5728 Sayılı, Yasa Hak arama ve savunma özgürlüğü, diğer etkiler.

Bilindiği üzere söz konusu yasa 500 küsür maddeden oluşup 400 civarında yasada değişiklik yaptı. Yasadaki değişikliklerin tüm sonuçları ile değerlendirilmesi biraz zaman alıcı ve emek gerektiren bir çaba olacaktır. Ama bir gereklilik.

Ankara Barosu değişikliklerin hak arama özgürlüğü ve savunma hakkı üzerindeki etkileri üzerine bir çalışma yapmaya hazırlanıyor. İlgilenen arkadaşlar için bunu da bir bilgi olarak ileteyim. Bu nedenle ben Yasayı ilk gözüme çarpanlarla değerlendirip bir kanal açmak istedim.

Hem yasa hakkındaki görüşlerin bir araya toplanmasında yararlı olacağını düşünüyorum. Hem de bu yönde çalışma yapmak isteyen veya isteyecek arkadaşlara küçük de olsa bir katkı sağlayacağını düşünüyorum. Ancak bunun için tartışmanın teorik temelde ve gerekçeli biçimde yapılması gerekiyor. Bu da makale niteliğinde olabilecek uzun yazılar gerektirebilir. Böyle bir durumda işlevsellik nasıl elde edilir site açısından yük oluşturur mu bilemiyorum.

Bu çerçevede bu konuda ayrı başlık açıp açmama veya yayınlanan başlığın yerini değiştirme yetkisini site yönetimine bırakıyorum.

Ben ilk gözüme çarpan bazı konularla başlamak istiyorum.

1- HUMK. DA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER.
A) Burada ilki göze çarpan değişiklik ıslah kurumunda yer alan değişiklik.
Davayı uzatmak veya karşı tarafı taciz etmek gibi kötüniyetle yapılması haklinde hakimin ıslahı dikkate almaması , değişen ceza miktarları ile bu halde hakimin takdir hakkının kaldırılarak edebilir yerine eder hükmünün getirilmesi. Burada sorun iki açıdan karşınmıza çıkacaktır.
a) Edebilir tanımlaması yerine eder tanımlamasını gelmesi ile artık yargıç ıslahın kötüniyetli olduğuna karar verdiğinde cezaya ve giderlere hükmedecektir. Cezaya ve giderlere hükmedilmesi takdir alanından çıkarılıp uyulması zorunlu bir kural haline getirilmiştir. Ancak gene kötüniyet kanısına varmak yargıcın takdir yetkisindedir.
b) Diğer değişiklik ise ıslah isteminin dikkate alınmayacağını düzenleyen cümleden sonra “Ayrıca” ile devam eden cezaya ilişkin hükümdür. Eski hükümde cezaya hükmedildiğinde ıslah geçerli oluyordu. Orada ıslahın dikkate alınmaması yoktu. Şimdi ise maddenin yazılışından hem ıslah göz önüne alınmayacak hem de cezaya hükmedilecek gibi bir sonuca varıyoruz.

Burada öncelikle ıslah göz önüne alınmadı ise bundan kaynaklanan bir gecikme olmadığından zarara neden olunmaz. Bu durumda ayrıca cezaya ve tazminata hükmedilmesi gerekliliği açıklanamaz.

Öte yandan temyizdeki kesin hüküm sınırları da gözetildiğinde, bu hükmün en azından kesinlik sınırları içindeki durumlarda ıslah talebi konusunda tarafları zorlayabileceği, bu nedenle de hak arama özgürlüğünü zedeleyebileceği düşüncesindeyim.

B) Üzerinde durabileceğimiz diğer bir husus 313 ve 319. Maddelerde yapılan değişikliktir. Sahtecilik iddiası ve imza inkarına ilişkin olarak para cezaları kaldırılmış, talep hakkında karşı tarafın zararına hükmedilmesi ile yetinilmiştir.

Ben cezaların kaldırılmasının haksız yere, davayı uzatmak için bu itirazın ileri sürülmesini kolaylaştıracağı bu nedenle de doğru olmadığı kanısındayım.

C) Burada ilginç bir durum var:
HUMK. 421 (Değişiklik olmadı):
“Mahkeme suiniyet sahibi olan müddeialeyhi veyahut bir güna hakkı olmadığı halde dava ikame eden tarafı kanuni masraftan başka diğer tarafın vekiliyle aralarında tekarrür eden ücreti vekaletin tamamı veya bir kısmı ile de mahkum edebilir.
Ücreti vekaletin miktarı hakkında ihtilaf vukuunda miktarını resen mahkeme takdir eder.”

HUMK. 422 (Değişen madde)
Suiniyet sahibi olan müddeialeyh yahut bir güna hakkı olmadığı halde dava etmiş olan taraf bundan maada dokuzbin liraya kadar cezayi nakdiye mahküm edilebilir. Bu haller vekilden sadır olmuş ise cezayi nakdi vekil hakkında tayin olunur.

Değişik 422. Madde:
“Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan tarafa ayrıca mahkemece beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise idarî para cezası vekil hakkında uygulanır.”

Yapılan değişiklikle 421. madde 422. Maddenin içinde yinelenmiştir. Bu yöntem hukuk tekniği açısından uygun değildir.

Ayrıca Avukatlık Yasası ile kabul edilmiş olan avukatlık ücreti yerine vekalet ücreti tanımlamasının kullanılması da ilginçtir.

Bu değişikliğin diğer sonucu eskiden vekil sadece cezaya mahkum edilebilirken bu haller tanımlaması ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin ve avukata yükletilebileceği gibi bir anlam çıkmasıdır.

Burada öncelikle avukat meslektaşlarımızın dikkatli olması gerekmektedir. Artık yazılı görüşme tutanağı daha da fazla önem kazanmaktadır. Çünkü her an müvekkiliniz, ben avukatıma böyle bir talimat vermedim diyebilir.

İkinci konu avukata yüklenen yük meselesidir.
Böyle bir yük avukatı rahat davranmaktan alıkoyacak, savunma hakkını kısıtlayacak mıdır?

Burada olaya iki açıdan bakmakta yarar var:
a) Kötüniyet ve hak kavramları büyük oranda kişisel düşünceye bağlı kavramlardır. Bu çerçevede bir yargıcın kafasında bu avukat böyledir diye bir düşünce oluşmuş ise veya eskiden beri sana ince bir gıcığım vardı şimdi elime düştün mü diye düşünüyorsa bu hükmün uygulanmasına daha sık ve rahatlıkla başvurulabilecektir. Bunun da bir baskı oluşturacağı açıktır. Bu davanın yitirilmesinde sizin açınızdan tamamen müvekkilinizin sorumlu olması hiçbir şey değiştirmez. Kavram o kadar yoruma açık ki. En azından uygulama yasası ile veya başka bir şekilde uygulamaya bir açıklık getirilmesi gerekir.

b) Diğer yön ise herkesin yakındığı mesleğin kötüye kullanılması hali.
Sık sık avukatın kendilerinden habersiz iş yaptığı, mesleğini kötüye kullandığı vb. eleştirilerle karşılaşıyoruz. Bunlara engel olabilir mi? Belki.

Her iki açıdan da yoruma açık ifadeler. Zaman ve uygulama bir şeyleri ortaya çıkaracak. Ama sakıncalı bir düzenleme.

Diğer bir sorun temyiz ve karar düzeltme açısından karşımıza çıkacaktır. Teknik anlamda bunlar da birer davadır.

Hukuk sistemimize göre avukat yazılı belge almadan temyizden vazgeçemez. Bu anlamda müvekkilinizin açık yazılı talimatı yoksa temyiz etmek zorundasınız. Bu çerçevede birçok avukat bir şey çıkmaz dese de temyiz etmekte, ya da ya çıkarsa diye temyiz etmektedir. Karmaşık bir durum. Bu düzenlemeye ilişkin olarak en azından temyiz ve karar düzeltmeye ilişkin olarak avukatın sorumluluğunu kaldıran hükümler getirilmelidir. Normal durum da budur. Çoğu zaman dava bitene kadar müvekkilinizle ilişkileriniz kopmuş, sıkıntı nedeni ile masraf getirilmemiş vb. haller oluyor. Bu durumda avukatın sorumlu tutulması ağır bir sonuçken şimdi iyice ağırlaşmaktadır.

2) Avukatlık Yasasında yapılan değişiklikler.
A) Avukatlık Yasası 5/a: (Eski hali):
Taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak,

Değiştirilmiş hali:
Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak,”

Yasaya Türk Ceza Kanunu’nun 53. Maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile ibaresi eklenerek sürekli hak yoksunluğu getirilmiştir. Bu sürekli hak yoksunluğu ceza hukukumuzla bağdaşmamaktadır. Bu değişiklik bir kısım tartışmalara neden olacaktır.

Taksirli suçlar hariç tanımlaması yerine kasti tanımlaması getirilmiş, hapis ve ağır hapis ayırımı kaldırılmıştır. Burada TCK. İle uyum sağlama amacı güdüldüğü söylenebilir. Ancak madde kapsamına giren suçlarda önemli değişiklikler yapılmıştır.

Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, istimal ve istihlak kaçakçılığı suçları yasaklama kapsamına alınmıştır.

Devletin güvenliği ve Anayasal düzene karşı suçlar üzerinde son derece dikkatle durulması gereken suç grubudur. Bu tür suçlarda görev alan avukatlar, suçların niteliği gereği siyasal iktidarla ya da egemen siyasal yapı ile sürekli karşı karşıya gelmek zorunda kalmakta ya da bırakılmaktadırlar. Bu tür suçların diğer bir özelliği toplumsal işleyişi bozacak bir yapıyı içinde barındırmaları ve genellikle örgütlü olmalarıdır. Siyasal iktidar da kendisini korumak amacı ile bu tür suçların ortaya çıkarılmasında ya da engellenmesinde diğerlerine göre daha farklı yöntemlere başvurabilmektedir. Bu her dönem ve sisteme ilişkin olarak karşılaşılan bir durumdur.

Bu tür suçlarda siyasi iktidarın saldırılarına karşı bent görevini ister istenmez avukatlar üstlenmektedir. Bu da avukatların da örgüt üyesi olduğunun kanıtlanması vb. bir sürü komplo ile karşı karşıya kalmalarına neden olmaktadır. Bu durum meslektaşlarımız açısından zaten ek bir riski içinde barındırmaktadır.

Tüm bunlar dikkate alındığında bu tür suçtan hüküm giyen bir kişi örneğin mühendislik, doktorluk vb. yapabilecek, tüm diğer kamusal hakları kullanabilecek ama avukat olamayacaktır. Nedeninin kolay açıklanabileceğini sanmıyorum.

Öncelikle devam etmek için geciktiğimden arkadaşlarımdan özür diliyorum.

İkincisi tartışma sanıyorum yeterince ilgi uyandırmadı.

Daha sonra devam etme hakkımı saklı tutarak konuyu kaldığım yerden irdelemek istiyorum.

Avukatlık hukukuna ilişkin değişiklikleri aktarmadığım için konu usul hukuku ile sınırlı kalacaktır.

Bilindiğigibi usul hukukunun amacı en kolay, en çabuk, en gerçekçi biçimde gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu nedenle hakime ve taraflara kısıtlayıcı kurallar koyar.

Bu anlanda yargının amacının tartışılması gerekir. Yargı ne yapar?

Bir hakkı sahibine mi verir yoksa bir hakkın varlığını veya yokluğunu mu tesbit eder.

Ceza hukuku açısından baktığımızdan devletin yargılama hakkının varlığı veya yokluğu tartışma konusu olabilir. Ama özel hukuk konusunda yargı hak kurmaz, kimin hakkı olduğuna karar verir (yanılmıyorsam Üstündağ)

Olaya bu çerçevede baktığımızda taraflar var olan bir hakkın kime ait olduğunu tartışırlar.

Bu çerçevede medeni hukukta tarafların ve hakimin rolü çok tartışılmıştır. Bir hakkı ileri süren insan hakkının varlığını her türlü kanıtla kanıtlama hakkına sahiptir. Karşı taraf da yokluğunu. Hakimin rolü?

Tartışmayı uzatmak istemiyorum. Ancak biz yargılamayı özellikle tarafların inisiyatifine bırakırsak sonu gelmez davalar ile karşı karşıya kalabiliriz. Usul hukukunun amaçlarından birinin davayı hızlı ve ekonomik biçimde çözmek olduğunu söylemiştim.

Madde numaralarını anımsamıyorum. Usul hukukumuza göre herkes yazılı delillerini dava dilekçesine eklemek zorunda. Başka birhükme göre de taraf teşkili olmadan delillerin hasredilmesi için karar verilemez. Şimdi ben davayı açtım. Delilleri sunmadım. Taraf teşkili yapılamadı/yapıldı. Taraflar delillerini hasren bildirmedikleri sürece yeni delil ileri sürebilirler. Tarafların yazılı delillerini dava dilekçesine ekli olarak sunma zorunluğu nerede kaldı? yaptırımı ne?

Neyse konuyu fazla dağıtmadan konumuza dönelim. Yargı bağımsızlığı bütünlüklü bir ifadedir. Bu ifade yargının yürütme ve yasamaya karşı bağımsız olmasını ifade ettiği kadar yargıcın kendisine de karşı bağımsız olmasını ifade eder. Yani yargıç bir davada kendi kişisel düşünceleri nedeni ile etki altında kalabileceğişni düşünüyorsa o davadan çekilmelidir. Burada tarafları tanımasının önemi yoktur. Yargıcın kendi vijdanının sesinin önemi vardır.

Bu kadar lafı şu nedenlesöyledim: Düzgün bir yargı istiyorsak yargının tüm taraflarının saldırıdan uzak kalmasının sağlanması gerekir.

Şimdi olay değişti. Avukat da sorumlu tutuluyor. Neden?

Yasaya göre avukat müvekkilinin direktifine göre iş yapmak zorunda. Yapmak istemezse avukatlıklan çekilir. Bir avukatın bir davanın kazanılmasında veya kaybedilmesinde ücret dışında nasıl bir çıkarı olabilir? (ücret konusu da yasaya aykırıdır)

Peki mahkeme neye dayanarak, hangi hakla beni bir avukat olarak kötü niyetli davrandığım düşüncesi ile cezaya çarptıracak?

Ender bey (http://www.inisiyatif.net/document/62.asp) değişikliğin anayasaya uygun olduğu ve anladığım kadarı ile yararlı olduğu görüşündedir. Ben bu görüşe katılmıyorum. Bence bu değişiklik savunma hakkını kısıtlayacak bir değişikliktir. Bağımsız yargı sadece yargıcın idare karşısında bağımsız olması ile sağlanamaz. Avukatın da yargıç karşısında bağımsız olmasının sağlanması gerekir.

Devam edeceğim.

Saygılar.

daha önce anlatmıştım:

Hamalın biri mahkemeye başvurmuş.

Ben kaymakamın karısından 3 kuruş alacaklıyım demiş

O zaman dilekçe vermek için 5 kuruşluk pul yapıştırılıyormuş

Hakim sormuş

Oğlum 3 kuruş alacak için 5 kuruşluk pul yapıştırılır mı?

Hamalın cevabı:

Ben 3 kuruşu değil hakkımı istiyorum.

Herkese kolay gelsin.

Sayın Erdoğan ve site üyeleri,

Avukatlık Yasası'ndaki değişiklik yalnızca süre şartıyla sınırlı değil. "Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk" ibareleri de yeni eklendi. YÖK protestosu nedeniyle ya da memleket meselelerine duyarlılıklarını eylemli ve örgütlü bir şekilde gösterdikleri için tutuklanmış ve yıllarını cezaevinde geçirmiş hukuk fakültesi öğrencileri var mutlaka. Keza aynı şekilde mesleğe devam ederken kendini belli bir yerde konumlandıran meslektaşlar. Yine bir tür demokles kılıcı sallanıyor sanırım mesleğin ve meslektaşın üzerinde.

Benim merak ettiğim konu şu: 5728 sayılı yasa ile getirilen değişikliğe karşı hukuk yolları konusunda ne düşünüyorsunuz?

Bir idari dava sürecinde hem süre şartı hem de yukarıda sayılan suçlar açısından anayasaya aykırılık iddiasında bulunulsa kabul görme şansı nedir?

Böylesi bir başvurunun hukuki kriterler temel alınarak değerlendirilmeyeceğini az buçuk kestirsem de meslektaşların fikirlerini öğrenmek istedim. Şimdiden teşekkürler...

Sn. Harmeder;

Dgm ler ilk kurulduğunda yök protestoları olmuştu. O dönemde verilen kararlar ile bu tür protestoların DGM görevi dışında kaldığı belirlenmişti.

Şimdi DGM kaldırıldı. Yerine özel madde ile kurulmuş mahkemeler getirlidi (sanırım 250)

Bunlar ihtisas mahkemeleri olarak adlandırılabilir. Bu açıdan tartışma benim açtığım tartışmanın konusu değil. Bunlar da tartışılabilir. Ben asıl olarak şunu tartışmak istiyorum:

Harmeder kafamı karıştırdı birazdan.

Arkadaşlar;
usul hakkında ifade ettiğim kuşkuları biraz daha açayım:

Usul hukukunun temel amacı gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Yargının amacı gerçeğin ortaya çıkmasıdır. Bu nedenle tarafları dinler. İleri sürülen kanıtları değerlendiriri. Sen haklısın veya haksızsın der.

Usul hukuku ben sen haklısın, sen haksızsın diyemem der.

Usul hukuku hangi hakların, hangi kanıtlar ile savunulacağını belirleyerek bun hakkın savunulmasını güvence altına alır.

Şimdi tartışmaya açtığımız olaya gelelim:
Tatıştığımız olay yargıcın, avukatı kötü niyetli bularak ıslah veya diğer giderlere mahkum edebilmisidir.

1- Avukat bunu kendisi için mi yapıyor?
Islahı yapsa veya yapmasa alacağı para değişecek mi?

Hayır.

Aksi avukatlık yasasına ve meslek kurallarına aykırı.

2- Bizin sistemimizde (özellikle meslek kuralları) müvekkilinizin onayını almadan bir çok şeyi yapamazsınız.

Örneğin temyizden/karar düzeltmeden vazgeçemezsiniz.

Şimdi düşünün: davayı kaybettim (müvekkilim zaten biliyordu, davayı zaman kazanmak için açmış) Müvekkilimi arıyorum. Yok. Ulaşamıyorum. Temyiz etsem bir türlü etmesem bir türlü. Temyiz edersem (ki yukarıda anlattığım koşullarda temyiz etmek zorundayım) Yargıtay'dan avukatın yergılama giderleri ve temyiz avukatlık ücreti ile mahkum edilmesine diye bir karar geliyor.

Yargıtay haklı. Bir avukatın bu gerekçelerle temyiz etmemesi gerektiğini düşünüyor.

Ben de haklıyım. Temyiz etmezsen kusurlu duruma düşeceğimi biliyorum.

Kim haksız?

Nasreddin hocanın kadılığına döndü.

Davacı da haklı, Davalı da haklı, Karı da haklı.

Burada tartışılacak noktalardan birisi iyiniyet/kötüniyet tanımlamasıdır.

Yasa yargıcın avukatın kötüniyetli olduğuna karar vermesi halinde avukatı tüm zarardan (tazminatlardan) sorumlu tutabileceği hükmü getiriyor.

Neden?

Islah veya hakimin reddi konusunda kazandığım dava konusu çıkar (müddeabih) benim mi olacak? Hayır. Giderlere kim katlanacak? Müvekkil. Avukatın sorumluluğunun gerekçesi?

Burada avukatın temyiz veya ıslah ya da hakimin reddi konusunda müvekkilini uyarması gerektiği tartışılabilir.

Ben 30 yıl oldu veya yaklaştı sanırım(Eskiden 25 diyordum ihtiyarlamayı kabul ettim)Bana borçlunun karısını kaldır senden alacağı istemiyorum diyen insanlardan tutun da "Muzaffer bey lütfen temyiz edin size borcum olsun, çok sıkıştım evimi kaçırmak zorundayım." diyen insanlarla çok karşılaştım. Ama kaybettiğim davanın sorumlusu benim diyen sadece 1 kişi ile karşılaştım.v Burada ne yapmam gerekir?

Şimdi bir düzenleme; avukatı sorumlu tutarım. NEDEN?

Yahu arkadaş; yargı gecikiyorsa usul hukukunda gerekli değişiklikleri yap. Avukatı yargı sisteminden yok etmek yargılamayı hızlandırabilir ama ADİL YARGIYI ASLA.

Ben hakimle de, savcıyla da, müvekkilimle de kavga etmek istemiyorum. Bu yasa benim hakime "neden beni kötüniyetli gördün"m demek gibi bir görevimi doğuruyor. Kötüniyet değişken bir kavramdır. Benim içim kötü niyetli olan sizin için olmayabilir. Ya da tersi.

Bu yapılan; savunmanın, hakime karşı bağımsızlığını ortadan kaldıracaktır. Bilinçli veya bilinçsiz. Önemli değil. Avukatları zor günler bekliyor.

Yargı bağımsızlığı sadece yargıcın yürütmeye karşı bağımsızlığı ile sağlanamaz. Yargıcın kendisine karşı da bağımsız olması gerekir. Tarafsız olamayacaksa o davadan çekilmesi gerekir.

Avukatı yargıca bağımlı kılan bir yargıyı hiç düşünemiyorum.

Saygılar.