İhale iptali davası

Sayın Meslektaşlarım,

Bildiğiniz gibi, "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik" uyarınca, ihalelere yönelik şikayet başvuruları, önce ihaleyi yapan idareye, daha sonra da Kamu İhale Kurumu'na yapılıyor. Bu konuda bazı süre kısıtlamaları getirilmiş. Özetle;

1. Şikayete konu olan husus ihale ilanında mevcutsa, ihalenin ilan edilmesini takiben 10 gün içerisinde (Kanunun 21'inci maddesininbirinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelikbaşvurularda 5 gün),
2. Şikayete konu olan husus ihale ilanına yansımamışsa, ihale dokümanının teslim alınmasını takiben 10 gün içerisinde (Kanunun 21'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda 5 gün),

ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunmak gerekiyor. Başvuru idare tarafından reddedildiği takdirde, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunma yolu açılıyor.

Benim sorum şu:
Müvekkilim, iş sahasına giren bir ihale ilanından, ilanı takiben 12 gün sonra haberdar oluyor. İhale ilanını incelediğinde, Kamu İhale Kanunu'na aykırı hususların yer aldığını fark ediyor. Fakat, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'te belirtilen 10 günlük süre geçmiş olduğundan yukarıda belirtilen prosedürü izleyemiyor. İhaleyi yapan idareye bir yazı yazarak ilgili uygunsuzluğu belirtiyor ve düzeltilmesini talep ediyor. İdare tarafından, ihaleden bir gün önce gönderilen cevap yazısında, konunun incelendiği ve ihale ilanında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığının değerlendirildiği belirtiliyor. Bu yazının gönderilmesinden bir gün sonra da ihale gerçekleştiriliyor.

Bu durumda, ihalenin iptal edilmesi için izlenmesi gereken yol nedir? Bu hususta açılacak davanın ihale tarihini takiben en geç hangi süre içerisinde açılması gerekiyor?

Cevaplarınız için şimdiden çok teşekkür ederim.

Sayın opinio,

Alıntı: Yazan opinio ...Müvekkilim, iş sahasına giren bir ihale ilanından, ilanı takiben 12 gün sonra haberdar oluyor. İhale ilanını incelediğinde, Kamu İhale Kanunu'na aykırı hususların yer aldığını fark ediyor. Fakat, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'te belirtilen 10 günlük süre geçmiş olduğundan yukarıda belirtilen prosedürü izleyemiyor. İhaleyi yapan idareye bir yazı yazarak ilgili uygunsuzluğu belirtiyor ve düzeltilmesini talep ediyor. İdare tarafından, ihaleden bir gün önce gönderilen cevap yazısında, konunun incelendiği ve ihale ilanında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığının değerlendirildiği belirtiliyor. Bu yazının gönderilmesinden bir gün sonra da ihale gerçekleştiriliyor. Bu durumda, ihalenin iptal edilmesi için izlenmesi gereken yol nedir? Bu hususta açılacak davanın ihale tarihini takiben en geç hangi süre içerisinde açılması gerekiyor?...

4734 S.K. m.54 uyarınca "İhalelere Yönelik Başvuru"da bulunabilecek olanlar:
* Aday,
* İstekli,
* İstekli Olabilecekler,
dir.

Aynı Kanun'un 4. maddesinde:
Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler,

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi,

İstekli Olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim,
olarak tanımlanmıştır.

(İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m.5'te de "başvuru ehliyeti" düzenlenmiştir.).

Müvekkilinizin aday/istekli/istekli olabilecek vasfı var mıdır?

Var ise; idare mahkemesine başvurmanız halinde idare mahkemesi 4734 S.K. m.54/2 gereği mercii tecavüzü olduğundan bahisle dilekçenizi idareye gönderir ve idare de (süresi geçmişse) süresinde olmayan başvuruyu reddeder, ancak bu red kararını dava konusu edebilirsiniz.

Yok ise (ki anlatımınız muvacehesinde yok gibi görünüyor); müvekkilinizin zaten şikayet ve/veya itirazen şikayet prosedürü için ehliyetsiz olduğu açıktır. Bu durumda İYUK muvacehesinde idarenin işlemi ile müvekkiliniz çıkarları arasındaki uygun illiyet bağını izah ve ispatınız ile idare mahkemesinde iptal davası açmanız mümkündür.

Saygılar...

Değerli meslektaşım,

Öncelikle cevabınız için çok teşekkür ederim.

Müvekkilim "istekli olabilecek" vasfını taşımaktadır. Mevcut durumu aşağıda çok kısaca özetlemek istiyorum:

Müvekkilim ihale şartnamesini satın almış ve şartnamede kanuna aykırı bir husus tespit etmiştir (ihaleyi yapan idare, teklif verecek firmalardan, kanunda istenemeyeceği açıkça belirtilen bir belge istemekte ve bu husus rekabete engel olmaktadır). Fakat müvekkilim kanunda öngörülen süre içerisinde ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunmamıştır; başvuruyu bir gün geciktirmiştir. Bu sebeple başvurusu ihaleyi yapan idare tarafından reddedilmiştir.

Bu durumda müvekkilim idare mahkemesinde iptal davası açabilir mi? İhale şartnamesinde çok açık bir kanunsuzluk mevcuttur.

Cevabınızı bekler, vereceğiniz bilgiler için şimdiden teşekkür ederim.

Saygılarımla..

Sayın opinio,

Alıntı: Yazan opinio ...Müvekkilim "istekli olabilecek" vasfını taşımaktadır. Mevcut durumu aşağıda çok kısaca özetlemek istiyorum: Müvekkilim ihale şartnamesini satın almış ve şartnamede kanuna aykırı bir husus tespit etmiştir (ihaleyi yapan idare, teklif verecek firmalardan, kanunda istenemeyeceği açıkça belirtilen bir belge istemekte ve bu husus rekabete engel olmaktadır). Fakat müvekkilim kanunda öngörülen süre içerisinde ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunmamıştır; başvuruyu bir gün geciktirmiştir. Bu sebeple başvurusu ihaleyi yapan idare tarafından reddedilmiştir. Bu durumda müvekkilim idare mahkemesinde iptal davası açabilir mi? ...

4734 sayılı Kanun m.55/4 + m.56/1 + m.54/2: “Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.”
düzenlemeleri uyarınca; 2 no'lu mesajımda da belirttiğim üzere dava açmanız halinde idare mahkemesi 2577 sayılı İYUK m.14ve 15 gereği idarî mercii tecavüzü sebebiyle dilekçenizi KİK’e gönderir; onlar da itirazen şikayetin süresinde olmadığından bahisle isteminizi reddeder.

P.S 1: İdare, şikayet başvurusuna verdiği cevapta başvurulacak yolu belirtmemişse bu durumun Anayasa’nın 40/2. maddesine (Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır) aykırı olması yönünde bir savunmanın da değerlendirilebileceği kanaatindeyim.

P.S 2: Kanuna açıkça aykırılık varsa başkaca (şikayet ve itirazen şikayete)başvuranlar da olmuştur. www.ihale.gov.tr adresinden bir sorgulayın isterseniz.

Saygılar...

Değerli Meslektaşım,

Verdiğiniz bilgiler için bir kez daha teşekkür ederim.

Kanuna açıkça aykırılık var. Şöyle ki, İhaleyi yapan idare, ihale mevzuatına açıkça aykırılık teşkil ettiği halde, referans listesi istemiş ve Avrupa Birliği’nde referansı bulunmayan isteklinin teklifinin geçersiz sayılacağını belirtmiş. Üstüne üstlük, bu isteği idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”ni düzenleyen 7’nci maddesinde değil, çok alakasız bir kısmında belirtmiş. Müvekkilim 7’nci maddeye göre hazırlaması gereken bütün belgeleri hazırlayıp tam ihaleye katılacakken, son anda şartnamenin ilgisiz kısmında belirtilen referans listesi gereksinimini fark etmiş. Bu durumda ihaleye sadece 2 gün kala idareye itiraz başvurusunda bulunmuş. Kanunen itiraz başvurusu en geç ihale tarihine 3 gün kala yapılabildiğinden başvurusu reddedilmiş. Bunun üzerine KİK’e başvurmuş, fakat KİK de haklı olarak başvuruyu incelemeden reddetmiş (ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusu ihaleye 2 gün kala yapıldığı için).

Dolayısı ile hem idareye hem de KİK'e zaten başvurulmuş durumda. Dolayısı ile, mahkemenin mercii tecavüzü sebebiyle dilekçemizi KİK’e göndermesi söz konusu olmayacaktır.

Sizce bu durumda dava açarak bir sonuç elde edebilir miyiz?

Not: İdare, şikayet başvurusuna verdiği cevapta başvurulacak yolu belirtmemiş. Ama zaten idareye geç başvuru yapıldığı için ve sonrasında KİK'e de başvurulduğu için buradan bir sonuç elde edemeyiz diye düşünüyorum.

Saygılarımla...

Sayın opinio,

İlk mesajınızda (1 no'lu) idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığını yazdınız:

Alıntı: Yazan opinio ...10 günlük süre geçmiş olduğundan yukarıda belirtilen prosedürü izleyemiyor. İhaleyi yapan idareye bir yazı yazarak ilgili uygunsuzluğu belirtiyor ve düzeltilmesini talep ediyor. İdare tarafından, ihaleden bir gün önce gönderilen cevap yazısında, konunun incelendiği ve ihale ilanında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığının değerlendirildiği belirtiliyor...

Ben de doğal olarak müvekkilinizin başvuru ehliyeti varsa mahkemenin idari mercii tecavüzü nedeniyle başvuruyu "İDAREYE" göndereceğini yazdım. Çünkü önce "şikayet" başvurusu yapılmalı.

Bir sonraki mesajınızda (3 no'lu) "şikayet"başvurusunun yapıldığını yazdınız; fakat KİK'na "itirazen şikayet" başvurusunda bulunulduğunu yazmadınız:

Alıntı: Yazan opinio ...kanunda öngörülen süre içerisinde ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunmamıştır; başvuruyu bir gün geciktirmiştir. Bu sebeple başvurusu ihaleyi yapan idare tarafından reddedilmiştir...

Ben de müvekkilinizin dava açması halinde mahkemenin idari mercii tecavüzü nedeniyle başvuruyu "KİK'NA" göndereceğini yazdım. Çünkü şikayetten sonra "itirazen şikayet" başvurusu yapılmalı. Anayasa m.40'ı da bu durumda KİK'e başvuru süresi geçmiş olacağından KİK İÇİN kullanabilirsiniz diye yazdım, mahkeme için değil.

Hem idareye şikayet başvurusunda hem de KİK'na "itirazen şikayet" başvurusunda bulunulduğunu ise son mesajınızda yazdınız:

Alıntı: Yazan opinio ...hem idareye hem de KİK'e zaten başvurulmuş durumda...

Taksit taksit yazdığınız için, son verdiğiniz bilgiler dahilinde toparlarsak sorunuz şu mudur:
İstekli olabilecek sıfatındaki müvekkil, 4734'e tâbi ihalede, ihale dokümanında mevzuata açıkça aykırılık olduğundan idareye şikayet başvurusunda bulunuyor, fakat şikayet, süresinde yapılmadığından idarece reddediliyor. Bu karara karşı KİK'na yapılan "itirazen şikayet" başvurusu da aynı şekilde reddediliyor. Bu durumda 4734 sayılı Kanun m.57 uyarınca idare mahkemesinde dava açılacaktır. Bu davada idare mahkemesi, konunun esasını inceler mi; yoksa sadece KİK'nun süreye dair kararının doğru olup olmadığını mı araştırır.

Soru bu ise cevap:
4734 S.K.'da şikayet ve itirazen şikayet için öngörülen süreler kamu düzenine ilişkin olmakla mahkemece de re'sen göz önünde bulundurulur. KİK'nun süreye dair hesaplamaları (kararı) doğru ise KİK'nun kararının iptali istemi ile açılacak olan dava reddedilir.

P.S: Açıkça aykırılık olduğuna göre başkaca şikayet ve itirazen şikayet başvuruları vardır diye düşünüyorum. Bu hususu da araştırmanızı öneririm.+ Dava açacaksanız Danıştay 13. Dairesinin 28.02.2013 tarih, 2012/2548 Esas, 2013/522 Karar sayılı kararını da incelemenizi öneririm; bu karardaki bazı kısımlardan yararlanabilirsiniz.

Saygılar...

Detaylı cevabınız için teşekkür ederim.

Aslında taksit taksit yazmam gibi bir durum söz konusu değil. Takdir edersiniz ki, mesajlar arasında zaman geçiyor. İlk mesajımla sizin ilk cevabınız arasında geçen 18 gün süre içerisinde idareye başvuru yapılmıştır. 29.08 tarihli son mesajımdan önce de KİK'e başvuru yapılmıştır.

KİK'in kararını dava konusu edemeyeceğimiz açık; zira KİK'in kararında bir yanlışlık yok. Benim sorum, idareyi dava edemez miyiz, ihalede isteme hakkı olmayan bir belgeyi istemesi sebebiyle.

Bir başka ifade ile, idareye (veya KİK'e) başvuru süresini geçirmesi sebebiyle şikayet ve itirazen şikayet hakkını kaybeden bir istekli, bütün kanuni haklarını kaybetmiş mi oluyor? Bu bence hukukun genel ilkelerine aykırı bir durum. Kanunsuz her eylem dava edilebilmelidir diye düşünüyorum.