dava türünün ıslahı

Sayın Meslektaşlarım,
2009 yılında eser sözleşmesinden kaynaklı bir tazminat davası, (bu tarihte başka bir olanak bulunmadığından)kısmi dava şeklinde açılmıştır.
İlgili diğer dosyaları bekleme, bozma vb nedenlerle 2015 Kasım ayına kadar bilirkişi incelemesi yaptırılmamış (tahkikat aşaması tamamlanamamış)ve davamızın tam değeri (alacağın tam miktarı) öğrenilememiştir.
Öğrendiğimiz mevcut durumda ise yıllık zamanaşımı süresi gündeme gelmiştir.
Bu durumda 2011 yılında HMK ile getirilen yenilikten yararlanabilme olanağım var mıdır? Şöyle ki,
1. Davayı tamamen ıslah ederek (kısmi davayı) belirsiz alacak davasına çevirebilir miyim?
2. Yanıt "evet" ise açtığım dava en başından beri belirsiz alacak davası haline gelir mi (belirsiz alacak davası açma olanağının 2011 den sonra yasalaştığını hatırda tutunuz)?,
3. Yanıt yine "evet" ise davamı bilirkişi raporundaki meblağa tamamlamam suretiyle tüm alacağa kavuşmam önünde başka bir engel bulunmakta mıdır?
Saygılarımla.

Avukat Ramazan Yılmaz'ın İstanbul Baro Dergisi Eylül-Ekim 2013 sayısındaki yazıdan alıntılanmıştır.



Tamamen Islahta Zamanaşımı ve Faiz Sorunu HMK m. 180 e göre; “(1) Davasını tamamen ıslah ettiği bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir”
HMK m. 179 a göre;
“(1) Islah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren,
bütün usul işlemlerinin yapılamamış sayılması sonucunu doğurur.
(2) Ancak, ikrar, tanık ifaledeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif
ve isticvap tutanakları, yerine getirilmiş olan veya henüz yerine yerine
getirilmemiş olmakla berabar, karşı tarafın yerine getireceğini ıslahtan
önce bildirmiş olması koşluyla, yemin teklifi, reddi veya iadesi ıslah ile
geçersiz kılınamaz.
(3) Şu kadar ki, ıslahtan sonra yapılacak tahkikak sonucuna göre,
bu işlemlerin göz önünde tutulması gerekmiyorsa, bunlar da yapılma-
mış sayılır”
HMK, bir hafta içerisinde “yeni bir dava dilekçesi” demekte ise de,burada, davacının vermiş olduğu yeni bir dava dilekçesi ile, yeni bir dava açılmış olmaz. Davanın tamamen ıslahı üzerine bakılan dava, eski dava- nın bir devamı niteliğindedir. 11 Islah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olduğundan, HMK m. 179 daki bir hafta içinde yeni dava dilekçesi verilen davacıdan, yeni- den başvurma harcı ve peşin karar ve ilam harcı alınmaz. Kural olarak tamamen ıslahta zamanaşımı, ilk davanın açıldığı ta- rihte kesilmiş olur. Keza, tamamen ıslahta faiz, ilk dava tarihinden itiba- ren işletilir. Çünkü, yukarıda açıklandığı üzere davanın tamamen ıslahı üzerine bakılan dava, yeni bir dava olmayıp, eski davanın devamı niteli- ğindedir. Ancak, burada kısmi olarak açılan alacak davasının “tamamen ıslah” yoluyla belirsiz alacak davasına dönüştürülmesi için verilmiş yeni dilekçeye karşı zamanaşımı def’inde bulunulup bulunumayacağının özel- likle incelenmesi gerekir. Bu incelemeyi yaparken konuyu ikiye ayırmak gerekir; Birincisi; eğer davanın tamamen ıslah edildiği tarihte, o davaya iliş- kin(davadaki talebe) zamanaşımı süresi dolmadıysa herhangi bir sorunla karşılaşılmaz, zira zamanaşımı def’inde bulunulamayacağı tartışmasız- dır. İşte böyle bir durumda zamanaşımı, davanın(kısmi davanın) açıldığı tarihte kesilmiş olur ve faiz de bu tarihten itibaren işletilir. İkincisi; eğer davanın tamamen ıslah edildiği tarihte, o davaya iliş- kin(davadaki talebe) zamanaşımı süresi dolduysa, bu halde durum ne olacaktır ? Acaba zamanaşımı def’i ileri sürülebilir mi ? Örneğin; bir iş- çinin 01.01.2010 tarihinde doğmuş olan fazla mesai alacaklarına ilişkin 01.01.2011 tarihinde 1.000 TL bedelli kısmi dava açtığını düşünelim. 01.01.2016 tarihinde bilirkişi raporu sunulduğunu ve işçinin fazla me- sai alacaklarının 10.000 TL olarak hesaplandığını düşünelim. Böyle bir durumda İşçi, kısmi ıslah yapıp 1.000 TL’lik talebini 10.000 TL’ye yük- selttiğinde kuşkusuz zamanaşımı def’i ile karşılarız. Acaba, böyle bir du- rumda, 1.000 TL’lik kısmi alacak davasını “tamamen ıslah” yoluyla belir- siz alacak davasına dönüştürdüğünde yine zamanaşımı def’i ile karşılaşır mı? Böyle bir zamanaşımı def’i kabul edilebilir mi ?
Yargıtay önceki kararlarında; bu sorulara olumlu cevap vermektey- di. Yani, tamamen ıslah suretiyle sunulan yeni dilekçeye karşı zamanaşı- mı savunmasına bulunulabileceğini, bu zamanaşımı savunmasının kabul edilmesi gerekeceğini ifade etmekteydi. 12 Yargıtay’ın önceki bu kararla- rı incelediğinde; Yargıtay’ın tamamen ıslah edilen davanın eski davanın devamı niteliğinde bulunduğunu, bu nedenle zamanaşımının ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılması gerektiğini kabul ettiği, ancak tamamen ıslahla birlikte bütün usuli işlemler geçersiz hale geldiği için ilk dava tari- hi ile kesilmiş olan zamanaşımını tamamen ıslah tarihine kadar işlemesi nedeniyle tamamen ıslaha karşı zamanaşımı savunması yapılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Yani, eğer Yargıtay’ın ifade ettiğinin aksine, tamamen ıslah durumunda bütün usuli işlemlerin geçersiz olmayacağı savunulursa “tamamen ıslah” durumunda ileri sürülecek zamanaşımı def’inin hiçbir anlamı olmayacaktır. İşte, doktrinde Prof. Dr. Baki Kuru, Yargıtay’ın önceki bu kararları eleştirmiş ve aynen; “ Yargıtay’ın görü- şüne katılmıyorum. Çünkü: ...Islah ile yapılmamış sayılacak işlemler, tarafların yaptıkları usul işlemleridir. Islah ile mahkemenin yapmış ol- duğu usul işlemleri, davacının davasını tamamen ıslah etmesi ile ya- pılmamış hale getirilemez; belki sadace gereksiz yere yapılmış sayılır” ifadelerine yer vermiştir.
Yani, önceki görüşünü değiştirerek tamamen ıslah suretiyle sunulan yeni dilekçeye karşı zamanaşımı savunmasında bulunulamayacağını, bu zamanaşımı savunmasının kabul edilmemesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu konularla ilgili Yargıtay'a gitmiş sayısız dosyada; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14.03.2007 tarih, 2007/2-99 E, 2007/141 K sayılı kararında aynen; “Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın ta- mamen ıslahında yeni dava açılmamış olacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı ta- rihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için, davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır. (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, -Hukuk Muhakameleri Usulu- 6. Baskı c. IV, s. 3998 vd, Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu –Medeni Usul Hukuku Dersleri- 1975 baskı s. 460 vd, Prof. Dr. Saim Üstündağ –Medeni Yargılama Hukuku Esasları- 1973 baskı s.335 vd, ile aynı yöndeki Y.HGK. 18.12.1957 gün E:2/66 K.64, Y.HGK’nın 30.01.2002 gün E:2002/2-63 K.2002/23 sayılı kararı, Y.HGK’nın 03.07.2002 gün ve 2002/9-564-572 sayılı kararı, Y.HGK. 05.03.2003 gün ve 2003/9-76-126 sayılı kararı) ...Davanın tamamen ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Ancak, ıslahın ikrara, keşfe, bilirkişi raporlarına, şahit sözlerine bir etkisi olmaz. Yani ıslah ile bunlar geçersiz sayılamaz. Taraflar ancak kendi usul işlemle- rini ıslah ile düzeltebilirler. Somut olayda, dava tamamen ıslah edilip, tenkis davasına dönüştürüldüğüne göre tenkis davası iptal davasının açıldığı 12.08.1993 tarihinde açılmış sayılır. Burada üzerinde durulma- sı gereken diğer bir husus ise zamanaşımının kesilmesi konusudur. Bir davanın açılması halinde zamanaşımı kesilir. Ancak, kesilen zamana- şımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler. Dava ile kesilmiş za- manaşımı, davanın devamı süresince taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cerayana başlar. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlen- dirildiğinde; davacılar, 12.08.1993 tarihinde muvazaaya dayalı tapu iptali ve tescil davası açmışlar, 18.07.1995 tarihli oturumda, davasını tamamen ıslah ettiğini ve açtığı muvazaaya dayalı tapu iptali ve tescil davasını, tenkis davasına dönüştürdüğünü imzalı olarak beyan etmiş- tir. Yukarıda da açıklandığı üzere ıslah tarihi olan 18.07.1995 tarihine kadar davacı tarafından yapılmış usul işlemleri yapılmamış sayılır.
var ki, dava tarihinden ıslah tarihine kadar olan süreç içerisinde, dava- lı taraf cevap dilekçesi vermiş, yapılan keşif ve duruşmalara katılıp, be- yanlarda bulunmuştur. Mahkemece ıslah tarihine kadar 10 kez oturum açılıp, duruşma yapılmış, keşfe gidilmiş, tanık, bilirkişi ve tarafların beyanları alınmış, bilirkişiler raporlarını ibraz etmişler, çeşitli yerlere müzekkereler yazılarak gerekli belgeler toplanmıştır. Hal böyle olunca; 12.08.1993 tarihinde dava açmakla kesilen ve yeniden işlemeye baş- layan zamanaşımı, gerek davalı tarafın gerekse mahkemenin her bir işlemi ile yeniden kesileceğindeni ıslah tarihi olan 18.07.1995 tarihine kadar pek çok kez kesilip, yeniden işlemeye başlayacağından, aradan geçen süre içinde dava tarihi itibari ile uygulanması gereken 743 sayılı TMK 513. Maddesinde öngörülen 1 yıllık zamanaşımı süresinin doldu- ğundan söz edilemez. Hal böyle olunca, yerel mahkemece davann ta- mamen ıslah edilmesi halinde ıslah olunan davanın ilk dava gününde açılmış sayılacağı ve zamanaşımı süresinin de bu tarihte(ilk dava gü- nünde) kesilmiş olacağı, bu durumda zamanaşımının hesabında ıslah tarihinin değil, ilk dava tarihinin esas alınması gerektiği yönüne işaret eden bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 03.12.2001 tarih, 2001/19732 E, 2001/1858 K sayılı kararında aynen; “Hukuk Usulü Muhakameleri Kanunu'nun 83 ve devamı maddeleri gereğince, davasını tamamen ıslah eden tarafın ilk dava dilekçesi hiç verilmemiş sayılır. Yani ilk dava dilekçesi hiç nazara alınmaz. Ancak, ıslah sonuçlarını ilk dava tarihinden doğracağından faizin islah tarihin- den değil, ilk dava tarihinden itibaren yürütülmesi gerekir. Bu hukuki olgu nazara alınmadan ilk davadaki talepler dışında kalan miktarlar için ıslah tarihinden faiz yürütülmesi hatalıdır.” ifadelerine yer verilmiştir. Yukarıda açıklanan sebepler ve Yargıtay kararları ışığında; gerek HMK’nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış, gerekse HMK’nın yürülü- ğe girmesinden sonra açılmış kısmi alacak davalarının, tamamen ıslah yoluyla belirsiz alacak davasına dönüştürülmesine yasal bir engel bulun- madığı kanaatindeyiz. Yukarıda açıklandiğı üzere, kısmi olarak açılan da- vanın ıslah suretiyle belirsiz alacak davasına dönüştürülmesinde fayda vardır. Çünkü, kısmı olarak açılan alacak davasının ıslah suretiyle belir-siz alacak davasına dönüştürülmesi ile; tüm alacak yönünden zamanaşı- mı, davanın(kısmi davanın) açılmış olduğu tarihte kesilecek, tüm alacak yönünden faiz davanın(kısmi davanın) açılmış olduğu tarihten itibaren işlemeye başlayacak, dava değeri “belirli” duruma geldiğinde ıslaha gerek kalmaksızın dava değeri arttırılabilecektir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin Islah ile ilgili farklı görüşü Islahın çeşitlerine dair düzenleme HMK m. 176/1’de yer almaktadır. Buna göre; “Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir” HMK’nın 176. maddesi HUMK’un 83. Maddesinin aynen tekrarı ni- teliğindedir. Kısmen ıslahta davada daha önce yapılmış olan belli bir usuli işlemin düzeltilmesi söz konusudur. Kısmen ıslaha uygulamada sıklıkla dava ko- nusunun(müddeabihin) arttırılması biçiminde rastlanmaktadır. Bilindiği üzere, kısmi davada sadece davaya konu edilen alacak mik- tarı yönünden zamanaşımı kesilir. Geri kalan kısım hakkında zamana- şımı kesilmeyip işlemeye devam eder. Böylece, zamanaşımı bakımından kısmen ıslah, kısmi davanın hükümlerine tabidir. Daha açık bir anlatım- la, ilk davada zamanaşımı, sadace ilk davaya(kısmi davaya) konu edilen alacak miktarı için kesilmiş olur. Alacağın geriye kalan kısmı için, zama- naşımı işlemeye devam eder. Bu bakımdan, dava konusu alacağın kısmen ıslahla arttırılmasından önce, arttırılan kısma ilişkin zamanaşımı süresi dolmuş ise kısmen ıslaha karşı zamanaşımı def’i ileri sürülebilir. Keza, eğer arttrılan kısım için ıslah tarihine kadar zamanaşımı süresi dolma- dıysa, zamanaşımı, kısmen ıslah işlemiyle ıslah tarihinde kesilmiş olur. HMK’nın yürürlüğe girmesinden önce, tüm bu hususlar Yargıtay’ın işçi- hatları ile yerleşik hale gelmiştir. 13 Ne var ki Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, HMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra kararlılık kazanmış olan bu içtihatlardan dönmüş ve kısmen ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunulamayacağını ifade etmiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi bu içtihatlarında aynen;
“...Yargılamanın devamı sırasında düzenlenen bilirkişi rapo- runda zararın daha fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacılar 06.05.2010 günlü ıslah dilekçeleri ile dava dilekçesindeki talep sonucu- nu artırarak bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarına göre bakiye zararlarını istemişlerdir. Davacıların ıslah dilekçesiyle ileri sürdükleri istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesindeki istek so- nucunun arttırılması biçimindedir. Bu nedenle sadace dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek olan zamanaşımı def’i ıslaha ileri sürülemez. Islah, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhake- meleri Kanunu’nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, anılan kanunun 177/1 maddesinde ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Şu durumda, ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunulamaz. Zira ıslah, yeni bir dava olmayıp sadace dava dilekçesinde yapılan bir değişikliktir.” ifadelerine yer verilmiştir. 14 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin bu görüşünün kabul edilmesi halinde, kısmi alacak davası ile belirsiz alacak davası arasında (manevi tazminat davaları dışında 15 ) hiçbir fark kalmamış olur. Çünkü, kısmi alacak davası ile belirsiz alacak davası açma koşulları bakımından hiçbir fark yoktur. Kısmi alacak davası açılabilen bütün hallerde belirsiz alacak davası da açılabilir. Kısmi alacak davası ile belirsiz alacak davası, sonuçları ve et- kileri bakımından farklılık gösteririr. İşte, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin yukarıda bu yeni görüşleri kabul edilir ise, her iki davanın sonuçları ve etkileri bakımından da bir farkları kalmamış olur. 16 Aynı sebeplerle, zamanaşımı def’inden kurtulmak için, kısmi olarak açılan davanın tamamen ıslah suretiyle belirsiz alacak davasına dönüştü- rülmesine da gerek kalmaz. Sonuç İncelememizde atıf yapılan ve kararlılık kazanmış Yargıtay İçtihatla- rında da isabetle ifade edildiği üzere; davacıyı aynı sonuca ulaştıracak ve aynı sebeplere dayalı bir dava tamamen ıslah suretiyle başka bir davaya dönüştürülebilir. Davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmış ol- maz. Tamamen ıslah edilen dava, ilk açılan davanın devamı niteliğinde ol- duğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ve faiz ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınır. Onun için, davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açıl- mış sayılır. Bu ilkeler ışığında kısmi olarak açılan bir alacak davasının tamamen ıslah suretiyle belirsiz alacak davasına dönüştürülmesinde hiçbir yasal engel bulunmadığı, aksine Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarının buna olanak tanıdığı kanaatindeyiz. Yukarıda da açıklandığı üzere; belir- siz alacak davası açıldığında alacağın tümü için zamanaşımı kesilmiş ol- duğundan dolayı, kısmi olarak açılan dava tamamen ıslah suretiyle belir- siz alacak davasına dönüştürüldüğünde zamanaşımı, alacağın tümü için ilk davanın açıldığı tarihte(kısmi davanın açıldığı tarihte) kesilmiş olur. Böylece, tamamen ıslah tarihinde kısmi davada talep edilmemiş olan ve zamanaşımına uğramış olan alacağın geri kalan kısmı, zamanaşımı def’i- ne takılmadan talep edilebilir duruma gelmiş olur kanaatindeyiz. Zira ta- mamen ıslahta ıslah olunan dava, ilk davanın(kısmi davanın) açıldığı ta- rihte açılmış kabul edilmektedir, tamamen ıslahın yapıldığı tarihte değil. Islah olunan dava belirsiz alacak davası olduğu için ve ilk davanın açıldığı tarihte açılmış kabul edildiği için, ilk davanın açıldığı tarihte zamanaşımı da tüm alacak için kesilmiş olur.

Sayın Meslektaşım,
Çok yararlı yanıtınız için teşekkür ederim.