ceza genel hukuku sınav sorusu

Ceza genel hukukunda bir sınav sorumuz vardı. Çoğu kişi farklı cevapları işaretlemiş ortak bir paydada buluşamadık.
Soru şu şekilde:
A şahsı B şahsına öldürme kastıyla Aids mikrobu taşıyan iğne saplıyor. Olayımızda,
A)kasten yaralama
B)kasten öldürmeye teşebbüs
C) neticesi ağırlaştırılmış kasten yaralama
D)Fikri ictima

Yaptığım araştırmada da çelişkiye düştüm özellikle C ve D şıkları arasında. D şıkkı için: olayda hem kasten yaralama hem de öldürmeye teşebbüs gibi 2 farklı suçun tek bir fiille işlenmesi sebebiyle fikri içtima olabilir gibi duruyor. Bunun yanında C şıkkı için de: Md87/1 d bendi olaydaki suçu kapsıyor gibi.

NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ YARALAMA

Madde 87 - (1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde beş yıldan az olamaz.

Ben sınavda bu soru için neticesi ağırlaştırılmış kasten yaralama suçu olduğunu düşünerek C şıkkını işaretlemiştim.sizce doğru cevap hangisi olabilir?

olaya göre tek bir suç var; kişi ölmüşse kasten öldürme aksi halde kasten öldürmeye teşebbüs.

failin kastı "öldürmek" olduğundan c şıkkı olamaz.

yine ortada tek bir suç olduğundan fikri içtima da olamaz.

diye düşünüyorum saygılar.

Alıntı: Yazan efekankaptan A şahsı B şahsına öldürme kastıyla Aids mikrobu taşıyan iğne saplıyor.

Soruyu eksik yazmadığınızdan emin misiniz? Şu haliyle olayda netice alt unsuru açığa kavuşturulmamış. A şahsı iğneyi saplamış fakat B'ye ne tür bir zarar verdiği belli değil. B maruz kaldığı eylem sonucunda ölmemişse, A da öldürme kastıyla hareket ettiğinden Kasten Öldürmeye Teşebbüs şıkkının doğru olacağını düşünüyorum. Olay aynı zamanda klasik bir geçit suçu örneği teşkil ediyor. Bu yüzden sadece daha ağır olan eylemin cezalandırılmasıyla yetinilir. Fikri içtima değil görünüşte içtima vardır.

yaralama suçundan bahsedemeğiz.Kişi ölmüşsse kasten öldürme, ölmemişse kasten öldürmeye teşebbüs olur.

Bence doğru cevaplamışsınız. Şöyle ki öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilemez. Çünkü fiilin icrasına başlanmış ve eylem gerçekleştirilmiş. Teşebbüs aşamasında kalan bir durum yok. Ayrıca aids mikrobunun mutlak olarak ölüme yol açacağı da bu ölüm gerçekleşmeden kabul edilemez. Her hastalık gibi kişi yaşamını yitirmeden önce tedavinin bulunması mümkündür. Tck m. 86' da yaralama eyleminin başkasının sağlığının bozulması yoluylada gerçekleşebileceği düzenlenmiştir. Belirttiğiniz gibi tck m. 87/d bu suçun nitelikli halini oluşturur.
Yalnız soru ceza genel değil çok ceza özel sınav sorusu gibi

Soruda eksiklik var, sonucun ne olduğunun bilinmesi lazım. Ona göre bir cevap verilebilir. Hangilerinin olmayacağına gelince;

- C şıkkı olmaz, neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış kasten yaralama olması için yaralama kastının olması lazım. Sizin dediğinize göre "öldürme kastı" var. Burada yaralamaya göre değerlendiremeyiz.
- Haliyle kasten yaralama, A şıkkı da olmaz.
- Fikri içtima konusunda fikir belirtmek için sonucu da bilmek gerekir.

Hocanızın kim olduğunu merak ettim. Soru güzel; ama tartışmalı bir konu, test değil, klasik tarza uygun bir soru bence.

Aids hastalığının öldürücü etkisi kullanılmak istenmiştir. Sonucun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği önemli değildir. Öldürmeye teşebbüs etme ayrı bir suç ve yaralama ise ayrı bir suçtur. Birleşme söz konusu olduğundan kesinlikle fikri içtimadır.

Öncelikle soru ibaresinde ''öldürme kastıyla'' ifadesi bulunduğundan; saik kasten öldürme olarak belirgin haldedir.Keza kişi zaten Aids mikrobunun ölümcül nitelik taşıdığını bilerek öldürme kastıyla hareket etmiştir.Bu nedenle yaralama kastı söz konusu olamaz.
Netice yani ''ölüm'' gerçekleşmeden netice sebebiyle ağırlaştırılmış kasten yaralamadan bahsetmemiz de isabetsiz olur.Netice olan ölümün gerçekleşip gerçekleşmeyeceği kesin değildir.Sadece yerleşmiş bir karine mevcuttur bu da ''Aids öldürür'' karinesidir.Ceza hukukunda karineler geçerli olmaz..Korayoz isimli üyemizin değindiği gibi ölüm gerçekleşmeden tedavinin bulunması mümkündür.Tüm bu sebepler göz önüne alındığında;Öldürme kastıyla yapılan eylemin ölüm neticesini gerçekleştirmediği,sadece hedeflediği ancak neticenin muğlak olması nedeniyle ''kasten öldürmeye teşebbüs'' suçunun işlendiği kanaatindeyim.

Saygılarımla.

öldürme kastı ile hareket edilmiş ama teşebbüs olması içinde kanunen "elverişli hareketlerin yapılması"gerekir.İğneyi saplamak öldürmeye elverişli hareket midir.Aids hemen öldüren hatta doğrudan ölüme neden olan bir virüs de değildir.İğne saplanan mağdurun ölmemesi bu olaya ilişkin tesadüfi bir hal olmayıp (örneğin hırsızlık için bir cebe el atılıp paranın diğer cepte olması)işlenemezlik mevcuttur.
Yapılan fiil olsa olsa zorlama bir yorumla eziyet suçunu oluşturur

buradaki imkansızlık halinin sayın hukuk_işçisi'nin dediği gibi mutlak değil nisbi bir imkansızlık hali olduğunu düşünüyorum. Sonuçta kullanılan araç, öldürme ihtimali düşük de olsa öldürmeye elverişli bir araçtır. Nisbi imkansızlık hali olduğu için de burada öldürmeye teşebbüs suçu olduğu kanaatindeyim.

Burada açıkça adam öldürmeye tam teşebbüs vardır. Çünkü aıds gibi öldürücü olduğu tıbben bilinen bir virüsün bulaştılması durumunda kişinin öleceği açıktır. Tıbbı olarak tedavisi mümkün bulunmayan bir rahatsızlığa sebebiyet verilmektedir. Ancak kişi ölünceye dek adam öldürmeye teşebbüsten cezalandırılacaktır. Karar kesinleşse, cezanın infazına başlanmış hatta infaz bitmiş olsa dahi kişinin ölümü halinde dosya yenilenecek ve adam öldürmeden ceza verilecektir. Eskiden çekilen ceza TCK 40 gereği mahsup edilecektir.(1 CD.16.5.1994 1547/1538 sayılı kararı da benzer mahiyettedir.)

. Olayın basit kasten yaralama olarak nitelendirilmesi mümkün değildir çünkü aids mikrobu öldürücü sonuçlar da doğurabilmektedir. İş bu yaralanmanın kişi açısında çok ağır sonuçları olacaktır. Sanık da aids mikrobunun mağdurda yaratacağı tahribatı bilerek eylemi gerçekleştirmiştir. Bu nedenle yanıtınızın doğru olduğu kanısındayım.

bilindiği gibi aids hastalığı bulaşıcı ve öldürücü bir hastalıktır.Fikri içtimaı bir seçenek olarak düşünürseniz; Türk ceza kanun'da kamu güvenliğine karşı düzenlenmiş olan somut tehlike suçu kapsamında ele alınmalıdır.

Sorudaki örnekte teşebbüsten söz edebilmemiz için; teşebbüsün unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlememiz gerekecektir. Örnekte; adam öldürme kastıyla hareket edildiği belirtildiğinden manevi unsur gerçekleşmiştir. Maddi unsurun gerçekleşmesi için ise işlenmesi kastedilen suçun gerçekleşmesini sağlayacak elverişli hareketlerin icrasına başlanmalı; ancak bu icra hareketlerinin sonuna kadar götürülememesi yahut icra hareketlerinin tamamlanmasına rağmen sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Örnekte icra hareketleri sonuna kadar götürülmüş; ancak sonuç gerçekleşmemiştir. Peki söz konusu icra hareketleri ölüm sonucunun gerçekleşmesi için elverişli hareketler kapsamında mütalaa edilebilir mi? Bu noktada şu soruyu da sormamız gerekmektedir: “Elverişli hareketler suç fiilini derhal oluşturabilecek nitelikte mi olmalıdır?” Bu soruya Toroslu: “Hareketin elverişli olması demek, suç fiilini derhal oluşturabilecek nitelikte olması demektir” şeklinde yanıt vermektedir. (TOROSLU, N.; Ceza Hukuku, Ankara 2005, s. 194)

Bu çerçevede değerlendirmemizi şu şekilde tesis edebiliriz:

Her ne kadar Aids için halen kesin olarak bilinen bir tedavi yöntemi bulunmasa da, HIV virüsüyle enfekte olan insan vücudu bu virüsten hiçbir şekilde kurtulamasa da, milyonlarca insan bu hastalıktan ölmüş olsa da, söz konusu virüsü bulaştırmak suretiyle suç fiilinin derhal yahut makul sayılabilecek bir süre içerisinde oluşturulabileceğini söylemek güçtür. Hatta suç fiilinin yani ölüm olayının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği dahi şüphelidir.

Bu çerçevede söz konusu icrai hareketin elverişli hareketler kapsamında mütalaa edilemeyeceği dolayısıyla olayda öldürmeye teşebbüs olmayacağı kanaatindeyim.

Diğer bazı katılımcıların da belirttiği gibi olayda, ‘neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama’ olduğunu düşünüyorum; ancak kanımca suçun nitelikli halini 87 (1)-d değil; 87(2)-a hükmü oluşturmaktadır.

Alıntı: 87 (2) Kasten yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, ... Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. ..

Saygılarımla.

Bu konuyla ilgili bir kaynakta aynı örneğe ulaşma imkanı buldum. Kaynakta aids virüsü yıllar sonra etkisini göstereceği için kasten öldürmeye teşebbüs olur diyor ve şöyle devam ediyor: "virüsün etkisini göstereceği ve mağdurun mutlaka ölecek olması failin tamamlanmış öldürmeden dolayı cezalandırılmasını gerektirmez. Cezalandırma mevcut neticeye göre yapılacaktır. Neticenin ileriki bir zaman içinde mutlaka meydana gelecek olması bu bakımdan önemli değildir." Bu durumda da doğru cevabımız B oluyor sanırım.

av.adnan beyin belirttiği karar metnini ekliyorum.


T.C. YARGITAY
1.Ceza Dairesi

Esas: 1994/1547
Karar: 1994/1538
Karar Tarihi: 16.05.1994

ÖZET: Fiilin aynılığı hususunda iddianamede yer alan maddi vakıa ile sınırlıdır. Fiil mahkeme tarafından yargılanabildiği ölçüde mevcuttur. Fiilin önceki ve yargılamada aynı olup olmadığı hakkında karar verirken mahkemenin olayı yargılamak yetkisinin hukuken var olup olmadığına bakılmamalı, fiili durumun maddi bakımdan mümkün olup olmadığı esas alınmalıdır. Hüküm kesinleştikten sonra mağdurun ölmesi nedeniyle birinci yargılamada fiili durum "ölüm" olayını mahkeme göz önünde bulundurmamıştır. Mahkemenin bu durumu göz önünde bulundurarak karar vermesi mümkün değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2.6.1986 tarih, 98/324 sayılı kararındaki ve yukarıdaki gerekçeye göre "öldürme" suçundan ek dava açılarak yapılacak yargılama sonunda verilecek cezadan daha önce verilmiş ve kesinleşmiş olan varlığını muhafaza eden hükümdeki cezanın mahsubuna karar verilmesi gerekmektedir


(1412 S. K. m. 327) (765 S. K. m. 450, 70)

Dava: Hüsamettin'i taammüden öldürmekten sanık Doğan'ın yapılan sorgulanması sonunda, müebbet ağır hapis cezasıyla hükümlülüğüne, eski kesinleşmiş müebbet ağır hapis cezsından dolayı TCK.nun 70. maddesi uyarınca bir yıl geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmesine ve yargılamanın yenilenmesine ilişkin, (Burdur Ağır Ceza Mahkemesi)nden verilen 9.12.1993 gün ve 61 karar sayılı hüküm re'sen temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası C. Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Dairemize gönderilmekle incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Karar: Sanık Doğan'ın Hüsamettin'i taammüden öldürmeye tam teşebbüs suçundan Burdur Ağır Ceza Mahkemesi'nin 21.3.1991 tarih, 1991/61 esas, 1991/20 sayılımahkumiyet kararı Yargıtay Birinci Ceza dairesi'nin 5.7.1991 tarihli, 991/1489-1992 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiş, 31.3.1993 tarihinde ölen Hüsamettin'in ölümünün ateşli silah yaralanmasına bağlı kafatası kırığı ve beyin dokusu lezyonu ve bunun sonucunda oluşan geç komplikasyonlar olduğu 8.3.1993 tarihli Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı'nın raporunda tespit edilmiştir.

Taammüden öldürmeye tam teşebbüs nedeniyle verilen mahkumiyetle ilgili kesin hüküm karşısında mahkeme CMUK.nun 327/5. madde ve fıkrasına göre yargılanmanın yenilenmesine karar vermiştir.

Ortada mevcut kesin hüküm karşısında yeniden yargılama söz konusu olduğundan "kesin hüküm" üzerinde durmak gerekmektedir.

"Kesin hükmün" biri olumlu, diğeri olumsuz iki etkisi vardır.

a- Olumlu etkisi bağlayıcılık.

b- Olumsuz etkisi ise hükmün konusunu oluşturan eylemlerden dolayı aynı kişinin ikinci defa koğuşturulamamasıdır. Öğretide "Nebis in idem" olarak ifade edilmektedir. Kesin hükmün etkisinden söz edebilmek için,

a- Kişinin aynı olması,

b- Fiilin aynı olması gerekmektedir.

Birinci şartta tereddüt yoktur. Fiilin aynılığı hususunda iddianamede yer alan maddi vakıa ile sınırlıdır. Fiil mahkeme tarafından yargılanabildiği ölçüde mevcuttur. Fiilin önceki ve yargılamada aynı olup olmadığı hakkında karar verirken mahkemenin olayı yargılamak yetkisinin hukuken var olup olmadığına bakılmamalı, fiili durumun maddi bakımdan mümkün olup olmadığı esas alınmalıdır. Hüküm kesinleştikten sonra mağdurun ölmesi nedeniyle birinci yargılamada fiili durum "ölüm" olayını mahkeme göz önünde bulundurmamıştır. Mahkemenin bu durumu göz önünde bulundurarak karar vermesi mümkün değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2.6.1986 tarih, 98/324 sayılı kararındaki ve yukarıdaki gerekçeye göre "öldürme" suçundan ek dava açılarak yapılacak yargılama sonunda verilecek cezadan daha önce verilmiş ve kesinleşmiş olan varlığını muhafaza eden hükümdeki cezanın mahsubuna karar verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, sanık lehine iadeyi muhakeme sebeplerini içeren CMUK.nun 327/5. maddesinin uygulanması imkanı olmadığı halde usule aykırı karar verilmesi,

Mahkemenin kabulüne göre, CMUK.nun 327/5. maddesine göre naip hakimin incelemesini müteakip muhakemenin yenilenmesine karar verildikten sonra duruşma açılıp sanığın sorgusu yapılmadan karar verilerek usule riayet edilmemesi,

Sonuç: Yasaya aykırı olup, re'sen kabili temyiz olan hükmün tebliğnamedeki düşünce hilafına (BOZULMASINA), Üye Osman Şirin'in sanık aleyhine iadeyi muhakeme şartları mevcut olduğundan CMUK.nun 330/1. madde ve fıkrası gereğince yargılanmanın yenilenmesine karar verilerek yapılacak duruşma ile sanığın yeniden yargılanması gerekeceği yolundaki oyuna karşılık 16.5.1994 günü ekseriyetle karar verildi.

KARŞI OY

Konu; öldürmeye tam kalkışmaktan TCY.nın 450/4, 62, 59. maddeleri uyarınca mahkum edilip hükümlülüğü kesinleşerek infaza verilen ve halen infazı sürmekte bulunan şahsın, mağdurun ölmesi ve ölümün sanıktan sadır olan yaralamanın doğal sonucu olduğunun Adli Tıp raporuyla anlaşılması durumunda, TCY.nın 450/4. maddesi mucibince yeniden yargılanıp yargılanamayacağı ve yargılanacaksa yönteminin ne olacağıdır.

İncelemeye konu olayda, sanık Doğan, Burdur Ağır Ceza Mahkemesi'nde dava nakli yoluyla yargılanmış, 21.3.1991 gün ve 61-20 sayılı kararla, maktül Mehmet'i öldürmekten TCY.nın 450/8, 59. maddeleri uyarınca ömür boyu ağır hapse, müdahil mağdur Hüsamettin'i öldürmeye tam kalkışmaktan TCY.nın 450/4, 62, 59. maddelerince 16 yıl 8 ay ağır hapse ve ayrıca yasak silah taşımaktan hapis ve para cezasına mahkum edilmiş, Yasanın 73. maddesi uyarınca ağır hapis ve hapis cezaları altı ay geceli gündüzlü hücre hapsi cezasına çevirtilmiştir. Bu karar, Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin 5.7.1991 günlü ve 1489-1992 sayılı onayı ile kesinleşmiş, hükümlünün cezasının infazına 31.7.1991 gününde başlanılmıştır.

Ancak, infaz süresince 31.1.1993 tarihinde mağdur müdahil Hüsamettin ölmüş, Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığı'nın otopsi raporuyla "bu ölümün, ateşli silah yaralanmasına bağlı kafatası kırığı, beyin doku lezyonu ve bunlarla gelişen geç komplikasyonlardan kaynaklandığı ve eylemin doğal, irtibatlı ve beklenir sonucu olduğu" bildirilmiştir.

Bu gelişme karşısında Burdur C. Savcılığı, 18.6.1993 günlü yazısıyla "yargılamanın yenilenmesi" isteminde bulunmuştur.

Burdur Ağır Ceza Mahkemesi, 7.10.1993 günlü kararıyla CYUY.nın 327/5. maddesine göre yargılamanın yenilenmesi isteminin "yeni kanıt oluşumu" gerekçesiyle kabul etmiş ve aynı Yasanın 337/1. maddesine göre üye hakimini soruşturmayla görevlendirmiştir. Üye hakim, hükümlünün ve ölenin eşinin ifadelerini talimatla almakla yetinmiş ve dosyayı heyete sunmuştur. Mahkeme, 9.12.1993 günlü oturumda C. Savcısından, ölen Hüsamettin'in katline ilişkin görüş sormuş ve ilk yargılamadaki 1990/61 esas sayıyla ancak karar nosu dahi taşımayan ek kararıyla sanık Doğan'ı, maktül Hüsamettin'i tasarlayarak öldürmekten TCY.nın 450/4, 59. maddeleri uyarınca ömür boyu ağır hapse mahkum etmiş, önceden verilip kesinleşen aynı tür diğer cezayı gözeterek Yasanın 70. maddesine göre, içtima yoluyla "bir yılı geceli gündüzlü bir hücrede tecrit ile ömür boyu ağır hapsin infazına hükmetmiş ancak öldürmeye kalkışmak nedeniyle önceden verilip kesinleşen ve infazına devam edilen hükmün iptali yoluna gitmemiştir.

Bu kararı, CYUY.nın 305/1. maddesi uyarınca re'sen inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi, hükümlünün kesin hüküm sonrası oluşan ölüm nedeniyleyeniden yargılanması gerekeceğini kabul etmiş, ancak Dairenin sayın çoğunluğu bu yargılanma için uygulanacak yöntemin "yargılamanın yenilenmesi" olamıyacağını, öldürme suçundan dolayı ek iddianame ile yeni bir dava açtırılması ve öldürmeden hüküm kurulduğunda, teşebbüs gerekçesiyle önceden verilen ve kesinleşerek infazına başlanan cezanın mahsubuna karar verilmesi gerekeceğini bildirmiş ve ayrıca yerel mahkemenin yargılamayı yenilemede uyguladığı usulün de yasal merasime uymadığına işaret ederek hükmü bozmuştur.

Bize göre; iddianameyle yeni dava açtırmak ve verilecek yeni cezadan kesinleşmiş eski mahkumiyetin "mahsubuna" hükmederek konuyu çözüme ulaştırmak mümkün olmadığı gibi böyle bir yöntemin yasal dayanağı da bulunamıyacaktır.

Gözardı edilmemelidir ki; yasa koyucu TCY.nın 68-80. maddeleriyle sadece suç ve cezaların içtimai kavramlarını kurala bağlamış ve fakat bir cezanın diğer cezadan yada bir mahkumiyet hükmünün diğer bir mahkumiyetten mahsubuna yer vermemiştir. Esasen müebbet ağır hapisten süreli hapsin mahsup olanağı da yoktur.

Bir kişinin maruz kaldığı silahlı saldırı adli yanılgı ile öldürmeye kalkışma sayılmış, bu doğrultuda mahkumiyet hükmü tesis olunmuş ve bu kararkesinleşmiş ise, şahsın aldığı yara sonucu sonradan ölmesi halinde, ilk kararın kesin hüküm mahiyeti arzettiğini ve CYUY.nın 253. maddesi uyarınca artık öldürme suçundan bahisle dava açılamayacağını, açılması durumunda da redde mahkum olacağını kabullenebilmek mümkün olmamalıdır.

Bu konuda sayın çoğunlukla aynı fikri paylaşarak deriz ki; ilk yargılamada mağdur hayattadır, ölümü davaya konu değildir. Hüküm de ölüm gereğini içermemektedir. Şahıs sonradan öldüğüne ve yeni yargılamada ölüm hadisesi ilk olarak yer alacağına göre her iki davanın aynı konuyu kapsamadığı ortaya çıkmaktadır.

Ancak nevar ki; ilk dava ve karar ile sonraki davanın konusu bütünüyle farklı da değildir. Suç kastı ve icra hareketleri itibariyle birlik varken sadece eyleme vasıf veren sonuçta farklılışma söz konusudur.

Kabul edilmek gerekir ki; olağandışı bir vakıa niteliğinde bulunan ve bu istisnai halin nedeniyle yasa koyucu tarafından gözönünde tutulamayarak usuli yönteme bağlanamayan bu tür olaylar, ancak "kıyaslama ve yorum geliştirme yöntemiyle" çözüme ulaştırılabilecektir.

CYUY.nın 253/3. maddesinde tanımını bulan ve sonraki davanın reddini zorunlu hale sokan "kesin hüküm" halinin bu olayda var olmaması, "ek iddianame ek dava" yoluyla çözümü bir an için düşündürmekte ise de, eylemi öldürmeye kalkışma sayarak verilen ve kesinleştirilerek infazına girişilen ilk kararın varlığını ve sonuç hasıl etmeye devam edebilme niteliğini bu yolla ortadan kaldırmak mümkün olamıyacaktır.

Çünkü, ek dava ile TCY.nın 450/4, 59. maddeleri uyarınca yeni bir ceza tertip olunacak ve bu kararda kesinleşecektir. Bu durumda geçerliliğini koruyan ve infazı zorunlu olan iki kararla karşı karşıya kalınacaktır. Aynı eylemin tam kalkışma evresini cezalandıran hükümle tamamlandığını kabul edip yaptırıma konu eden ikinci hüküm çatışacaktır.

Gerek Ceza ve gerekse Usul Yasasında bu yöntemle; aynı eylemin hem kalkışmasını hem de tamamlanmış halini ayrı ayrı ceza yaptırımına bağlamaya izin veren bir kural olmadığı gibi, eyleme kalkışmaktan verilip kesinleşerek infazına başlanmış bir mahkumiyeti, tamamlanmış eylemden verilen mahkumiyetten "mahsup" ettirmeye olanak sağlayan bir kural da bulunmamaktadır.

"Mahsup kavramı TCY.nın 40. maddesiyle düzenlenmiş olup ancak "hükmün kesinleşmesinden evvel vukubulan ve o yargılama nedeniyle vaki olan tutukluluğun ceza mahkumiyetinden indirilmesine" olanak vermektedir. Ancak bu kavramı, kesinleşmiş bir mahkumiyetin yok sayılmasına, ya da iptaline yahut bir diğer mahkumiyetten indirilmesine imkan verecek yapıda değildir. Her ne kadar 6.3.1940 gün ve 5/68 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 40. madde kapsamını yorumla genişletmiş ve beraatle sonuçlanmış bir diğer yargılama nedeniyle vaki olan tutukluluğun belli koşullarda sonraki mahkumiyetten mahsubu olanağı sağlatmış ise de; bu içtihat dahi bir mahkumiyetin diğer mahkumiyetten düşülmesine ya da diğeri içinde eritilerek geçerliliğini yitirmesine müsait bir içerik taşımamaktadır.

"Cezada kanunilik" kuralı esastır. Bu kural ceza yargılaması için dahi geçerlidir. Yargı yönteminde yasal kaidelerden uzaklaşmak ve hızlı muhakemenin ya da aklın gereği bu olmalıdır diyerek bir başka usule yönelmek doğru sayılamamalıdır. Eğer bir ceza mahkumiyetinin bir diğer mahkumiyetten mahsubu öneriliyorsa, kanunilik "kuralının doğal sonucu olarak böyle bir işlemin "yasal dayanağı" mutlaka gösterilebilmelidir.

Oysa, sayın çoğunluğun önerisine uyularak ek iddianame ile öldürme fiilinden dava açtırılıp yeni bir mahkumiyet kararı alındığında, teşebbüsten verilip kesinleşen ve infazı süren eski karar, hangi yasa maddesine dayanılarak yok sayılacak ya da iptal edilecektir. TCY.nın 40. maddesini bu ahvalde devreye sokmak ve aranan iptal sonucunu bu yöntemle elde edebilmek olanaksızdır. Geniş bir yorumlama ile ya da kıyas yoluyla bu maddeyi uygulamak ve metni zorlayarak mahsup yoluyla konuyu çözümlemeye yeltenmek ise bir başka yasağı ihlal olacaktır. O da "ceza kuralının kıyas yoluyla uygulanamayacağıdır". Kaldı ki 40. madde, önceki mahkumiyetin ne icrasını tehir ettirebilecek ne de iptalini olanaklı kılabilecektir.

Öyleyse karşılaşılan hukuki sorunun çözümünde ancak ve mutlaka; önceki kesinleşmiş hükmün iptaline, aleyhe yeni mahkumiyet hükmü alınmasına, bu yargılama süresinde de eski hükmün icrasını tehire olanak sağlayabilen bir usuli yönteme kesin gereksinim bulunmaktadır.

Bu gereksinim için tek seçenek kanımızca, CYUY.nda 4 kitap Birinci fasılda tanımlanan YARGILAMANIN YENİLENMESİ yoludur.

Zira, sadece bu yöntemle kesinleşmiş önceki karar iptal edilebilecek ve yerine kaim olacak yeni bir mahkumiyete hükmedilebilecektir. Yine bu yöntemle gerektiğinde eski kararın icrası tehir olunabilecektir.

Olayımızda tam kalkışmaktan mahkum olan hükümlü, mağdurun ölümü nedeniyle tamamlanmış fiilden dolayı yeniden yargılanacağından ve cezası ağırlaşacağından, yenilenecek mahkumiyetin aleyhe olacağı tartışılmazdır. Bu nedenledir ki, Usul Yasası'nın 330. meddesinde sıralanan ve dört paragraf altında tarif olunan sebeplere dayanılabilecektir.

Kabul edilmelidir ki; kesinleşmiş kararın dayanağı belgelerden birisi ve belki de en önemlisi mağdur Hüsamettin'e ait kesin rapordur. Bu raporda Adli Tıp, "şahsın hayati tehlike geçirdiğine ve yaralamanın 45 gün iş ve güçten engeller düzeyde olduğuna" dair görüş bildirmiştir. Bu görüş "kesin nitelikte" gösterilmesine ve sonradan vukubulabilecek bir ölümle irtibatlanmıyacağı anlamını taşımasına rağmen şahsın 31.1.1993 tarihinde ölmesi üzerine yapılan otopsisinde aynı kurum hatasını zımnen kabulle farklı bir görüş bildirmiş, vaki ölümü önceki etkili eylemden gelişen ancak gelişimi yavaş ve sinsi düzeyde oluşan nedenlere bağlamıştır. Böylece kesin nitelikli ilk rapor geçerliliğini ve değerini yitirmiştir. Otopsi raporu ve sergilediği görüş, "yeni vakıa ve yeni kanıt" niteliğinde ise de bu tür belgelerle "yeni kanıt olduğu gerekçesine" dayanılarak şahsın aleyhine yargılama yenilenemiyeceğinden Usulün 330/1-2. madde ve bentlerinin genişletilmiş yorum ve kıyas yoluyla uygulanmasına yönelmekten başka olanak kalmamaktadır. "Kıyas" ceza yasasında mümkün değil ise de, usul yasasında geçerli bulunduğundan, çözüm çaresi arayışında yararlanılabilecek bir vasıta olabilecektir. Aksi halde şahsı, sonradan oluşmuş ölümle sorumlu tutabilmenin, yasal çaresi sağlanamıyacaktır.

"Kıyas" yöntemi uygulandığında denilebilir ki hükümlünün mağdura yönelik eylemini hayati tehlike doğurur ve 45 gün iş ve güçten engeller düzeyde gösteren ve kesinlik iddiası taşıyan rapor gerçeği yansıtmamış, sahte bir vesikanın inandırıcılıktan uzak oluşu misali mahkemeyi yanıltmıştır.

Adli Tıp Kurumu, CYUY.nın 66/3. maddesine göre resmi bilirkişi sıfatıyla ceza yargıcına yardım eden bir kuruluştur. Bu Kurum'un ya da Kurum'a dahil bir bilirkişinin velev ihmal sonucu da olsa yanılgılı bir belge düzenlenmiş olması, Usul Yasasının 330/2. maddesinde zikredildiği üzere, "bilirkişinin hükme tesir edecek surette sanık lehine ihmal ile hakikat hilafına rey ve mütalaa beyan etmesi" sayılmalıdır.

Nitekim olayımızda da bu durum gerçekleşmiştir. Kabul zorulluluğu vardır ki; olaydan iki yıl sonra ölen ve ölümü eski kurşun yaralanmasıyla doğrudan irtibatlandırılan Hüsamettin'in yaralanmasını adli yönden 45 gün iş ve güçten engel düzeyde sayan ve kesin olduğunu bildirmek suretiyle muhakemenin bitişine neden olan ilk rapor bir ihmalin ve eksik değerlendirmenin ürünüdür. Beşeri yanılgı çizgisinde değerlendirilse dahi bu ilk raporu yeminli resmi bilirkişi sıfatıyla düzenleyip imzalayan ve böylece görüşünü bu doğrultuda saptayarak sanığın öldürmeğe kalkışmaktan ceza almasını sağlayan yetkililer, "ihmal suretiyle böyle bir neticeye varmak ve ilk hatalı raporu 330/2. madde ve bendinde tarif edilen "bilirkişinin hataya dayalı reyi" sayarak yargılamanın aleyhe yenilenmesi sebebi telakki etmek, herhalde zorlama olmayacaktır. En azından bu yöntem, sayın çoğunluğun benimsediği usule göre daha yasal ve daha savunulur düzeyde sayılabilecektir.

Bu yöntem benimsenerek yargılama aleyhe yenilendiğinde; kesinleşmiş ilk karar Usulün 341/1. maddesi uyarınca iptal edilecek, öldürme fiilinden bahisle yeni hüküm verilecek ve hatta 328. maddesi uyarınca önceki hükmün icrası dahi, gerekirse tehir olunabilecektir. İlk hüküm iptal edildiğinde yargılama icabı tutuklulukta geçen süre ile infazda geçen müddet TCY.nın 40. maddesinde tarif olunan "mevkufiyet" niteliğine dönüşecek ve son hükümle verilen cezadan yasal dayanağı da gösterilmek suretiyle "mahsup" olunabilecektir.

Bu genel izahat ışığında incelendiğinde görülmektedir.

Yerel Mahkeme, hukuki sorunu çözümleyebilmek için isabetli bir saptamayla yöntemi belirlemiş, "yargılamayı yenilemiştir."

Ancak;

1- Usul Yasasının aleyhe yenilemeyi düzenleyen 330/1-2. maddelerinden yararlanmak yerine sadece lehte yenilemeye olanak veren 327/5. maddesinden yola çıkmak suretiyle yasal dayanakta yanılgıya düşmüş,

2- Yasanın 336. maddesine göre yargılamayı yenilemeye usulen karar verdikten, 337. maddeye göre üyesini kanıt toplamak üzere görevlendirdikten, üye hakimin naip sıfatıyle kanıt derlemesinden sonra 338/son maddesimucibince yargılamanın yenilenmesine esastan hükmeyledikten sonra; duruşma açma, sanığın bir de heyet huzurunda veya zorunlu ise istinabe ile savunmasını alma gereğini duymayarak ve hatta hükümlünün son Adli Tıp otopsisine itiraz hakkını da tanıyıp bu yönde soruşturmayı genişletmeye lüzum olup olmıyacağını tartışmayarak savunmayı kısıtlamak suretiyle usule aykırı davranmış,

3-341/1. madde uyarınca, eski hükmün öldürmeye tam kalkışmaya ilişkin bölümünü de iptal etmeyerek usul kuralını ihlal eylemiştir.

Bir başka ifadeyle yerel mahkeme, yöntemini doğru seçmiş ancak bu yöntemin yasal ve zorunlu gereklerini yerine getirmemiştir. Karar sadece bu eksikler nedeniyle hatalıdır.

Bu gerekçelerle; sayın Daire çoğunluğunun, yargılamanın yenilenmesinde yerel mahkemece yapılan hatalı ve eksik uygulamaya işaretle kararı bozmasına katılıyor ancak yargılamanın yenilenmesi yöntemini hatalı bulup ek dava ikamesini ve mahkumiyetlerin mahsubunu öneren bozma gerekçesine katılmıyorum.

kesinlikle b şıkkı yani kasten öldürmeye teşebbüs. çünkü kasıt konusunda bir şüphe yok. aıds hastalığının ölümcül olduğu herkes tarafından bilinir. aıdsli iğneyi mağdura batıran fail, aidsin ölümcül olduğunu bildiğinden ve batırma eylemini kasten yaptığından suç kasten öldürmeye teşebbüstür. eğer mağdur ölürse kasten öldürme olurdu.
neticesi sebeiyle ağırlaşmış yaralama olmaz. çünkü eylemi yaralama olarak değerlendiremeyiz

Sanırım soru eksik... "Saplamış"... Peki netice ne? Öldü mü ölmedi mi? Sanırım ölmedi, çünkü şıklardan bu anlaşılıyor. Ölseydi şıklar arasında kasten adam öldürme olurdu, olmadığına göre teşebbüs...

Fikri içtima olmaz çünkü tek fiil ve tek suç var, kasten yaralama olamaz çünkü soruda "öldürme kastıyla..." deniyor. Neticesi sebebiyle ağırlaşan kasten yaralama olamaz çünkü yine soruda "öldürme kastıyla" deniyor. Eğer kasıt öldürme ise bundan daha ağır bir netice olamayacağından ağırlaşan neticeden de söz edilemez.