İfade ÖzgÜrlÜĞÜ ÇerÇevesİnde Tck 301

İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ ÇERÇEVESİNDE TÜRK CEZA KANUNUNUN 301.MADDESİ

GENEL OLARAK
Düşünce ve düşünceyi ifade etme özgürlüğü demokratik sistemlerin önemli bir unsurudur. İnsanların düşüncelerini korkusuzca, hiçbir baskı altında kalmadan açıklamaları, açıklanmış düşünceleri tartışıp doğruluğunu veya yanlışlığını irdelemeleri ifade özgürlüğünün en önemli getirilerindendir. İfade özgürlüğünün başka bir semeresi insanların yeni, orijinal ve iyi fikirler ortaya koyarak bireyin, toplumun ve devletin gelişmesini sağlamaktır. Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü, yönetici veya kamu makamlarının hoşuna gidecek şeyleri söylemek değil, her türlü düşünceyi serbestçe açıklama özgürlüğüdür. ( [1])
İfade özgürlüğünü Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesi kapsamında ele almadan önce ifade özgürlüğünün uluslar arası hukuktaki düzenlemelerinden bahsetmek gerekir.

ULUSLAR ARASI HUKUKTAKİ DÜZENLEMELER
Demokratik toplumlarda en başta güvence altına alınması gereken haklardan biri olan ifade özgürlüğü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 10. maddesinde düzenlenmiştir. Tarihi açıdan duruma bakıldığında İHAS 10. maddesinin temelini oluşturan 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 19. maddesidir. ( [2]) Aynı şekilde 16 Aralık 1966 tarihli Uluslar arası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 19. maddesinde de benzer bir hüküm yer alır.( [3])

ULUSLAR ARASI HUKUKTAKİ UYGULAMALAR
Düşünceyi açıklama, haber ve bilgi alıp verme hakkına sahip olma özgürlüğünü koruma altına alan İHAS 10. maddesi ifade özgürlüğünün demokratik toplumlardaki önemini, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuyla ilgili vermiş olduğu kararlarda açık bir dille altını çizerek ifade etmektedir. ( [4])1988 yılında yeniden yapılanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ifade özgürlüğüne verdiği önemi sembolik olarak göstermek için ilk kararını ifade özgürlüğü ile ilgili vermiştir. ( [5])
İHAS 10. maddesindeki ifade özgürlüğü iki seviyede işlenmektedir. ( [6]) İlk olarak ifade özgürlüğü güvence altına alınmakta daha sonra ifade özgürlüğüne yönelik izin verilebilir müdahalelerin neler olduğu düzenlenmektedir. Ancak ifade özgürlüğüne yönelik bu istisnalar dar yorumlanacak ve söz konusu özgürlüğü sınırlama ihtiyacı inandırıcı şekilde kanıtlanıp ortaya konulması gerekecektir. ( [7])
Milli hukukta ifade özgürlüğüne yönelik yapılan sınırlamaların İHAS'ne aykırı olmaması için üç koşul aranıyor.
a) Demokratik toplumda gerekli olan bir müdahale olmalı( [8])
b) Sınırlama kanunla belirlenmiş olmalı( [9])
c) Müdahalenin meşru bir amacı olmalı( [10])

Sözleşmedeki hakları yaşama geçirmek devletler için bir yükümlülük olduğundan 10. maddedeki sınırlamalarla ilgili olarak devletlere belli bir takdir yetkisi alanı tanınmaktadır. ( [11]) Devletlerin bu takdir yetkisi AİHM'nin denetimine açıktır.( [12])
İfade özgürlüğü ile ilgili verilen bazı bilgilerden sonra TCK 301. maddesini tarihi gelişimine bakılırsa, bu hüküm eski TCK 159'un karşılığıdır. 1889 tarihli İtalya Ceza Kanunu'nun 123. maddesinden alınmıştır. ( [13]) TCK'nun 301. maddesi 1889 tarihli İtalyan Ceza Hukuku'ndan iktibas edilirken ceza mevzuatına 1926 yılında girmiştir. Bu gün İtalya'da hakarete ilişkin hükümler, düşünce özgürlüğüne konulan ve makul olmayan sınırlamalar olarak bakılmaktadır. ( [14]) İtalyan Ceza Kanunun 123.maddesi TCK'nun 159. maddesi haline getirilirken birebir tercüme yapılmamıştır. TCK'nun 301. maddesindeki suç faşist ve Ceza Hukuku Teorisine uygun olarak yaratılan(devleti dâhili şahsiyetine)karşı işlenen suçlar arasında düzenlenmiştir. Buna gerekçe olarak da bu gibi fiiller cezalandırılmadığı takdirde 301.maddeyle korunmakta olan kurumaların prestij, otorite, ve etkinliklerinin azalacağı böylelikle bu kurumların fonksiyonlarının ulviliği hakkındaki şuurun zaafa uğrayacağı gerekçe olarak gösterilmiş. ( [15]) TCK'nun 301. maddesindeki düzenlenen suçun unsurları şöyledir: Suçun maddi unsurunu oluşturan hareket "tahkir ve tezyif" edici bir niteliğe sahip olmalı ve aynı zamanda hareketin alenen gerçekleşmesi gerekiyor. ( [16]) Suçun ihtilaten işlenmesi şart olmayıp "görülüp, işitilebilir olması" yeterlidir. Yargıtay'ın içtihatları da bu yöndedir.( [17]) Suçun manevi unsuru kasttır. Kastın genel mi yoksa özel mi olduğu konusu doktrinde tartışılmıştır. Yargıtay eski kararlarında özel kastı ararken, yakın tarihli kararlarında bu vurgudan vazgeçmiştir. ( [18])
Düşünce özgürlüğü esas olarak iktidara yönelik eleştirilerin özel olarak korunması ihtiyacından doğmuştur. ( [19]) Bu nedenle Eski TCK 159'un karşılığı olan 301. maddedeki değer ve kurumlara yönelik cezayı korumanın, kamusal eleştiriyi daraltıcı ve düşünce özgülüğünü yok etmemesi gerekir. ( [20]) Bu kurumlara yönelik eleştirilerin özellikle sert bir biçimde dile getirilebilirliği gözden uzak tutulmamalıdır.( [21]) Eleştiri hakkı ve bu hakkın kullanılmasındaki sınırın aşılması ile ilgili Yargıtay kararları mevcuttur. ( [22])
AİHM Lingens/Avusturya kararında bu konuya ilişkin önemli tespitler yapmıştır. İfade özgürlüğünün sadece lehte, zararsız, ilgilenmeye değmez haber ve düşüncelere değil aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen, rahatsız edici nitelikte olanları da kapsadığını ve bunun demokratik toplumun temeli olan çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirliliğin bir gereği olduğunu vurgulamıştır. ( [23]) Aynı şekilde Casstells/İspanya ve Özgür Gündem/Türkiye davalarında da eleştiri ile ilgili şu hususu belirtmiş. Demokratik bir devletin yetkilileri, provokatif olarak nitelendirilse de, eleştiriyi hoş görmelidirler. ( [24]) Yine İHAS organları, Anayasa ve demokratik kurumların şiddet yoluyla devirmeye yönelik sözleri düşünceyi açıklama özgürlüğünden yararlanamayacağı kriterini benimsemiştir. ( [25])Olgularla kişisel düşünceye dayalı yargılama arasında bir ayrıma gidilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Çünkü AİHM'ne göre değer yargılarının doğruluğu kanıtlanamaz. Oberschlick ve Lingens davalarında bunun altını çizmiştir.( [26])



SONUÇ
Türkiye'de son zamanlarda eleştiriyle ilgili geniş bir yorum anlayışı benimsenmiştir.1997 tarihinde bir mahkemenin vermiş olduğu beraat kararında "düşünce özgürlüğünün sadece çoğunluğun inandığı ve iktidara yakın görüşlerin açıklanabilmesiyle sınırlı olmadığı, bunlardan farklı ve zıt görüşlerin açıklanabilmesinin mümkün olduğunu belirtmiş." ( [27]) Görülüyor ki Yargıtay ve Türk mahkemeleri kararlarında AİHM'nin ifade özgürlüğüyle ilgili kriterlerden yararlanıyorlar.
Yargıtay bir kararında ifade özgürlüğüyle ilgili önemli noktalara değinmiştir."ifade özgürlüğünü çoğunluk gibi düşünmeme, kurulu düzeni sorgulama hatta eleştirme hakkını da kapsadığını belirtmiştir. Sarsıcı nitelikte, çoğunluğu kızdıran ve tartışmaya yönelten fikirlerde ifade özgürlüğünün kapsamındadır." ( [28])
Çoğu ülkenin ceza kanunlarında TCK'nun 301.maddesine benzer hükümler ya yer almamıştır ya da ifade özgürlüğü çerçevesinde basit bir suç olarak düzenlenmiştir. İngiltere Birleşik Krallık aleyhine açılmış davalar da verilen kararlar doğrultusunda bir tür temel yasa sayılabilecek bir ikinci "Bill of right"'ı kabul etmiş ve parlamento kararlarının denetlenemeyeceği ilkesinden taviz vermiştir.1995 tarihli İspanyol Ceza Kanunu'nda hakaret suçu şikâyete bağlanmış. Yine Portekiz Ceza Kanunu da İspanya da olduğu gibi Anayasal kurumları özel olarak koruma ihtiyacı duymamıştır. İtalyan Ceza Kanunu'nda hakarete ilişkin suçlar ifade özgürlüğüne yönelik makul olmayan sınırlamalar olarak görülüyor. [29]TCK'nun 159. maddesi ise TCK'nin 301. maddesine aktarılırken Avrupa Birliği uyum yasalarıyla üç kez değişikliğe uğradı. TCK'nin 301. maddesi oluşturulurken İHAS'nin 10. maddesi ve AİHM'nin ifade özgürlüğüne yönelik ortaya koyduğu kriterlerden yararlanılmıştır. 4771 sayılı uyum yasasıyla TCK'nun 301. maddesine son bir fıkra olarak eklenen eleştiri hakkı bunun somut bir yansımasıdır. Yasal düzenlemeler ifade özgürlüğünün alanın genişletme çabasını gösteriyor. Ama uygulamada yine ifade özgürlüğüyle ilgili yargılamalar yapılmaktadır. Bir yazarın yaptığı açıklamalardan dolayı yargılandığı güncel bir davada ve diğer benzer davalarda mahkeme konunun hassasiyetini ve TCK 301.maddesine eklenen eleştiri hakkını göz önünde bulunduracağı aşikârdır.
AİHM'nin kararlarında defalarca altını çizdiği gibi insanların düşüncelerini özgür bir şekilde açıklamaları ve ileri sürmeleri demokrasinin temel taşı olan çoğulculuğun bir sonucudur. Fikirlerimiz başkalarının hoşlarına gitmezse de bunları ileri sürebilme özgürlüğüne sahip olabilmeliyiz.

[1] BIÇAK VAHİT LİBERAL DÜŞÜNCE TOPLULUĞU AĞUSTOS 2003 s.269


[2] BIÇAK VAHİT s.270


[3] BIÇAK VAHİT s.270

[4] GÖZÜBÜYÜK ŞEREF AHİS VE UYGULAMALARI ANKARA 2005 s.338

[5] BIÇAK VAHİT s.270

[6] BIÇAK VAHİT s.271

[7] BIÇAK VAHİT s.271

[8]BIÇAK VAHİT s.271

[9]BIÇAK VAHİT s.272

[10]BIÇAK VAHİT s.272

[11]BIÇAK VAHİT s.272

[12]BIÇAK VAHİT s.272

[13] AV. DAĞLI ALİ YAĞIZ CEZA HUKUKU DERNEĞİ YAYIN NO:1 İST/2003 s.152

[14] AV. DAĞLI ALİ YAĞIZ s.152,153

[15] AV. DAĞLI ALİ YAĞIZ s.152

[16] SANCAR TÜRKAN ALENEN TAHKİR VE TEZYİF SUÇLARI ANK./2004 s.156

[17] SANCAR TÜRKAN s.175

[18] SANCAR TÜRKAN s.188(CGK. 2001/9–132–155)

[19] SANCAR TÜRKAN s.213

[20] SANCAR TÜRKAN s.213

[21] SANCAR TÜRKAN s.214

[22] SANCAR TÜRKAN s.214 (CGK 2001/9–132–155) (HGK 9.2.1983 4–1871)

[23] BIÇAK VAHİT s.280

[24] BIÇAK VAHİT s.281,298

[25] SANCAR TÜRKAN s.216

[26] SANCAR TÜRKAN s.216

[27] SANCAR TÜRKAN s.216,217(BAKIRKÖY AĞIR CEZA MAHKEMESİ 20.1.1997)

[28] SANCAR TÜRKAN s.218

[29] AV. DAĞLI ALİ YAĞIZ s.154