/164 Esas, 2009/27 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay`ca incelenmesi sanık Muhammed müdafii ve mağdur vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığı`ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Kovuşturma aşamasında 18 yaşını doldurmamış olan mağdurun, sanık Muhammed hakkında şikayetçi olup davaya katılmak istemediği, diğer sanık hakkında da duruşmada şikayetçi olmadığı anlaşılmakta ise de, Ceza Genel Kurulu`nun dairemizce de benimsenen 03.06.2008 gün 2008/5-56-156 sayılı kararında belirtildiği üzere; çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış mağdura, CMK`nun 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği gözetilmeden, duruşma esnasında sanıkların cezalandırılmasını talep eden mağdur vekiline, CMK`nun 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafii ile mağdur vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK`nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Fatih Bey bu kararı hangi Yargıtay Dairesi vermiş acaba...
Old 10-11-2011, 11:08   #12
üye7160

 
Varsayılan

FATİH BEY ESAS NUMARASINI YANLIŞ YAZMIŞ DÜZELTEREK EKLİYORUM.


T.C. YARGITAY

5.Ceza Dairesi
Esas: 2009/11951
Karar: 2009/15015
Karar Tarihi: 28.12.2009


RUH SAĞLIĞINI BOZACAK ŞEKİLDE ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI SUÇU - MAĞDUR VEKİLİNİN DURUŞMA ESNASINDA SANIKLARIN CEZALANDIRILMASINI TALEP ETTİĞİ - MAĞDUR VEKİLİNE DAVAYA KATILMAK İSTEYİP İSTEMEDİĞİNİN SORULMASI GEREĞİ

ÖZET: Çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında suç tarihinde on beş yaşını doldurmamış mağdura, atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği gözetilerek, duruşma esnasında sanıkların cezalandırılmasını talep eden mağdur vekiline, davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması gerekir.

(5271 S. K. m. 234, 238) (YCGK. 03.06.2008 T. 2008/5-56 E. 2008/156 K.)

Dava: Ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık Muhammed'in, ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismar, şantaj ve suçu bildirmeme suçlarından sanık Neçirvan'ın yapılan yargılanmaları sonunda; Muhammed'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı, Neçirvan'ın da çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetlerine, Neçirvan'ın diğer suçlardan ise beraetine dair, Van 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 24.02.2009 gün ve 2007/164 Esas, 2009/27 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık Muhammed müdafii ve mağdur vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Karar: Kovuşturma aşamasında 18 yaşını doldurmamış olan mağdurun, sanık Muhammed hakkında şikayetçi olup davaya katılmak istemediği, diğer sanık hakkında da duruşmada şikayetçi olmadığı anlaşılmakta ise de, Ceza Genel Kurulu'nun dairemizce de benimsenen 03.06.2008 gün 2008/5-56-156 sayılı kararında belirtildiği üzere; çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış mağdura, CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği gözetilmeden, duruşma esnasında sanıkların cezalandırılmasını talep eden mağdur vekiline, CMK'nun 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan hüküm kurulması,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafii ile mağdur vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.12.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Old 10-11-2011, 15:24   #13
deu_nihan

 
Varsayılan

Esas olan davayı sonuna kadar takip etmek, müvekkilin beyanları doğrultusunda onun haklarını koruyacak biçimde hareket etmektir. Bence de katılma talebinde bulunmalı ve davayı bitene kadar takip etmelisiniz ki sonrasında sorumluluğunuz doğmasın.
Old 10-05-2013, 14:57   #14
Av. Reyhan Şahin

 
Varsayılan çocuk mağdur müdafiliği ve vazgeçme

Ben de bu konuyu başlatan arkadaş gibi mesleğe yeni başladım ve CMK görevlendirilmeleri alıyorum, 5237 s.TCK 89/1 maddesinden açılmış davada 6 yaşındaki mağdurun müdafisiyim, görevlendirmeyi aldığımda şehir dışında duruşmada olduğumdan bir meslektaşıma yetki belgesi gönderdim o da beyanda bulunmak üzere süre istemekle yetindi fakat aynı duruşmada küçüğün babası şikayetten vazgeçtiğini bildirmiş, ben de bu durumda nasıl davranmam gerektiğine ilişkin araştırma yaparken bu konuyu inceledim, ancak mümeyyiz olmayan çocukla ilgili durumda tereddüte düştüm ve nihayetinde CMK merkezindeki tecrübeli arkadaşlarla görüşüp, velayeti kullanmaya yetkili velinin vazgeçme beyanı karşısında yapmam gereken bir şey kalmadığını öğrendim, ancak buradaki tartışmada bahsedilen vazgeçme olsa dahi müdafiinin davaya devam etmesi gerektiği hususunu hala çözebilmiş değilim, sanığın da kabul etmesi halinde dava düşecek olduktan sonra müdafinin davaya nasıl devam edeceğini anlamadım, bu arada bir not bizim davada hakim iki celsedir, davetiyeye rağmen gelmeyen sanığa ilişkin hiç bir ara karar vermemiş, vazgeçmeyi kabul edip etmediğini nasıl soracak bilemiyorum yorumlarını paylaşan herkese teşekkürler ve kolaylıklar diliyorum
Old 15-01-2014, 17:47   #15
nizar

 
Varsayılan

Şu anda elimde bir dosya var. Vekili olduğum 16 yaşındaki çocuk, vekil huzurunda alınan beyanında şikayetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini söylemiş Hatta vekilde davaya katılmak istemediğini söylemiş. Mağdur velisi de aynı görüşte.

Diğer yandan zorunlu vekil olarak bu durumda katılma talebinde bulunmalı mıyız? Hala kafam karışık. Yanıtlarsanız sevinirim.Saygılarımla...Uygulama ne yönde.
Old 16-01-2014, 16:08   #16
_M.CAN_

 
Varsayılan

Bence olayınızdaki şartlarda davaya katılma talebi zorunluluğunuz yoktur. Velinin de beyanı bu yönde olduğu için beyanlarına katılarak şikayetten vazgeçme talebinizi belirtmeniz yeterli olacaktır diye düşünüyorum.
Fakat aklınıza yatmayan bir durum söz konusu ise veya iradelerinde bir sakatlık sezmiş iseniz o beyanlara rağmen katılma talebinde bulunma hakkınız olabilir diye düşünüyorum.
İyi Çalışmalar...
Old 16-01-2014, 19:41   #17
nizar

 
Varsayılan

Benim tereddütüm, zorunlu vekili olduğum mağdur(vekil nezaretinde) ve velisi şikayetçi olmadıklarını söylüyor. Ancak dava, şikayete tabi değil ve mağdurun suçtan zarar gördüğü dosya kapsamı ile sabit.

Hal böyleyken ben bu durumda katılma talebinde bulunmadığım takdirde, zorunlu vekil olarak bir fonksiyonum kalmıyor diye düşünüyorum. O zaman duruşmalara girmemin ne anlamı kalıyor? Zorunlu vekilliğe neden devam etmem gerekiyor? Bunu netleştiremedim.
Old 16-01-2014, 23:10   #18
tiryakim

 
Varsayılan

Siz her zaman katılma talebinde bulunun. Mahkeme hakimi katılma talebiniz hususunda karar versin.
Old 17-01-2014, 11:15   #19
av.nesrinzeyneb

 
Varsayılan

merhaba...çocuk vazgeçmiş olsa dahi siz müvekkilinizin beyanı ile bağlı değilsiniz. kendi çıkarlarını gözetemeyeceğinden siz görevlendirilmiş olduğunuzdan davaya katılıp sonlandırmanız gerekir diye düşünüyorum. iyi günler
Old 17-01-2014, 14:03   #20
Aybüke Kağan

 
Varsayılan

magdur vekili olduğum bir dosyada , çocuk lise öğrencisi. Sanık okul arkadaşı. Çocuk ve velisi şikayetten vageçmişler.Mahkeme de vazgeçme nedeniyle davanın düşürülmesine karar vermiş. Bu celse de ben yoktum. Ben zorunlu vekillikten dolayı kararı temyiz ettim. Bizim beyanımız alınmamıştır diye. Sanık müdafii (vekaletnameli) beni arayarak siz kim oluyorsunuz vs. uygunsuz kelimelerle temyizden feragat etmemi istedi. Ben de cevabını verdim. Ekledim : Mağdur velisi vekaletnameyle vekil görevlendirir, benim görevim sona erer. ondan sonra nasıl anlaşıyorsanız anlaşırsınız.
Old 05-12-2014, 13:11   #21
Av.EErdem

 
Varsayılan

Sevgili meslektaşlarım;
Mağdur vekili olarak CMK görevi biz avukatlara kendini savunamayacak durumda olan küçüğün hukuki menfaatlerini korumak gayesi ile verilen bir görevdir. Mağdur bazen velisine karşı dahi korunmayı hak eder. Ben yıllardır Çocuk Hakları Komisyonunda görev aldım ve bunun mücadelesini verdim, şu anda üyesi bulunduğum Sakarya Barosu Çocuk Hakları Merkezi Başkanı sıfatıyla görev yapıyorum. CMK da sadece cinsel istismar mağdur vekilliği kabul ediyorum ve bunu prensip olarak bir görev olarak görüyorum. Kendimce sebeplerim var elbette…
Ağır Ceza Mahkemesi'nde stajımı yaparken; henüz üç yaşında, ensest bir saldırıya uğramış o erkek çocuğun annesinin şikayetinden vazgeçtiğini gördüğüm gün anladım çocuğun ebeveynine karşı dahi korunması gerektiğini ve CMK görevinin ne kadar kutsal olduğunu. Tam da o gün karar verdim CMK görev listesinde görev almaya. Sonra bir gün 11 yaşında bir küçük kızın, pırıl pırıl, insanın içini ısıtan, ısıtırken de yakan gözleriyle bana yalvarırcasına baktığı bir Savcılık Soruşturmasında görevlendirildim. Küçücüktü, yaşından büyük göstermiyordu, o bir çocuktu, ve baktığınızda sadece masum küçük bir çocuk görüyordunuz. O kız çocuğuna onlarca adam tecavüz etmişti, günlerce aylarca, harabelere götürüp, ormanlara götürüp, ellerini bağlayıp çıplak görüntülerini kameraya çekip, internette yayarız, annene babana gösteririz diye korkutarak birbirine peşkeş çeken onlarca vahşinin iğrenç saldırılarına uğramıştı. Savcılıkta anlattıkları, ayrıntılar, inanın bir çocuğun o yaşta bilmemesi, anlamaması gereken şeylerdi. Ben bir ara bir harabeye götürüldüğünü anlattığında, o harabeyi hayal ettim ve korktum. Sonra zaten günlerce , haftalarca rüyalarımda o harabeye gittim, ormanlara gittim, çığlıklarla uyandım. İfadeyi alan Savcı yeni görevlendirilmişti ve meslekte ilk ifadesini alıyordu, benden de aktif yardım talep etti, siz de sorun, akıl akıldan üstündür dedi. Nerede görev yapıyorsa mutludur umarım. O gün cinsel istismarın kamu görevlilerince de bilinmediğini gördüm, bazı eylemler istismar sayılmayabilirdi, hassas davranılmalıydı. Zira o küçük kız, saldırganlardan birinin tecavüz etmediğini söylemişti ki ayrıntılı sorular sormaya başladım ve tacizin ötesinde bir saldırı olduğu anlaşıldı ve o kişi takipsizlik kararıyla kurtulacakken sanık sıfatıyla yargılandı. Sonra benim görevim bitti. Ama takip ettim, davayı izledim. Bir kısım sanık müdafilerince çocuğu ailesi pazarlıyor dendi (doğru değildi, doğru olsa da önemi yoktu ) böylece çocuk koruma altına alındı ve bir Sosyal Hizmetler Çocuk Yurduna yerleştirildi. Sonra bir gün o çocuk yurdunda yangın çıktı ve o minik kız melek oldu, o gece yangında melek olan diğer iki küçükle birlikte. Hayatımı etkileyen en önemli mesleki bir travmamdır bu. Sosyal Hizmetlere bağlı çocuk yurdunda geçen zamanla birlikte bütün ömrü 12 yıla sığan ama çektiği acıları asırlara sığdırmanın mümkün olmadığı o çocuğu anlatırken hala gözlerim doluyor. Sonra bir sürü dava, bir sürü saldırı çeşidi gördüm ve mağdur vekilli olarak çok acı çeksem de CMK listesinden çıkamadım. Sanki bırakırsam kendime izah edemeyeceğim bir suçluluk duyacakmışım gibi... İtiraf etmeliyim ki işlerimin yoğunluğundan dem vurup iki yıl kadar ara verdim CMK vekilliğine. Sonra bir gün duruşma sıramı beklerken 15 yaşından küçük istismar ve aile içi şiddet mağdurunu, sanıkların tehdit ettiği açıkça aşikar olan bir dosyada, mağdurun şikayetini geri alması neticesinde şikayeti sürdürmeyip katılma talebinde bulunmayan meslektaşlarım olduğunu görüp yeniden müracaat ettim. O gün bu gündür de mesleki sorumluluk gereği devam ediyorum.
Ben bunları neden anlattım dersiniz?.. Ne kadar cevval, idealist bir avukat olduğumu ispatlamak için değil tabi ki. Sadece prosedüre uyup, işin gereği ne ise o kadarını yapıp kenara çekilerek değil, geceleri başını yastığa koyduğunda vicdanı da aklı da rahat olacak şekilde avukatlık yapmanın önemini vurgulamak istedim. Burada konuyu açan ve tartışan meslektaşlarımın prosedürü yapmakla yetinemeyip rahatsızlık duyduklarını, bu nedenle bir fikir almaya çalıştıklarını görüyorum.
Sevgili meslektaşlarım; lütfen yaşı küçük mağdur şikayetinden vazgeçse de özellikle cinsel istismar ve aile içi şiddet söz konusuysa şikayette ısrar ve katılma talep edin. Ailenin şikayeti mağdur vekilini bağlamaz, zira öyle olsaydı küçüğe velayeten şikayetçi davaya katılır küçüğe vekil atanmazdı. Biz bu uygulamayı öylesine yaygınlaştırdık ki Çocuk Mahkemesi ve Asliye Ceza Mahkemesi hakimlerimiz sürekli tekrarladığımız talep gerekçemizi daha cümlemizi tamamlamadan kendileri yazdırmaya başladılar. Unutmayın; 18 yaşından küçük olan herkes çocuktur, çocuk gerekirse ailesine karşı da korunmayı hak eder. Çocuğu korkutmak, yıldırmak kolaydır, zira yaşamında başkalarının yardımına ihtiyacı vardır. Korkuyla, endişeyle şikayetini geri almış çocuğun arkasında bizler dimdik durmalıyız ve hukuki korumayı sağlamalıyız.
Uzun uzun anlattıklarımı okuma inceliğinde bulunduğunuz için şimdiden teşekkür ederim.
Old 16-09-2016, 16:12   #22
parezer3447

 
Varsayılan

''Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287-273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.''

İçtihat metni;


T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/3-28

K. 2014/537

T. 2.12.2014

• KANUNİ TEMSİLCİ İLE VEKİLİN İRADELERİN ÇELİŞMESİ ( Kanuni Temsilcinin İradesine Üstünlük Tanınacağı - Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

• KANUNİ TEMSİLCİNİN İRADESİNİN ÜSTÜNLÜĞÜ ( Vekilin İradesi İle Çeliştiği - Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

• DAVAYA KATILMA VE TEMYİZ ( Vekilin İradesi İle Çeliştiği - Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

5271/m. 234/2

ÖZET : Yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerekir.

Yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır.

DAVA : Sanık hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, şikayet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK'nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine ilişkin, Didim Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2012 gün ve 568-916 sayılı hükmün mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Didim Sulh Ceza Mahkemesince 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı ek kararla; temyiz isteminin reddine karar verilmiş, bu red kararının da mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 04.07.2013 gün ve 2013/11712-27969 sayı ile;

"... Mahalli mahkemece verilen 28.12.2012 tarihli ek karar usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılmasına,

Mağdur vekilinin 28.12.2012 tarihli celsede sanığın cezalandırılması yönündeki talebinin katılma beyanı niteliğinde olduğu anlaşıldığından, mağdur Kübra Ö'ün katılan, vekili Av. İ. Y.'ın katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Katılan vekilinin sanığın cezalandırılması yönündeki beyanına itibar edilmeyerek sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması yerine, şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi...",

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2013 gün ve 31497 sayı ile;

"... Dosya içerisinde bulunan nüfus kaydına göre, suç ve şikayetten vazgeçtiği oturum tarihinde 15 yaşını bitirmediği anlaşılan suçtan zarar gören mağdure S. Y.'nın mümeyyiz olup olmadığı tıbben saptanmamış ise de, velisi L. Y.'nın da aynı oturumda şikayetten vazgeçip, katılma talebi olmadığını bildirmiş olması karşısında; katılan sıfatını almayan mağdure vekilinin temyiz talebinin reddine dair ek kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde, temyiz isteminin reddine dair ek kararın kaldırılarak, asıl hükmün bozulmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir...",

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 21.11.2013 gün ve 29339-42785 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; on beş yaşından küçük mağdure ile velisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığı somut olayda, 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen mağdure vekilinin davaya katılma talebinde bulunma ve hükmü temyiz etme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Didim Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; mağdurenin hayati tehlike geçirmeksizin, basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralandığı bilgilerine yer verildiği,

Suç ve hüküm tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olan mağdurenin soruşturma aşamasında sanıktan şikâyetçi olduğunu belirtmesine karşın, 13.12.2012 tarihli celsede şikâyetinden vazgeçtiği gibi, velisi olan annesinin de aynı celsede şikâyetçi olmadığını belirttiği ve davaya katılmak istemediklerini ifade ettikleri, mağdure için 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekilin ise aynı oturumda sanığın cezalandırılmasını talep ettiği,

Yerel mahkemece şikâyet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK'nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verildiği,

Düşme kararının mağdure vekilince temyiz edilmesi üzerine yerel mahkemece, hükmü temyize hakkı bulunmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CMK'nun 296/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine karar verildiği, mağdure vekilince temyiz isteminin reddi kararının da temyiz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK'nun 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK'nun "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nun 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu açıkça düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; "evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi" Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK'nun getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK'nun 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re'sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır."

Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır ve dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nun 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinde; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır" denilmektedir.

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük olması ya da malul durumda bulunması halinde bu hakkını kullanmasında, yani fiil ehliyetinde bir sorun ortaya çıkmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetine ilişkin maddeleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir:

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. ( m.14 )

2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. ( m.15 )

3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. ( m. 16 )

Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanununun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile Ceza Genel Kurulunun 02.03.2004 gün ve 2004/2-44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip ( sezgin ) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

Bu durumda, 5237 sayılı TCK'nunda yaşı küçük mağdurlar diğer bir ifadeyle çocuklar bakımından yaş dönemleri düzenlemesi öngören tek madde olan "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinde yer alan düzenlemeden yararlanılmak suretiyle, ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü noktasında yaşla ilgili problemin çözümü yoluna gidilmelidir.

5237 sayılı TCK'nun 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş","onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nun 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin ( b ) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Yine Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak suç ayrımı yapılmaksızın, beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.

Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;

Ceza Genel Kurulu'nun 03.06.2008 gün ve 2008/5-56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, Ceza Genel Kurulu'nun 27.01.2009 gün ve 2008/5-145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun Hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

CMK'nun 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup,vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'nun 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanunun 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287-273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu nedenle; yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin yerel mahkemece, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygundur.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine ilişkin usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 04.07.2013 gün ve 11712-27969 sayılı, temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Usul ve kanuna uygun bulunan Didim Sulh Ceza Mahkemesinin 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı temyiz isteminin reddi kararının ONANMASINA,

4- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.12.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
işveren vekili mustafaaladag Meslektaşların Soruları 19 03-12-2010 18:32
CMUK Vekalet ücretleri Av.Duygu Keleş Hukuk Sohbetleri 5 25-04-2006 13:01
Mağdur derman Hukuk Soruları Arşivi 1 13-10-2005 11:26
CMUK Tasarısı Av.Habibe YILMAZ KAYAR Hukuk Sohbetleri 6 05-12-2004 17:03
Cmuk Ve Cik Değişiyor! sbudak Hukuk Sohbetleri 0 29-10-2004 22:05


THS Sunucusu bu sayfayı 0,06822610 saniyede 15 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.