Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Hukuk Sohbetleri Hukuki yorumlar, görüşler ve tartışmalar.. Soru niteliği taşımayan her türlü hukuki sohbet için.

Avukatin sir saklama yukumlulugu konusunda kaynak onerir misiniz?

Yanıt
Konuyu Değerlendirin Konu İçinde Arama Konu Araçları  
Old 27-02-2015, 23:25   #1
av.yasemin aydin

 
Kitap Avukatin sir saklama yukumlulugu konusunda kaynak onerir misiniz?

Merhaba arkadaslar,
Ben su an master yapmaktayim. Turkiye ve Amerika'daki avukatlarin sir saklama yukumlugulugunun kiyaslamasina iliskin makale yazmaya calisiyorum. Fakat internetten Turkiye'de ki sir saklama yukumlulugunu anlatan makaleler; kanunlarla sinirlandirilmis ya da Avrupa'yi esas alarak yazilmis makalelerden olusuyor. Ancak bunlar bana cok da elle tutulur gelmedi, avukatlarin gercek anlamda yasadigi deneyimleri anlatmiyor. Turkiye'de avukatlar, sir saklama sorumluluguna aykiri davraninca ne gibi islemlere maruz kaldiklarina ya da ceza aldiklarina dair somut disiplin cezasi kararlari ve davalar var mi? Belki Tr'de cok fazla avukatlik deneyimim olmadigi icin kaynak bulamiyorum. Beni bunlara iliskin kaynak bulma konusunda aydinlatir misiniz? Tesekkurler
Old 02-03-2015, 09:04   #2
av.murat kılıç

 
Varsayılan

Merhaba
Kaynak tavsiye edemeyeceğim ama konu ile ilgili bir yagıtay kararı ekleyebilirim.



YCGK
Esas : 1999/1–213
Karar : 1999/219
Tarih : 28.09.1999
AVUKATIN TANIK OLARAK DİNLENMESİ
TANIĞIN HÜVİYETİNİ TESBİT ZORUNLUĞU
HUKUKA AYKIRI ŞEKİLDE ELDE EDİLEN DELİLLER
DELİLİN HUKUKA AYKIRI ŞEKİLDE ELDE EDİLMESİ
TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI ( Vekilin )
VEKİLİN TANIKLIKTAN ÇEKİNME HAKKI
MESLEK İCABI TANIKLIKTAN ÇEKİNME HALLERİ
1136 Sa.Ka.36
1412 Sa.Ka.47, 48, 49, 50, 51, 53, 56, 61, 135, 245, 254
1 )Müdafiler bu sıfatları ile ve hekimler ile ebeler sanatları icabınca vakıf oldukları sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak sır sahibi muvafakat ederse tanıklıktan çekinemezler.

2 )Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları dinlenmeye başlanmadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi halinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

3 )Hükümde en belirleyici kanıt olarak kabul edilen ve tanık olarak dinlenilmiş olan avukatın kimliğine ilişkin bilgilerin tesbit edilerek duruşma tutanağına geçirilmemesi ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunun hatırlatılmaması suretiyle usul kurallarına aykırı davranılmıştır.mfk
DAVA VE KARAR:
Sanık Samet Aslan`ın adam öldürme suçundan TCY.`nın 448, 51/1, 59. maddeleri uyarınca 15 yıl ağır hapis ve fer`i cezayla; hırsızlık suçundan ise TCY.`nın 493/1, 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince 1.12.1998 gün ve 95 – 254 sayı ile verilen kararın adam öldürme suçu yönünden kendiliğinden temyize tabi olması ve sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen,

Yargıtay 1. Ceza Dairesince 9.6.1999 gün ve 992 – 2238 sayı ile hükmün eleştirilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise, 5.7.1999 gün ve 12826 sayı ile;

1 ) Sanığın müdafiliğini yapan avukatın yeminsiz dinlenmesinin CYUY.`nın 48, 51 ve 56. maddelerine aykırı olduğu konusu,

Yerel mahkemece 14.4.1998 tarihli tensip kararı uyarınca sanık müdafii Av. Nilgün Duman mahkemeye davetiye ile çağırılmış ve 12.5.1998 günlü oturumda sanığın başka bir avukata vekalet verdiğinden bahisle duruşmaya katılmayacağını bildirmesi üzerine poliste sanığın ifadesi alınırken Baroca görevlendirilerek müdafii sıfatıyla hazır bulunması nedeniyle re`sen tanık olarak dinlenmiş, ancak CYUY.`nın 56. maddesinin emredici hükmüne aykırı olarak yemin verilmeksizin dinlenmiştir. Mahkemece adı geçen avukatın anlatımları suçun sübutuna dayanak olarak gösterilmiştir.

Özel Dairece, Av. Nilgün Duman`ın avukat sıfatıyla dinlendiği, tanıklık statüsüyle ilgili olmayan bu beyanın tespitinde usuli eksiklik olduğu savunulsa dahi suçların sübutuna ve vasfın belirlenmesine yeterli olan diğer kanıtların varlığı karşısında, bu kanıtın sonuca etkili olmadığı görüşüne yer verilmişse de;

Dosyadaki konumu itibariyle isteğe bağlı müdafi olan Av. Nilgün Duman`ın mahkemede tanıklık statüsüyle dinlendiğinde kuşku bulunmamaktadır. Kollukta sanığın müdafiiliğini üstlenen avukatın Avukatlık Yasasının 36. maddesi uyarınca mesleki sırları saklama ödevi bulunduğu ve davada yaptığı tanıklığın bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Sanığın müdafiinin, onu ihbar eden kimse haline getirilmesine imkan yoktur. Bu itibarla CYUY. nın 48. maddesi “müdafiler bu sıfatları icabınca vakıf oldukları sırlar hakkında şahitlikten çekinebilirler” hükmünü ihtiva etmektedir. TCY.`nın 198. maddesinde de meslek sırrının açıklanması suç sayılmıştır. CYUY. nın 51. maddesi ile meslek sırrı nedeniyle tanıklıktan çekinmeye hakkı olan avukatın tanıklıktan çekinmesi halinde nedenini bildirip bu hususu yemini ile tasdik edeceği belirtilmiştir. Tanıklıktan çekinirken yemin verilmesi zorunlu görülen avukatın tanıklık yaparken yeminsiz dinlenebileceğine ilişkin kabul tarzı CYUY. nın tanıklık konusundaki genel sistematiğine ve 56. maddesinin buyurucu nitelikteki hükmüne aykırıdır.

Bu nedenlerle, anlatımları mahkemece hükme dayanak yapılan ve sübutun varlığı ve özellikle kolluktaki ikrar konusunda mahkemenin vicdani kanısına etkili olan sanığın müdafii Av. Nilgün Duman`ın tanıklık statüsü ile mahkemece dinlenirken CYUY. nın 56. maddesi uyarınca ayrıntılı kimliğinin saptanmaması ve yemininin verilmemesi yasaya aykırı olup bu önemli usuli eksikliğe rağmen esasa ilişkin inceleme yapılması durumunda sübutun varlığı peşinen kabul edilmiş olacaktır. Halbuki sübutun varlığı, diğer delillerle birlikte bu tanığın anlatımlarının değerlendirilmesi ile anlaşılacaktır. Yeminsiz dinlenen tanığın anlatımları esas alınmak suretiyle hüküm kurulması olanaksızdır. Bu itibarla sair yönleri incelenmeksizin hükmün öncelikle bu usuli nedenden bozulmasına karar verilmelidir.

2 ) Sanığa isnat olunan suçların sübut bulmadığı ve yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtların hükme esas alınamayacağı konusu:

Dosyadaki delillere bakıldığında geçimini fuhuş yaparak sağladığı tanıklarca ifade edilen maktüle kendi evinin oturma odasında vücudunun çeşitli yerlerinden bıçak darbeleriyle öldürülmüş olarak 6.2.1998 günü saat 01.30`da bulunmuş, birçok kişi suçun zanlısı olarak yakalanıp sorgulanmış, sanık ise 20.3.1998 günü saat 17.00`de yakalanmış, olay yeri olan evde bulunan pet kola şişesi, su bardağı ve izmaritteki parmak izlerinin sanığa ait olduğu anlaşılmıştır.

Sanık kolluktaki ifadesinde maktüleyi öldürdüğünü ve evden ayrılırken maktüleye ait cep telefonu ile ziynet eşyalarını çaldığını beyan etmiş, sonraki aşamalardaki sorgularında ise maktüle ile bir süredir cinsel ilişkide olduğunu, olay günü saat 20.30 sıralarında cinsel ilişkiden sonra parayı verip evden ayrıldığını, maktüleyi öldürmediğini, nasıl öldürüldüğü hakkında bilgisi olmadığını, polisteki ikrarının ve yer göstermesinin polisin baskısı ve zor kullanıp dövmesine dayalı olduğunu belirterek suçu inkar etmiştir.

Ankara Adli Tıp Tabipliğince verilen 22.3.1998 tarihli rapora göre sanığın sağ ve sol kürek kemiği üzerinde değişik ebatlarda noktavi ekimozlu alanlar, sol dirsek ve sol ayak topuğu üzerinde sıyrıklar ve sol ayak ikinci parmakta ödem ve ekimoz tespit edilerek 2 gün iş ve gücüne mani olacağı bildirilmiştir.

Sanığın kolluktaki ikrarında ziynet eşyalarını sattığını bildirdiği kuyumcu dinlendiğinde sanığı teşhis edememiş, eşyalar bulunamamış, suç aleti olan bıçak elde edilememiş, olay günü kullandığı otomobilinin akıbeti sorulmamıştır. Diğer yandan maktülenin 5.2.1998 günü öldürüldüğü sabit olduğu halde kolluktaki ikrarında sanık maktüleyi 27.2.1998 günü öldürdüğünü beyan etmiştir.

Dinlenen tanıklar fuhuşla iştigal eden maktülenin evine hergün birçok kişinin girip çıktığını bildirmişlerdir. Belirtilen kanıtlar sanığın atılı suçları işlediğini kesinlikle kanıtlayıcı güçte ve yeterlilikte değildir. Sanık kolluktaki ikrarının zora dayalı olduğunu belirtmiş, bu savunması Adli Tabiplik raporuyla da doğrulanmıştır. Sanık sonraki aşamalarda maktüleyle birlikte kola ve sigara içtiklerini beyan ettiğinden pet şişe, bardak ve izmaritteki parmak izleri suçların sübutu yönünden kesin delil niteliğinde değildir.

3842 Sayılı Yasayla değişik CYUY. nın 135/a maddesinde belirtilen yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtlarla mahkumiyet hükmü kurulamayacağı 254/2. maddede belirtilmiştir.

Olaya bakıldığında 20.3.1998 günü gözaltına alınan sanığın kolluktaki ifadesinin 4 gün sonra alınması, 22.3.1998 günlü rapora göre baskıya maruz kaldığının doğrulanması, duruşma sırasında ikrarının bulunmaması, kolluğun 6.2.1998 günü olay yeri tespitlerini yapması nedeniyle dava konusu olaydan sanık yakalanmadan önceki dönemde bilgi sahibi bulunması nedenleriyle kesin ve inandırıcı nitelikte yan delillerle desteklenip doğrulanmayan baskıya dayalı olduğu bildirilerek geri alınan kolluktaki ikrara dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olup bu itibarla yüklenen suçların sübuta ermediğinin kabulü gerekmektedir.” gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılması ve Yerel Mahkeme hükmünün belirtilen nedenlerle bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI:
Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;

1 ) CYUY.`sının 135/3 üncü maddesine göre sanığın kolluktaki sorgusunda hazır bulunan müdafie, son soruşturma aşamasında tanık sıfatıyla dinlenilmesi sırasında, tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunun hatırlatılmasının ve tanıklık yapacağını bildirmesi halinde ise kimliğinin tesbitiyle yemin verilmesine gerek olup olmadığı,

2 ) Dosya kapsamında sanığa yüklenen suçların sübutuna yeterli inandırıcı kanıtların mevcut bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkindir.

Görüldüğü gibi Yargıtay C. Başsavcılığı`nın birinci itiraz nedeni Yerel Mahkemece usul kurallarına aykırı davranıldığına ilişkin olup, kabulü halinde hükmün esasının incelenmesi olanaksız olduğundan öncelikle bu konu ile sınırlı inceleme yapılması gerekmektedir.

İtirazda, ayrıntılı kimliği saptanmadan ve yemin verilmeden mahkemece tanık olarak dinlenildiği bildirilen Avukat Nilgün Duman, sanığa CYUY.`nın değişik 135. maddesi uyarınca kolluktaki sorgusunda hazır bulunmak üzere isteği üzerine Baroca tayin olunan müdafiidir. Adı geçen avukat 12.5.1998 günlü ilk oturuma da sanık müdafii olarak geliş, ancak sanığın bir başka avukatı vekil olarak tayin etmiş bulunması karşısında duruşmaya katılmayacağını bildirmiştir. Bunun üzerine, “Adı geçen avukattan soruldu” denilmek suretiyle kimlik bilgileri saptanmadan ve yemin verilmeden, “alınan ifadesinde” denilerek, sanığın kollukta ifadesinin alınmasına ve sanıkla özel olarak görüşmesine ilişkin açıklamaları tutanağa dercedilmiştir. Ayrıca, gerekçeli kararda “sanıkça emniyette işkenceye maruz kaldığı yönünde müdafaa yapılası nedeniyle adı geçen avukatta bu konudaki bilgileri şahit sıfatıyla sorulmuş…” denilmek suretiyle Yerel Mahkemece tanık olarak dinlendiği de açıkça belirtilmiştir.

Konu hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde;

1136 Sayılı Avukatlık Yasasının “Sır Saklama” başlığını taşıyan 36. maddesinde, “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.

Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatını almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir.”

CYUY.`nın “Meslek İcabı Tanıklıktan Çekinme Halleri” başlığını taşıyan 48. maddesinde “Müdafiler bu sıfatları ve hekimler ile ebeler sanatları icabınca vakıf oldukları sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak sır sahibi muvafakat ederse tanıklıktan çekinemezler” hükümleri yer almaktadır.

Maddelerde getirilen düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı üzere müdafiler, bu sıfatları nedeniyle öğrendikleri hususlar hakkında tanıklık yapmaktan çekinme hakkına sahiptirler. Kural olarak tanıklık bir kamu görevidir ve tanıklık yapmak için davet edilen kişi olayla ilgili olarak tanıklık yapmak zorundadır. Ancak, CYUY. bu kurala 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde bazı kişilere “Çekinme hakkı” tanımak suretiyle istisnalar getirmiştir. İşte müdafilerin çekinme hakkı da açıklanan bu istisnalardan birisidir.

Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları, dinlenmeye başlamadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağı yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi halinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi de artık olanaksızdır. Kaldı ki CYUY.`nın 245. maddesinde “Duruşmadan önce dinlenip de ilk defa olarak duruşma esnasında tanıklık etmekten çekinmek hakkını kullanan tanığın yazılı ifadesi dahi okunmaz. Hükmü getiriliş olup, bu hakkın sonradan kullanılması halinde önceki ifadelerinin dahi kanıt olarak kullanılması yasaklanmıştır. O halde tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimseye bu hakkının hatırlatılması zorunlu olup çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile teyidinin gerekip gerekmediği CYUY.`sının 53 ncü maddesi uyarınca bundan sonra hakim tarafından takdir edilecektir.

Öğretide de, Ceza yargılaması normlarına ters düşülerek elde edilen kanıtların yargı makamı tarafından değerlendirmeye alınmasının olanaksız olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla eğer bir kanıt, elde edilmesinde yasa koyucunun koşul öngördüğü bir kanıtsa ve bu koşullara göre elde edilmişse hükümde bu kanıta dayanılamayacaktır. Nitekim Prof. Dr. Kunter ( Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 324 – 325 ) hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin hüküm verirken kullanılmasının yasaklandığını, örneğin çekinme hakkı olan tanık bu hakkını sonradan kullanırsa beyanının delil olamayacağını, bunun CYUY.`nın 245. maddesi hükmünün sonucu olduğunu belirtmektedir. ( Aynı görüş Dr. Ersan Şen – Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu ).

Ayrıca CYUY.`nın 61. maddesinde “Tanığa tanıklıktan evvel adı, sanı, yaşı, işi, dini ve ikametgahı sorulur” hükmü getirilmiş olup,Yerel Mahkemece tanık sıfatıyla bilgisine başvurulduğu kabul edilen avukata bu hususlar da sorulmamıştır.

Yukardaki açıklamalar ışığında;

Yerel Mahkemece, bildirimi hükümde en belirleyici kanıt olarak kabul edilen ve tanık olarak dinlenilmiş olan avukat Nilgün Duman`ın kimliğine ilişkin bilgilerin tespit edilerek duruşma tutanağına geçirilmemesi ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunun hatırlatılmaması suretiyle usul kurallarına aykırı davranıldığı anlaşılmakla haklı nedenlere dayanan birinci itiraz nedeninin kabulüne ve Yerel Mahkeme hükmünün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan bu usuli nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ: Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı`nın birinci itiraz nedeninin KABULÜNE, Yargıtay 1. Ceza Dairesi`nin 9.6.1999 gün ve 992 – 2238 sayılı onama kararı kaldırılarak Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 1.12.1998 gün ve 95 – 254 sayılı hükmünün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan bu usuli nedenden dolayı ( BOZULMASINA ), dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI İTİRAZI :

YÜKSEK YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIĞI`NA
SAYI : 1/12826 ANKARA
KONU : İTİRAZ 5.7.1999
İTİRAZ EDİLEN KARAR : Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesi`nin 9.6.1999 tarihli 992/2238 numaralı onama kararı
İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı.

GİRİŞ :
Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi sanık Samet Aslan`ı maktül Nurcan Öztürk`ü kasten öldürmek ve Hırsızlık suçlarından TCK. 448., 51/1., 59., 493/1., 59 ncu maddeleri gereğince cezalandırmış, bu karar adam öldürme suçu yönünden re`sen de temyiz incelemesine tabi olmakla birlikte sanık vekillerince temyiz edilince Cumhuriyet Başsavcılığımız, usul açısından; sanığın polisteki ifadesinin alınmasında müdafiliğini üstlenen Avukat Nilgün Duman`ın mahkemece kimliği tesbit edilmeden ve yemini yaptırılmadan dinlenmesinin CMUK.`nun 56 ncı maddesine aykırı bulunduğunu, esas yönünden ise sanığın baskıya dayalı olduğunu ileri sürüp sonradan reddettiği kolluktaki ikrarının maddi delillerle ve özellikle tanık Necati Köse`nin anlatımları karşısında yandelillerle çelişkili ve uyumsuz olduğu ve suçluluğu kanıtlayacak düzeyde bulunmadığı, sanığın kollukta baskıya maruz kaldığına ilişkin savunmasının Adli Tabiplikçe verilen raporla teyit olunduğu ve bu itibarla suçların sübuta ermediğini ileri sürerek hükmün Bozulmasını istemiştir.

Yüksek Yargıtay Birinci Ceza Dairesi yukarıda tarih ve numarası yazılı kararı ile sanık Samet Aslan hakkındaki kararı onamıştır.

Karar Cumhuriyet Başsavcılığımıza 16.6.1999 tarihinde gelmekle aşağıda arz ve izah edilen nedenlerle itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.

İTİRAZ NEDENLERİ :

1- SANIĞIN MÜDAFİLİĞİNİ YAPAN AVUKATIN YEMİNSİZ DİNLENMESİNİN CMUK.`NUN 48. 51. ve 56 NCI MADDELERİNE AYKIRI OLDUĞU KONUSU:

Yerel mahkemece 14.4.1998 tarihli tensip kararı uyarınca sanık müdafii Av. Nilgün Duman mahkemeye davetiye ile çağrılmış ve 12.5.1998 tarihli oturumda sanığın başka bir Avukata vekalet verdiğinden bahisle duruşmaya katılmayacağını bildiren Av. Nilgün Duman`ın poliste sanığın ifadesi alınırken Baroca görevlendirilerek müdafi sıfatıyla hazır bulunması nedeniyle mahkemece re`sen tanık olarak dinlenmiş, ancak CMUK.`nun 56 ncı maddesinin emredici hükmüne aykırı olarak yemin verilmeksizin dinlenmiştir. Mahkemece adı geçen Avukatın anlatımları suçun sübutuna dayanak olarak gösterilmiştir. Kamu düzeni ile ilgili ve buyurucu hüküm olan CMUK.`nun 56 ncı maddesine uyulmadığının saptanmasına rağmen esasa ilişkin bir inceleme yapılamıyacağından CMUK.`nun 321/2 nci maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin hükmün öncelikle bu usuli sebepten dolayı bozulmasına karar verilmelidir.

Yüksek Birinci Ceza Dairesi anılan kararında usule ilişkin bu itirazımızla ilgili olarak “12.5.1998 günlü ilk oturumda beyanda bulunan Av. Nilgün Duman`ın tanık sıfatıyla celp ve dinlenilen kişi olmayıp zorunlu müdafii sıfatıyla kolluk sorgusunda görev üstlenen ancak sanığın başka müdafi ataması nedeniyle CYUY.`nın 139. maddesi mucibince müdafiliği sona eren eşhastan bulunduğu, tutanak içeriğine göre adı geçenin görevinin sona erdiğini açıklaması üzerine müdafi olarak hazır bulunduğu işlem hakkında avukat sıfatıyla ve ayrıntılı kimliği saptanmadan yemini de yaptırılmadan beyanının alındığı, bu işlemin mesleki sır kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı gibi tanıklık statüsüyle saptaması zorunlu hallerden de sayılamayacağı kaldı ki beyanın tesbitinde usuli eksiklik olduğu savunulsa dahi suçların sübutuna ve vasfın belirlenmesine yeterli olan diğer kanıtların varlığı karşısında bu kanıtın sonuca müessir değer ve etkinliğe ulaşmadığı görüşüne varıldığı” belirtilmiş ise de;

Av. Nilgün Duman`ın dosyadaki konumu zorunlu müdafi değil isteğe bağlı müdafidir. Zorunlu müdafi CMUK.`nun 138 nci maddesi uyarınca “18 yaşını bitirmemiş, yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul” olan kişilere tayin olunan müdafiler olup 3842 Sayılı Yasa ile değişik 136 ncı maddesi isteğe bağlı müdafi sistemini benimsemiştir. Sanık Samet Aslan CMUK.`nun 138 nci maddesinde belirtilen kimselerden olmadığından talebi üzerine Av. Nilgün Duman kolluktaki ifadesinin alınmasında hazır bulunmuştur.

Doktrinde tanık “hariçte geçen vakıalara dair bildiklerini yargıca beyana mecbur olan üçüncü şahıs” olarak tanımlanmaktadır. Müdafi şahit olabilir mahkemenin lüzum göstermesi halinde müdafi şahadete mecburdur. Fakat bu halin müdafiilik vazifesiyle telif edilip, edilmiyeceği hususu kendi takdirine kalmıştır. ( Kantar s. 70 ). CMUK.`nun 62 nci maddesine göre “Tanık, tanıklık edeceği vakıalara ait bildiği şeyleri söylemeye davet olunur” yolundaki yasa kaidesinden, tanıktan vakıalara taalluk etmeyen hususların sorulmayacağı anlamıda çıkar. Tanıkların his ve müşahadelerine istinaden izhar ettikleri basit bir kanaat ve vardıkları hüküm dosyamızda olduğu gibi fiilin maddi cihetlerine ve bir delilin ( ikrarın ) yasaya uygun olup olmadığına taalluk edebilmektedir. Bu itibarla, olayımızda Av. Nilgün Duman`ın mahkemede tanıklık statüsü ile dinlendiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Diğer yandan, CMUK.`nun 136 ncı maddesinin gerekçesinde “kutsal savunma hakkının en iyi şekilde kullanımını sağlamak, müdafiinin yardımına engel olunmamasını sağlamak için 136 ncı maddenin değiştirildiği belirtilmiş 144 ncü maddesinde ise “yakalanan veya tutuklu bulunan kişi vekaletname aranmaksızın müdafii ile herzaman ve konuşulanları başkalarının duyamıyacağı bir ortamda görüşebilir” hükmüne yer verilmiştir. Polisteki ifadesi sırasında sanığın isteğe bağlı olarak müdafi olarak kabul ettiği Av. Nilgün Duman`la sanık arasında Borçlar yasası anlamında vekalet akdi oluşmuştur. Usul Kanunumuz 136, 139, 227 ve 273 ncü maddelerinde müdafiden bahsederken bunların vekaletnameye haiz olmalarını şartını aramamış böyle ve buna benzer bir kayıt ileri sürmemiştir. CMUK.`nun 146 ncı maddesi ise isteğe bağlı olarak Baroca atanan müdafie ücretin ne şekilde ödeneceğini de hükme bağlamıştır. Bu açıklamalara göre kollukta sanığın müdafiliğini üstlenen Av. Nilgün Duman`ın Avukatlık Yasasının 36 ncı maddesi uyarınca mesleki sırları saklama ödevi bulunduğu ve davada yaptığı tanıklığın bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Sanığın müdafiinin, onu ihbar eden kimse haline getirilmesine imkan yoktur. Bu itibarla CMUK.`nun 48 nci maddesi “müdafiler bu sıfatları icabınca vakıf oldukları sırlar hakkında şahitlikten çekinebilirler” hükmünü ihtiva etmektedir. TCK.`nun 198 nci maddesi ile de “meslek sırrının ifşası” suç sayılmıştır. CMUK.`nun 51 nci maddesi ile meslek sırrı nedeniyle tanıklıktan çekinmeye hakkı olan Avukatın tanıklıktan çekinmesi halinde sebebini bildirip bu hususu yemini ile tasdik edeceği belirtilmiştir.

Tanıklıktan çekinirken yemin verilmesi zorunlu görülen Avukatın tanıklık yaparken yeminsiz dinlenebileceğine ilişkin kabul tarzı CMUK.`nun tanıklık konusundaki genel sistematiğine ve 56 ncı maddesinin buyurucu nitelikteki hükmüne aykırıdır.

Bu nedenlerle, anlatımları mahkemece hükme dayanak yapılan ve sübutun varlığı ve özellikle kolluktaki ikrar konusunda mahkemenin vicdani kanısına etkili olan sanığın müdafii Av. Nilgün Duman`ın tanıklık statüsü ile mahkemece dinlenirken CMUK.`nun 56 ncı maddesi uyarınca ayrıntılı kimliğinin saptanmaması ve yemininin verilmemesi yasaya aykırı olup bu önemli usuli eksikliğe rağmen esasa ilişkin inceleme yapılması durumunda sübutun varlığı peşinen kabul edilmiş olacaktır. Halbuki sübutun varlığı, diğer delillerle birlikte bu tanığın anlatımlarının değerlendirilmesiyle anlaşılacaktır. Yeminsiz dinlenen tanığın anlatımları esas alınmak suretiyle hüküm kurulması olanaksızdır. Bu itibarla sair yönleri incelenmeksizin hükmün öncelikle bu usuli sebepten Bozulmasına karar verilmelidir.

2- SANIĞA İSNAT OLUNAN SUÇLARIN SÜBUT BULMADIĞI VE YASAK SORGU YÖNTEMLERİYLE TOPLANAN KANITLARIN HÜKME ESAS ALINAMIYACAĞI KONUSU:

Dosyadaki delillere bakıldığında, geçimini fuhuş yaparak ve oryantellikle sağladığı tanıklarca ifade edilen maktüle Nurcan Öztürk kendi evinin oturma odasında vücudunun çeşitli yerlerinden 8 adet bıçak darbesi ile öldürülmüş olarak 6.2.1998 günü saat 01.30`da bulunmuş, olayı soruşturan cinayet bürosunca birçok kişi suçun zanlısı olarak yakalanıp sorgulanmış, sanık Samet Aslan ise 20.3.1998 günü saat 17.00`da yakalanmış, olay yeri olan evde bulunan pet kola şişesi su bardağı ve izmaritteki parmak izlerinin sanık Samet Aslan`a ait olduğu 23.3.1998 günlü rapor ile anlaşılmıştır.

Sanık kolluktaki 24.3.1998 tarihli ifadesinde bir süredir tanıştığı maktülenin evine gelerek para karşılığı onunla cinsel ilişki kurduğunu, olay gecesi olan, 27.2.1998 günü saat 19.15`de maktülün evine otomobili ile gittiğini ve yanında kola ve sigara getirdiğini, maktüle ile cinsel ilişkide bulunduktan sonra her zaman ödediği miktarda parayı ona verdiğini, maktülenin “benim arkadaşlarım gecede 20 – 25 milyon alıyor, 15 milyondan aşağı olmaz” dediğini sanığın herzaman ödediği miktardan fazla veremiyeceğini söylemesi üzerine maktülenin kendisine “ulan ibne, kavat git kendini düzdür” diyerek hakaret etmesi üzerine mutfaktan aldığı bıçakla maktüleyi birden fazla bıçak darbesiyle öldürdükten sonra, elinin kanını peçeteyi silip, bıçağı oralarda bir yere attığını, maktülenin çantasından iki bilezik, bir künye, üç yüzük ve cep telefonunu alıp oradan ayrıldığını, kanlı peçeteyi Ankara Çayına attığını, çaldığı ziynet eşyalarını Ulus İşhanı E – Blok No; 23 de bulunan kuyumcuya 100 milyon liraya sattığını” beyan etmiş sanık sonraki aşamalarda C. Savcısı ve Sulh Ceza Hakimi huzurundaki ve mahkemedeki sorgularında ise maktüle ile bir süredir cinsel ilişkide olduğunu, olay günü saat 20.30 sularında ise cinsel ilişkiden sonra 6 milyon lira parayı verip evinden ayrıldığını eve geldiğinde 2,5 litrelik kola ve Marlbora sigarası getirdiğini bunları maktüle ile birlikte içtiklerini, maktüleyi öldürmediğini nasıl öldürüldüğü hakkında bilgisi olmadığını, polisteki ikrarının ve el yazısı itirazının ve yer göstermesinin polisin baskısı ve zor kullanıp dövmesine dayalı olduğunu belirterek suçu inkar etmiştir.

Ankara Adli Tabipliğince verilen 22.3.1998 tarihli ve 8114 no`lu rapora göre sanığın sağ ve sol kürek kemiği üzerinde değişik ebatlarda noktavi ekimozlu alanlar, sol dirsek ve sol ayak topuğu üzerinde sıyrıklar ve sol ayak 2 nci parmakta ödem ve ekimoz tesbit edilerek 2 gün iş ve gücüne mani olacağı bildirilmiştir.

Sanığın kolluktaki ikrarında maktüleden çalıp adresini belirterek sattığını bildirdiği ziynet eşyaları ile ilgili olarak dinlenen kuyumcu sanığı teşhis edememiş altınlar ve cep telefonu bulunmamış, suç aleti olan ve oralara attım dediği bıçak elde edilememiş, olay günü kullandığı otomobilinin akıbeti soruşturulmamıştır. Diğer yandan maktülenin 5.2.1998 günü öldürüldüğü sabit olduğu halde kolluktaki ikrarda sanık maktüleyi 27.2.1998 günü öldürdüğünü beyan etmiştir.

Dinlenen tanıklar fuhuşla iştigal eden maktülenin evine hergün birçok kişinin girip çıktığını bildirmişlerdir. Maktülenin komşusu olan tanık Necati Köse ile 5.2.1998 gün saat 03.00 sularında maktülenin yanında 1.65 – 1.70 boylarında bir erkekle birlikte evine geldiğini, bu şahsın eve girip yarım saat sonra evden ayrıldığını daha sonra eve giren çıkan kimseyi görmediğini ve sonra polis geldiğinde olayı öğrendiğini anlatmış mahkemedeki anlatımında ise eve giren şahsın sanık olup olmadığını teşhis edemediğini belirtmiş, kendisininde 4 gün nezarette tutulduğunu, polisin bir kısım kişilere zor kullandığını bağırmalarından anladığını söylemiştir.

Belirtilen kanıtlar sanığın atılı suçları işlediğini kesinlikte kanıtlayıcı güçte ve yeterlilikte değildir. Sanık kolluktaki ikrarının zora dayalı olduğunu belirtmiş bu savunması Adli Tabiplik raporu ile de doğrulanmıştır. Sanık sonraki aşamalarda olay gecesi maktüle ile cinsel ilişkide bulunduğunu birlikte kola ve sigara içtiklerini beyan ettiğinden pet şişe, bardak ve izmaritteki parmak izi sanığın suçlarının sübutu yönünden kesin delil mahiyetinde değildir.

Diğer yandan kolluktaki ifade sırasında müdafii olarak bulunan Av. Nilgün Duman 12.5.1998 günü oturumdaki anlatımında sanığa işkence yapılırken görmediğini ancak sanığın psikolojik olarak yıkılmış bir durumda olduğunu “bu işi yaptın mı” diye sorduğunda kelime olarak öldürdüm demediğini “bu işi yaptım” dediğini belirtmiş sanığın avukatına “bu işi yaptım” derken “bunu öldürdüm” şeklinde anlamaya müsait bir cevap olmadığını, o gece maktülenin evine gelip cinsel ilişkide bulunduğu anlamında söylenmiş olabileceği anlaşılmıştır.

3842 Sayılı Yasayla değişik CMUK.`nun 135/a maddesinde belirtilen yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtlarla mahkumiyet hükmü kurulamıyacağı 254/2 nci maddede belirtilmiştir.

Usul ve Yasamıza göre, sanığı hakim sorguya çekebilir. Meşhut suçlarda ve gecikmede tehlike olan hallerde bile, savcı veya kolluk sanığı sorguya çekemez hazırlık soruşturması sırasında henüz sanık sıfatını alamamışken, kuşkulunun dinlenmesi “sorgu” olmayıp ifade almadır. Sorgu gerekiyorsa, C. Savcısı Sulh Hakimine başvurur ve sanık isnadı bu sorgu sırasında öğrenir ( CMUK.`nun 135/1. maddesi ),

Sorgu savunma vasıtası olup, kanıt elde edilmek üzere kabul edilmiş bir kurum değildir. Ancak, maddi gerçeğin hakim tarafından öğrenilmesinde değerlendirilebilir. Bunun için beyanın kendiliğinden olması, yani cebir veya tazyik altında yapılmaması koşuldur. CMUK.`nun 247 nci maddesine göre duruşma dışındaki ikrarı içeren tutanağın kanıt olabilmesi için ikrarın hakim önünde yapılması zorunludur. Savcılık veya kolluktaki ikrarı içeren tutanaklar duruşmada kanıt olarak okunamaz. Dolayısıyla kanıt olarak hükme esasa alınamazlar.

Kaldı ki, duruşma sırasındaki ikrarın bile tek başına kesin kanıt olduğu kabul edilemez. Bu itibarla duruşmadaki ikrarın da başkaca yan kanıtlarla desteklenmesi gerekir.

İkrar hakkındaki bu açıklamalardan sonra, olaya bakıldığında 20.3.1998 günü gözaltına alınan sanığın kolluktaki ifadesinin 4 gün sonra alınması 22.3.1998 günlü rapora göre baskıya maruz kaldığının doğrulanması, duruşma sırasında sanığın ikrarının bulunmaması, kolluğun 6.2.1998 günü olay yeri tesbitlerini yapması nedeniyle dava konusu olaydan sanık yakalanmadan önceki dönemde bilgi sahibi bulunması nedenleriyle kesin ve inandırıcı nitelikte yan delillerle desteklenip doğrulanmayan baskıya dayalı olduğu bildirilerek geri alınan kolluktaki ikrara dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olup bu itibarla yüklenen suçların sübuta ermediğinin kabulü gerekmektedir.

Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle,

SONUÇ OLARAK :

1 ) Kolluktaki ifadesinin alınması sırasında isteğe bağlı olarak CMUK.`nun 136 ncı maddesi uyarınca Baroca atanan ve hazır bulunan müdafi Av. Nilgün Duman`ın tanık statüsü ile mahkemece 12.5.1998 tarihli oturumda dinlenmeden önce yemininin yaptırılmaması ve ayrıntılı kimliğinin saptanmaması suretiyle CMUK.`nun 48 ve 51 nci maddeleri yollamasıyla 56 ncı maddesine muhalefet edilmesi ve sübut delili olarak bu yeminsiz tanık anlatımının hükme esas alınması,

2 ) Başkaca yan delillerle desteklenip doğrulanmayan, baskıya dayalı olduğu bildirilerek sonradan geri alınan kolluktaki ikrardan başka kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığı halde sanığın yüklenen suçlardan beraati gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi nedenleri ile Yüksek Yargıtay Birinci Ceza Dairesi`nin 9.6.1999 tarihli 992/2238 numaralı kararının itirazen kaldırılıp, Ankara, 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 1.12.1998 tarihli 1998/95 Esas – 1998/254 Karar numaralı kararının yukarıdaki nedenler kapsamında BOZULMASINA, arz ve evrak tebliğ olunur.
ALİ PARLAR
CUMHURİYET BAŞSAVCISI Y.
YARGITAY CUMHURİYET SAVCISI
YCGK 28.09.1999 - K.1999/219
____________ oOo ____________
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
TCK m.258, avukatın sır saklama yükümlülüğü kemal çelik Meslektaşların Soruları 6 12-03-2012 09:30
Adli Hakimlik Savcılık Sınavına Çalışmak Için Kaynak Önerebilir misiniz? Av.İsmail Hukuk Stajı ve Meslek Seçimi 2 12-09-2008 10:15
Avukatın sır saklama yükümlülüğü Av.Ufuk Meslektaşların Soruları 2 16-12-2006 17:56


THS Sunucusu bu sayfayı 0,05812597 saniyede 16 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.