İpoteklı Eve Aile Konutu Şerhi Konulabilir Mi?

SELAMLAR...
İPOTEKLİ EVE, EŞ TARAFINDAN AİLE KONUTU ŞERHİ KONULABİLİR Mİ?
yardımlarınızı bekliyorum.

aile konutu şerhi konulabilir.Zira aile konutu şerhi kanımca taşınmazın tapu maliki diğer eş tarafından sadece satılmasına engel oluyor.Rıza olmaması şartıyla..Ancak aile konutu şerhi konmuş taşınmaza örneğin haciz konulabiliyor...O halde ipotekli bir taşınmaza da şerh konabilir.İpotek eşya hukuku ilkeleri uyarınca satışa engel değildir.Alıcı dilerse taşınmazı ipotekli bir şekilde satın alabilir.Bu onun sorunudur.Mesele aile konutu şerhinin satışa engel olacağıdır.Dolayısıyla ipotek şerh konmasına hiçbir engel teşkil etmez.

Sayın Zehra ,

Aile konutu şerhinin konulma zamanı yoktur. Şerhin bildirici etkisi nedeni ile ,

Gazetelere çıkan son HGK kararı gereğince ipoteğin fekki yönünde dahi dava açılabilinir.
Çünkü

Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi " eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramayacağını " hükme bağlamıştır.

Aile konutu olan ve bu durum tapu sicilinde belli olmasa bile şerhin bildirici etkisinden dolayı İPOTEĞİN FEKKİNE yönelik dava açılabilinir.

Saygılarımı sunarım .Av.Erdal

Kanımca "aile konutu şerhi" o kadarda etkili bir kurum değil. Tapu siciline güven ilkesini nereye koyacağız bu durumda?

İpotekli bir taşınmaza "aile konutu şerhi" konulabilir lakin, aile konutu şerhi önceki ipoteğin önüne geçemez. Şerhten sonraki işlemleri ise sınırlar... diye düşünüyorum..

İpotek konulduğu zaman, tapuda aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazlar için, şerh bildirici niteliklidir diyerek, ipoteğin fekki davası dahi açılabileceğini kabul edersek, kimse yakın gelecekte ipotek işlemi tesis etmeyi istemeyecektir. Yanı sıra, kötüniyetli eşlerin, 3.kişileri zararlandırmak amaçlı danışıklı boşanma ve mal rejimi davalarını da mahkeme koridorlarına taşıyacaktır.

Sayın Sehper Ferda Demirel in kaygılarına aynen katılmakla birlikte Yargıtayın olaya getirdiği çözüm şekli karşısında bir şey diyemiyoruz.

Aynı bankaların yaptığı gibi bundan sonra İpotek alırken yada taşınmaz satın alırken satıcının eşini de Tapuya yada notere götürüp işlem tesisinden önce muvafakat almak en sağlıklı yol görünüyor. Çünkü , Yargıtay açıkca tapuda şerh olup olmamasına bakılmaksızın iyiniyetin korunmayacağına dair karar vermiştir.

Saygılarımı sunarım. Av.Erdal

Merhabalar; aile konutu konusunda sayın erdal7 gazetelere yansıyan bir hukuk genel kurulu kararından bahsetti.Ben açmayı düşündüğüm aile konutu şerhine dayalı ipoteğin fekki davası için araştırma yaptım fakat öyle bir karara rastlamadım o karar elinizde mevcut ise paylaşır iseniz sevinirim.

Sayin MeslektaŞlarim İpotek Sonrasinda Konulan Şerh Bİr Anlam İfade Ermez. Zİra Konulmasi MÜmkÜndÜr Fakat SatiŞa Manİ Olmaz. Bu Husus Haczedİlmezlİk Konusunda Da Bu Şekİldedİr. Yanİ Şerh Konula Bİlİnİr Fakat SatiŞi Durdurmaz. Hatta Şerhten Sonra İpotek VerİldİĞİnde Şerh Önemİnİ Yİtİrİr. Saygilarimla

Maalesef Mustafa Beyİn Yorumlarina Katilamiyorum.

Zİra Pek Çok İpotek Fekkİ Davamda GÖrdÜĞÜm Üzere, EŞ Her Zaman İster İpotek Öncesİ İster Sonrasinda Tapuda Aİle Konutu Şerhİ KoydurabİldİĞİ Gİbİ, İpotek Sonasinda KoydurduĞu Aİle Konutu Şerhİne İstİnaden İpoteĞİn Fekkİ Taleplİ Dava AÇip Somut Olaya GÖre İyİnİyet İhlalaİ Veya Hakkin KÖtÜye Kullanilmasi Durumu Yoksa Davasi Kabul Edİlİyor.

DİĞer EŞ Dİlerse İpotek Sonrasinda Aİle Konutu Şerhİ Tesİs Etmeyİp Aİle Mahkemesİnden İpotek Şerhİnİn Terkİ Ve İale Konutu Şerhİnİn Tesİsİ Talep Ve Dava Edebİlİr.

Bu Konuda Uygulama Çok Net.

Ben de, Aile Konutuna özgülenmiş olan gayrimenkul üzerinde daha önceden Aile Konutu şerhinin konulmamış olmasının İpoteğin Fekki davasına engel olmayacağı ve davayı açan davacının lehine olacağı inancındayım. ( MK.194 1'den anladığım da budur.)

Fakat; yakın tarihli kendi davamda bu hususun tam tersi sonuçla karşılaşmış durumdayım.

Burada şu şekilde özetlemek gerekirse,

Müvekkilimizin eşi 2005 yılında x bankasının y şubesinden almış olduğu kredi neticesinde ailesi ile birlikte yaşadığı evin üzerine İpotek tesis etmiş durumda. (Herhangi birşekilde Aile Mahkemesi'nden verilmiş bir aile konutu şerhi bulunmamakta halen de yok)

İpotek tesisine ilişkin muvafakatnameye o tarihte müvekkil de imza atmış durumda. Bu rıza açıklaması her bankada olduğu gibi matbu bir form ve bu formda " Rıza açıklamasında eşim ve/veya......'ın X merkez ve şubelerine karşı her ne nedenle olursa olsun doğmuş doğacak borçlarının güvencesini oluşturmak üzere ipotek konulmasına Medeni Kanun uyarınca rıza gösterdiğimi açıklarım" ibaresi yer almakta. Fakat tarihi 2005 yılına ait. Sonrasında ise bu borç ödeniyor İpotek Fekkediliyor.

4 yıl sonra müvekkilimizin eşi gene X bankasının aynı Y şubesinden bir kredi alıyor ve gayrimenkul üzerinde ipotek tesis ediliyor. Fakat; yeni ipotek tesisi ile ilgili olarak müvekkil tarafından verilmiş bir rıza bulunmamaktadır.

Biz de bu sebepten ötürü davamızı MK194 neticesinde açmamıza karşın kararı olumsuz almış durumdayız. Sanırım ( sanırım diyorum lakin gerekçeli karar henüz yazılmadı) mahkemenin davamızı redederken gözönünde bulundurduğu husus, müvekkil tarafından 2005 yılında vermiş olduğu rıza açıklamasında yer alan doğmuş - doğacak borçlarının teminatı ibaresiydi.

Acaba; başka bir kredi sözleşmesi için verilmiş olan rıza açıklaması ( ki o borç ödenip ipotek fekkedilmiş) başka tarihli bir kredi sözleşmesine istinaden koyulan ipotek için de geçerli midir? Aksi yönde Yargıtay Kararı olupta sitede yayınlama zahmetine girecek olan meslekdaşlarıma şimdiden teşekkür ederim.

İşe bir de başka bir boyutta bakalım.

Taşınmaz edinimi nedeniyle bankadan kredi çekilmek isteniyor. Kredi verilirken elbette ipotek konulması gerekiyor.
(Mortgage)

Bu durumda;

Banka kredi verirken; eş muvafakatini satın alan ve dolayısı ile ipotek veren kişinin eşinden mi alacak yoksa satan kişinin eşinden mi?

Satan kişinin eşinden alınmadığı takdirde; alıcı, satıcının evli olduğunu biliyorsa tasarruf iptal edilirse ipotek hükümsüz kalır mı?

Alıntı: Yazan Ufuk Levent Timurkaynak İşe bir de başka bir boyutta bakalım. Taşınmaz edinimi nedeniyle bankadan kredi çekilmek isteniyor. Kredi verilirken elbette ipotek konulması gerekiyor. (Mortgage) Bu durumda; Banka kredi verirken; eş muvafakatini satın alan ve dolayısı ile ipotek veren kişinin eşinden mi alacak yoksa satan kişinin eşinden mi? Satan kişinin eşinden alınmadığı takdirde; alıcı, satıcının evli olduğunu biliyorsa tasarruf iptal edilirse ipotek hükümsüz kalır mı?

Sevgili meslekdaşım, banka ile kredi sözleşmesini kim yapmakta ise onun eşinden muvafakatname alınmaktadır.

Bu durumda, eş muvafakati satın alan ve dolayısı ile ipotek veren kişinin eşinden alınmakta.

İşin Mortgage olması durumun niteliğini değiştirmemekte. Lakin, alınan kredi sonucunda "gayrimenkulünü satan kişi" parasını peşin almakta ve anılı kredi sözleşmesinin tarafı da değildir.

Alıntı: Yazan Ufuk Levent Timurkaynak Banka kredi verirken; eş muvafakatini satın alan ve dolayısı ile ipotek veren kişinin eşinden mi alacak yoksa satan kişinin eşinden mi?

Alıntı: Yazan zafkir Bu durumda, eş muvafakati satın alan ve dolayısı ile ipotek veren kişinin eşinden alınmakta.

Merhabalar;

Sn. Zafkir'e katılıyorum...

Eş muvafakatnamesi, ipotek tesis işleminin sıhhati için lüzumlu olduğundan kredi ile evi alan kişinin eşinden muvafakat alınmalıdır.

Alıntı: Yazan Ufuk Levent Timurkaynak Satan kişinin eşinden alınmadığı takdirde; alıcı, satıcının evli olduğunu biliyorsa tasarruf iptal edilirse ipotek hükümsüz kalır mı?

Satıcının tasarrufunun iptal edilmesinin (ki bu iptalin gerekçesi de önemlidir) ipoteğe etkisi olmayacağını düşünüyorum. Bu farklı bir tartışma konusu olmalıdır.
Saygılarımla...

2006 yılında bu foruma genel hukuk mantığına dayalı yukarıdaki mesajı yazmışım, 2010 yılında ise birebir somut bir dava ile karşılaştım, yanıtımızı da yazdım.Yaptığım hummalı yanıt çalışması sırasında öğrendiklerimi katkı babından eklemek istedim:

-Sözü edilen HGK kararı, "Şerh verilmiş taşınmazlar için" geçerli.

-İpotek tesis edilirken aile konutu şerhi yok ise; ipotek geçerlidir.

-Yukarıdaki durumun aksi yalnızca; lehine ipotek verilenin (Yahut lehine satış vb. ayni hak tesis edilenin), taşınmazın aile konutu olduğunu ve eşin de rızasının bulunmadığını "Bildiği" hallerde gündeme getirilebilir. (Sözgelimi aile dostu, oranın aile konutu olduğunu bilir, yahut akraba vb.)

-Üzerinde şerh bulunmayan aile konutu üzerinde ayni hak kazanan iyiniyetli ise (Aksini yani kötüniyeti ispat külfeti fek isteyen davacı yana ait) MK.m.1023 ilkesi geçerlidir ve kazanımı korunur.

-TMK m 194, TMK m 1023 'ü bertaraf edici nitelikte değildir.

-Dava değeri ipotek bedeli üzerinden nisbi harca tabidir.

-Hasım kısmına dikkat: Bu tür davaların davalısı üçüncü kişi lehine ipotek tesis eden taşınmaz maliki eştir. Lehine ayni hak tesis edilene ise dava ihbar edilecektir. (Uygulamadaysa sıklıkla şerh koyduran eşler; her nedense ayni hak kazanan üçüncü şahsı hasım gösterip; eşlerini yanlarına almayı yeğlemektedir? )

Saygılarımla...

Alıntı: Yazan Av.Şehper Ferda DEMİREL 2006 yılında bu foruma genel hukuk mantığına dayalı yukarıdaki mesajı yazmışım, 2010 yılında ise birebir somut bir dava ile karşılaştım, yanıtımızı da yazdım.Yaptığım hummalı yanıt çalışması sırasında öğrendiklerimi katkı babından eklemek istedim: -Sözü edilen HGK kararı, "Şerh verilmiş taşınmazlar için" geçerli. -İpotek tesis edilirken aile konutu şerhi yok ise; ipotek geçerlidir. -Yukarıdaki durumun aksi yalnızca; lehine ipotek verilenin (Yahut lehine satış vb. ayni hak tesis edilenin), taşınmazın aile konutu olduğunu ve eşin de rızasının bulunmadığını "Bildiği" hallerde gündeme getirilebilir. (Sözgelimi aile dostu, oranın aile konutu olduğunu bilir, yahut akraba vb.) -Üzerinde şerh bulunmayan aile konutu üzerinde ayni hak kazanan iyiniyetli ise (Aksini yani kötüniyeti ispat külfeti fek isteyen davacı yana ait) MK.m.1023 ilkesi geçerlidir ve kazanımı korunur. -TMK m 194, TMK m 1023 'ü bertaraf edici nitelikte değildir. -Dava değeri ipotek bedeli üzerinden nisbi harca tabidir. -Hasım kısmına dikkat: Bu tür davaların davalısı üçüncü kişi lehine ipotek tesis eden taşınmaz maliki eştir. Lehine ayni hak tesis edilene ise dava ihbar edilecektir. (Uygulamadaysa sıklıkla şerh koyduran eşler; her nedense ayni hak kazanan üçüncü şahsı hasım gösterip; eşlerini yanlarına almayı yeğlemektedir? ) Saygılarımla...

Sayın meslekdaşım öncelikle yanıtınız için teşekkür ederim,

"-Yukarıdaki durumun aksi yalnızca; lehine ipotek verilenin (Yahut lehine satış vb. ayni hak tesis edilenin), taşınmazın aile konutu olduğunu ve eşin de rızasının bulunmadığını "Bildiği" hallerde gündeme getirilebilir. (Sözgelimi aile dostu, oranın aile konutu olduğunu bilir, yahut akraba vb.) "

Yukarıda cevabınıza dayanak oluşturan cümleyi okuduğumda benim anlattığım olay ile ilgili bir terslik görememekteyim.

Zira; 2005 yılında aynı Bankanın aynı şubesinden müvekkilimizin eşi tarafından alınan kredi için üzerinde ipotek tesis edilen gayrimenkul aynı ve o tarihte Banka müvekkilimizin eşinden muvafakatname alıyor.(Borç ödeniyor ve ipotek fekediliyor) 2009 yılında ise gene aynı Bankanın aynı şubesinden alınan başka bir krediye istinaden aynı gayrimenkul üzerinde ipotek tesis ediliyor ama Banka 2005 yılındaki prosedürünü 2009 yılında tekrarlamıyor.

Benim karşılştığım bu olayda Bankanın yukarıda açıkladığınız hususu bilmediği söylenebilir mi? Ben aksi görüşteyim.

Müvekkilinizin açık rızası var, sizin de işaret ettiğiniz cümle önemli "Doğmuş ve doğacak borçlarına..." rıza gösteriyor. İlk ipotek fekkinden sonra taşınmaza aile konutu şerhi koymadığı gibi, ilk ipoteğin fekkinden sonra geçen zaman aralığında banka şubesine "Artık rızam yoktur" da demiyor. Bu durumda davalı banka açısından "Davacının açık rızasının bulunmadığının bilinmesi" gibi bir durum söz konusu olmaz şüphesiz. Dava reddi gerekçesi de muhtemelen budur, aksi durumda bile, müvekkilinizin davası, "Hakkın kötüye kullanımı" olarak değerlendirilmiş olabilir.

Saygılarımla

Değerli arkadaşlar, Aile Konutu tapuya şerh edilmişse problem yok ancak şerh edilmemişse ve tapuda lehine hak tesis edilen kişi yada kişiler o yerin aile konutu olduğunu biliyor ya da bilecek durumda ise ipoteğin kaldırılması talep edilebilir. Konuyu bankalara uygularsak, bankalar yetkili temsilcileri aracılığı ile öncelikle taşınmazda kıymet takdiri yapıyorlar, yani konutun aile konutu olduğunu bilebilecek durumdalar... İyi çalışmalar....

Alıntı: Yazan Av.Şehper Ferda DEMİREL Müvekkilinizin açık rızası var, sizin de işaret ettiğiniz cümle önemli "Doğmuş ve doğacak borçlarına..." rıza gösteriyor. İlk ipotek fekkinden sonra taşınmaza aile konutu şerhi koymadığı gibi, ilk ipoteğin fekkinden sonra geçen zaman aralığında banka şubesine "Artık rızam yoktur" da demiyor. Bu durumda davalı banka açısından "Davacının açık rızasının bulunmadığının bilinmesi" gibi bir durum söz konusu olmaz şüphesiz. Dava reddi gerekçesi de muhtemelen budur, aksi durumda bile, müvekkilinizin davası, "Hakkın kötüye kullanımı" olarak değerlendirilmiş olabilir. Saygılarımla

Evet sayın meslekdaşım, ben de mahkemenin gerekçeli kararına dayanak teşkil edebilecek olan hususun müvekkilimiz tarafından 2005 yılında verilmiş bir rıza açıklamasına itibar edildiği ihtimali üzerinde duruyorum. (Henüz gerekçeli karar yazılmadığı için)

Fakat, bu tip bir yorumun da hukukun genel kurallarına aykırı olduğunu düşünmekteyim.

Şöyle ki; ortada Bir kredi sözleşmesi değilde bir Kira sözleşmesi olsaydı. Sözleşme düzenlendiği anda Kiracı tarafından verilen Tahliye Tahhüdü geçerli olacak mıydı?

Veya Kefilin Kira sözleşmesi yapılırken matbu olarak yazılan "kefilin sorumluluğu bu kira sözleşmesi devam ettiği müddetçe sürecektir" beyanı doğrultusunda sorumluluğunu sınırsız düşünebilecek miyiz?

(Bahsedilen bu sözleşmeler de geçerli olarak kurulmuştur fakat imza atanlar sonsuza kadar bu sözleşmelerle bağlı kalmamaktadırlar.)

Fakat, maalesef Bankalar ile yapılan kredi sözleşmelerinde kredi borçlusu ile birlikte kefilin sorumluluğu neredeyse sınırsız olmakta. (Kanunlar, kişilere ve kurumlara özel yapılmamalı veyahut yapılmıyorsa da farklı yorumlanmamalı)

Benim olayımda ise 2009 yılında alınan Kredinin asıl borçlusu dahi müvekkilimin eşi değil. (Başta sanırım bunu belirtmeyi unutmuşum)

2009 yılında alınan Kredinin asıl borçlusu bir şirkettir. Müvekkilin eşi kefil olmaktadır. (Müşterek-müteselsil kefil olduğundan ve bunlar ayrı bir tartışmayı gerektirebilip olayla ilgisi olmadığından diğer hususları tartışmayacağım)

TMK 194'de, aile fertlerinin oturdukları evle alakalı olarak, Tapu Kaydına Aile Konutu Şerhinin konulması için bir zorunluluk bulunduğu anlamı çıkmamakta.

Dolayısıyla, gerçek kişiden bir ipotek alınıyorsa bunu araştırma mükellefiyetinin basiretli bir tacir gibi davranması gereken Banka tarafından yapılması gerektiği inancındayım. 2005 yılında başka bir borç için alınan krediye istinaden muvafakatname alınıyor ve ipotek fekediliyor ise 2009 yılında da aynı prosedürlerin uygulanması gerekir diye düşünüyorum. (Belki de baştan beri yanlış düşünüyorum)

Vermiş olduğunuz yanıtlar için çok teşekkür ederim. Temyizden sonraki hususları da buraya yazacağımın bilgisini verir sizlere kolaylıklar dilerim.

Saygılarımla,

Not: (Şehper hanım bahsettiğiniz HGK Kararını ekleyebilirseniz çok sevinirim.)

Ektedir, iyi çalışmalar


T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 2006/2-591
Karar: 2006/624
Karar Tarihi: 04.10.2006

TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI - AİLE KONUTU ŞERHİ VERİLMESİ TALEBİ - EŞİN RIZASI ALINMADAN SATILAN TAŞINMAZ - HUSUMET - TAPUYA GÜVEN İLKESİ - ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN İYİNİYETLİ OLMASI KOŞULU - İYİNİYETİN YOKLUĞU

ÖZET: Dava konusu taşınma*zın eşler tarafından kendilerin aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. İşlem tarafı olan davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulun*madığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır. Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden ger*çekleşmemiştir. Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benim*senen ve davanın kabulü gereğine işaret eden özel Daire bozma kararına uyulmak gerekir.

(4721 S. K. m. 194, 240, 254, 279, 652, 1023)

Taraflar arasındaki <tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi> dava*sından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sivas Aile Mahkemesince da*vanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142 sayılı kararın incelen*mesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ikinci Hukuk Da*iresinin 03.05.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile. (...4721 sayılı Türk Me*deni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde <aile konutu> adı altında yeni bir hukuki kav*ram getirmiştir. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi <eşlerden biri di*ğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandırmayacağını> hükme bağlamıştır. Bu düzenleme ile Tapu Sicilinde konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin katılımına onamına bağlanmıştır. Amaç aile konutunun ve bu konutla ilgili kanu*ni hakları koruma altına almaktır. Bu koruma evlilik birliği devam ettiğine gö*re 4721 sayılı Kanunun yürürlüğe girişi 01.01.2002'den önceki edinilmiş aile konutları için de geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eş*ler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır. Davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açık*lamalar karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun gö*rülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görü*şüldü:

Dava, tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Yüksel B. tarafından, kendisinin rızası alınma*dan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri sü*rerek; davalılar üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile eşi Yüksel B. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh ko*nulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun satıştan altı ay sonra yü*rürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili olamayacağını savunarak, dava*nın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

Mahkemece, <davanın kabulüne> dair verilen ilk karar; Özel Daire'ce <hu*sumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine> işaretle bozulmuş; Yerel Mah*keme bozma kararına uyarak, <davalıların tapu kaydına güvenle, aile konu*tu olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı eşin rızası hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı> gerekçesiyle <davanın reddi*ne> karar vermiştir.

Davacının temyizi üzerine bu karar, özel Daire'ce yukarıda yazılı gerek*çeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme <Türk Medeni Kanununun 194/1. madde*sinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem yasa*ğının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh konul*ması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve dola*yısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyi niyetli olup olmadıklarının değerlendirilebileceği> gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Yerel mahkeme ile özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şer*hinin bir kurucu şerh olup olmadığı, tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle da*yanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.

Bir başka ifadeyle Yerel Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması sebe*biyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; özel Daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememiş olsa bile iş*lem tarafı üçüncü kişi kötü niyetli ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun aile konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle da*yanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi hükmünün birlikte değerlendiril*mesinde yarar bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun <Aile konutu> başlığı altında düzenlenen 194. maddesi; <Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira söyleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile ko*nutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza veril*meyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kü*tüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin ta*rafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline ge*lir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.> hükmünü öngörmüştür.

Anılan maddenin gerekçesinde ise <Bu madde ile İsviçre Medeni Kanu*nunun 169. maddesine uygun olarak eşlerin hukuki işlemlerinde 193. mad*deyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna ge*tirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızası*na bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir mal*varlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili ki*ra sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerin*deki hakları ve buna benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşler*den birinin kiralaması halinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı ha*line gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medeni Kanununda 7 Tem*muz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle <boşanmanın sonuçları> ile il*gili 121. maddede üç fıkra halinde düzenlenmiştir. Ancak bizde evliliğinin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur olması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştır.

Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini haklı sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir rızaya muhtaç olan eşe hakime başvurma yetkisi tanınmıştır.> denilmiştir.

Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.

Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlem yapması diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu ne*denledir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi hükmü ile, bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Başka bir an*latımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir. (Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207; Ahmet M. KILIÇOĞLU, Türk Medeni Kanunu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18)

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194 maddesi III. fıkrası hükmü ile rı*za alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki anılan mad*de ile tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir. (KILIÇOĞLU, s. 20)

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafın*dan tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bi*le işlem tarafı iyi niyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Me*deni Kanunu'nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur.

Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlem*lerin üçüncü kişinin iyi niyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple yerel mahkemenin tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir <kurucu şerh> olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişi*nin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunma*sı gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir.

Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesi, ta*puya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi III. fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte ol*duğunun bir ifadesidir. (KILIÇOĞLU, s. 20) Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınma*zın eşler tarafından kendilerin aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. İşlem tarafı olan davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulun*madığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır.

Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden ger*çekleşmemiştir.

Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benim*senen ve davanın kabulü gereğine işaret eden özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Di*renme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararı*nın yukarıda ve özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.10.2006 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar ve*rildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı-Malik olmayan eş-Kadın 06.03.2003 tarihli dava dilekçesi ile üzerinde ai*le konutu şerhi bulunmayan ve davalı-malik olan eş-kocası adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş-kocası tarafından, malik olmayan davacı eşin <açık rızası alın*madan> yapılan satış sebebiyle <işlem tarafı> üçüncü kişi üzerinde bulunan tapu kay*dının iptali ile davalı-malik olan eş-kocası üzerine tescilini ve tapu kütüğüne taşınma*zın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme ilk kararında <görüşüm> doğrultusunda <gerekçelerini> açıklaya*rak <davanın kabulüne> karar vermiş iken malik eşin davaya katılmasına yönelik boz*ma kararımızdan sonra <gerekçe değiştirerek> bu kez <davanın reddine> karar ver*miştir.

Değerli çoğunluk ile yerel mahkemenin direnme kararının <bozulması> yönünde aramızda <görüş birliği> vardır. Ancak <bozma gerekçesinde> değerli çoğunluk ile aramızda <görüş ayrılığı> vardır.

Değerli çoğunlukla aramızdaki bozma gerekçesine ilişkin çekişme nedir?

Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, di*ğer eşin <açık rızası bulunmadan> üzerinde aile konutu şartı bulunmayan taşınmazı*nı devretmişse işlem tarafı üçüncü kişinin varsa <iyi niyeti korunur> düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin <açık rızası bulunmadan> üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin <iyi niyeti korunmaz.>

Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin <kötü niyetini kanıtlamak> (TMK m. 1023) zo*rundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olma*yan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş ol*sa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyi niyeti korunmaz.

Karşı oyumuzda <öncelikle> yerel mahkemenin direnme kararının gerekçesine karşı olan düşüncemizi açıkladıktan sonra değerli çoğunluk ile aramızda oluşan gö*rüş ayrılığına <daha sonra> değinilecektir.

Yerel mahkeme 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir <kurucu şerh> olduğunu ifade etmekte ve direnme kararına da bu olguyu dayanak yapmaktadır.

Bilindiği üzere İsviçre'de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f, III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanu*nu'nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

Yerel mahkeme gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir <kurucu şerh> olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın <şerhin konulması ile> başlayacağı başka bir anlatımla <şerh konulmadı*ğı sürece> bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden kocanın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğü*nün aile konulunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. I hük*münün <yokluğu> gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medeni Ka*nunu sistematik düşüncesine <açık bir aykırılığı ifade eder. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin <açıklayıcı şerh> olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN-Boşanma-2. s. 567)

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin <fiil ehliyetinin sınıflandırılmış> olduğu gerçeği, varlığını asla <şerhin konulmasına ya da konulmamasına> bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olma*sa da 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin <fiil ehliyetinin sı*nırlandırılmış> olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.

Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen <Ai*le konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konut*la ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir,> düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan <sınırlandırmaya> bir etkisi yoktur/olamaz.

O kadar ki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınır*landırma;

- Emredici niteliktedir, (HASANBÖHLER, Art. 169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

- Bu haktan önceden feragat edilemez. {ÖZTAN, s. 207)

- Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz. (KILIÇOĞLU, s. 6)

- Açık rıza ancak <belirli olan> bir işlem verilebilir. (ÖZTAN, s. 207)

O halde düşüncemize göre bu çekişmede <şerhin yokluğunun> davanın kabulü' ne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

Peki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etki*si nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı <olmayan> (olan değil) iyi niyetli üçüncü kişilerin iyi niyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.215. ŞIPKA, s. 160)

Bütün bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme gerekçesi yerinde değildir. De*ğerli çoğunluk ile direnme kararının <bozulması yönünde> aramızda bu sebeple <gö*rüş birliği> vardır.

Değerli çoğunluk ile aramızda oluşan <görüş ayrılığı> ise tarafımdan nasıl temellendirilmektedir?

Değerli çoğunluğun <değişik bozma> önerimize katılmayan görüşünün kadının (= Davacı-malik olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin <kesin hükümsüz> olduğu gerçeği karşısında ka*dına <kanıtlama kolaylığı> getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötü niyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağ*daşmamaktadır. (ŞIPKA, s. 160)

Kanıtlama külfetinden <kurtulmanın> yolunun ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanu*nu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi <açıklayıcı> şerhten <kurucu> şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin <yokluğunda> ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medeni Ka*nunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında <ölümü> sonucunu doğurmakta*dır.

Ülkemizde tapu kayıtlarının <ezici çoğunluğunun> erkekler üzerinde olduğu ger*çeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir, ön*ce mal rejimleri konusunda <sözleşme yükü> (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için <şerh yükü>/ <kanıtlama yükü> altına konulduğu gözlenmektedir.

Bir an için akla gelebilecek <Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyi niyeti görmez*den gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur> düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.

Davacı kadının iyi niyeti/barınma hakkı/Kanunun koruma amacı ve hedefi/emredi*ci yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetine/yolsuz tescile <tercih> edilmektedir.

Karısının rızasını almayan (TMK m. 194 f. II) rızanın verilmeyişinden rahatsız olup da hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194 f, II) başka bir anlatımla diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medeni Kanu*nunda yer alan düzenlemeleri <hiçe sayan>/<umursamayan> koca bu davada <seyir*ci> statüsünde kalmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan ve karısını onun rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek mağdur eden koca, mağ*dur karısının üçüncü kişinin kötü niyetini ispatlayıp ispatlayamayacağı yönünde bu davayı <sanki davanın tarafı değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış gibi> sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir.

Buna karşılık kadın ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı hal*de yokluğunda yapılmış hukuki işlemde (=aile konutunun devredilmesi) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişçesine başka bir anlatımla ortada geçerli bir hu*kuki işlem varmışçasına hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı insanların/kişilerin kötü niyetini (TMK m. 1023) kanıtlamak zorun*da bırakılmıştır.

Düşüncemizin anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda yer alan <Eşlerin hukuki işlemle*ri> konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 193 hükmüne göre <Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça>, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle <her türlü hukuki işlemi> yapabilir. Başka bir anlatımla <kural olarak> eşlerden her biri diğeri ile her türlü huku*ki işlemi yapabileceği gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukuki işle*mi yapabilir. Eş <kural olarak> herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan ve <eşinin rızasını almadan> her türlü hukuki işlemi yapabilir. Bu konularda hakim kararına gereksinim yoktur. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, Bi*limsel Açıklama-içtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), An*kara 2004 (1614 sayfa), II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004 (1628 sayfa). Kısalt*ma: GENÇCAN-TMK, s. 1091)

Ne var ki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 193 hükmünde yer alan <Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça> ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki işlemlerle sı*nırlı olarak <fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır>;

- Aile konutu ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,

- Aile konutunun devredilmesi,

- Aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması,

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmünde yer alan tapu kütüğünü kilit*leme <kendiliğinden> gerçekleşmişken 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 199 hükmünde <hakim kararı> gereklidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerin <fiil ehliyetinin sınırlan*dırılması> gerçeği ve gerekçesi <...Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlem*lerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve bu*na benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rı*zasına bağlamıştır....> sözleriyle ifade edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin <fiil ehliyetinin sınırlandırılması ise <Eşlerden biri, <diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,> aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üze*rindeki hakları sınırlayamaz.> sözleriyle biçimlendirilmiştir.

<Fiil ehliyeti sınırlamasına> yönelik düşüncemiz aynı zamanda İsviçre Öğretisindeki <çoğunluk görüşü> olduğu gibi Türkiye öğretisinde de kabul gören bir düşüncedir. (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 205, HEGNAUER/BRElTSCHMlD, N. 17,17. s. 183, HAUSHEER/GEİSER/KOBEL, N. 08.103. s. 89, ÖZTAN, s. 205-206.) Amaç aileyi bir bütün olarak korumaktır. (HAUSHEER/REUSSER/GEİSER, Art. 169. nr.37a, HASANBÖHLER, Art.169, nr.11. AKINTÜRK, s. 352-354, ÖZTAN, s. 205-206)

Eşlerin <fiil ehliyetinin sınırlandırılması> olgusu 'diğer eşin açık rızası bulunmadık*ça,' vurgusu ile seslendirilmiştir. Başka bir anlatımla 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına devri <diğer eşin açık rızası*na> bağlanmıştır. Böylece aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin dev*ri diğer eşin <rızasına bağlı> bir hukuki İşlem olarak kabul edilmiştir. (Şükran ŞIPKA, Aile Konutu ile İlgili işlemlerde Diğer Eşin Rızası (TMK. m. 194), Doçentlik başvuru eseri, İstanbul-2004, s. 137, Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004. s. 207, Ahmet M. KILIÇOGLU. Türk Medeni Kanunu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlem*ler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18)

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başka*larına devri diğer eşin <rızasına> değil de <açık rızasına> bağlanmıştır. Rızanın sözlü olarak verilmesi yeterli görülse idi <rızasına> deyişi maksadı anlatmaya yeter de ar*tardı bile. Oysa özellikle <açık rıza' deyişiyle maksadın farklı olduğu gösterilmiştir. Biz bu sebeple <açık rıza> deyişini rızanın <resmi şekilde> olarak alınması olarak yorum*ladık. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku. Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kı*saltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 564, GENÇCAN-TMK, s. 1095) Nitekim İsviçre Tapu Tüzüğü (GBV) Art. 13a hükmü ile ZGB m. 169 gerekçesinde <yazılı rıza> deyişi varken İsviçre tapu uygulamasında da yazılı şeklin <resmi makam> tarafından onay*lanması aranmaktadır. (SCHMID, s. 609, ŞIPKA, s. 143)

Rıza alınmadan yapılan işlemin ise <kesin hükümsüz' (GENÇCAN-TMK, s. 1096, 3036; GENÇCAN-Boşanma-2, s. 565) olduğu hemen hemen bütün bilimsel görüş*lerde ve uygulamada kabul edilmektedir. (ŞIPKA. s. 153)

Kesin hükümsüzlük;

- Rızası alınmayan eş tarafından <her zaman> ileri sürülebilir (ŞIPKA. s. 145)

- Hakim tarafından re'sen dikkate alınmalıdır (BRAEM/HASENBÖHLER. Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, BERGER, S.75. ŞIPKA, S. 145. KILIÇOGLU. s. 6)

- Bunun için dava açmaya bile gerek yoktur. (DESCHENAUX/STEINAUER, s. 107. BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169. N. 70, GROSSEN, s. 106, RUOSSS. s. 85, TRAUFFER, s. 75, WESSNER, s. 95. ŞIPKA, s. 145)

Sonradan verileri rıza ise ex tunc (geçmişe etkili) olarak hüküm ve sonuç doğu*rur. Başka bir anlatımla işlemi <geçerli> hale getirir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213. ÖZTAN, s. 207)

Rızası alınmayan malik olmayan eşin kararını bildirmesi için kendisine <işlem ta*rafı üçüncü kişi> tarafından BK. m. 38 hükmüne göre uygun bir mehil verilebilir. İş*lem tarafı üçüncü kişi tarafından tanınan sürede rızası alınmayan eş tarafından bir icazet verilmediği takdirde <askıda olan hükümsüzlük> artık <kesin hükümsüzlüğe> dönüşür. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, KILIÇOĞLU, s. 22, ŞIPKA. 149)

Bütün bu sebeplerle İsviçre Hukukunda üçüncü kişinin iyi niyeti <hiçbir şekilde> korunmaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 214) Zaten <geçersiz olan> bir sözleşmeye dayanan iyi niyetle bir hak kazanımı da söz konusu olamaz. (ŞIPKA, s. 161)

Diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın işlem tarafı üçüncü kişi adı*na yapılacak tescil <yolsuz bir tescil> olup eşlerden biri tarafından açılacak olan tapu kütüğünün düzeltilmesi davası (TMK m. 1025 f. I) ile düzeltilmesi her zaman istene*bilir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215) Başka bir anlatımla rıza alınmadan yapılan hu*kuki işlem <geçersiz> olup rızası alınmayan eş bunun <iptalini> talep edebilecektir. (KILIÇOGLU, s. 22)

İşlem tarafı üçüncü kişinin oluşan zararı ise culpa in contrahendo sorumluluğu kapsamında malik olan eşten istenebilir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun sistematiği, Kaynak Kanun uygulaması, ge*rek Türkiye ve gerekse İsviçre öğretisindeki <baskın görüşler> dikkatle incelendiğin*de değerli çoğunluk görüşüne katılabilmem olanaklı değildir.

Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının <belirttiğim gerekçelerle> bozul*ması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun <farklı görüşüne> katılmıyorum.

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

İlgili diğer kararlar (Şerh yokken yapılan işlemlerle ilgili)


T.C. YARGITAY
19.Hukuk Dairesi

Esas: 2005/125
Karar: 2005/10822
Karar Tarihi: 31.10.2005

İPOTEĞİN FEKKİ DAVASI - TAŞINMAZIN SİCİL KAYDINDA TAKYİT OLMAMASI - TESCİLE İYİ NİYETLE DAYANARAK MÜLKİYET HAKKI KAZANILMASI

ÖZET: Somut olayda ipoteklerin tesis olunduğu tarihte taşınmazın sicil kaydında herhangi bir takyit bulunmamaktadır. Tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. Bu durumda mahkemece davalı banka tarafından tesis olunan ipoteklerin geçerli olduğu gözetilmeden yazılı gerekçe ile davanın kabulü isabetsizdir.

(4721 S. K. m. 1023) (743 S. K. m. 931) (2644 S. K. m. 26)

Dava: Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılardan banka vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. Zülfükar Şükrü Kanberoğlu ile davalılardan Banka vek.Av. Seda Kaldar'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, davalı Net Turizm A.Ş'ye ait taşınmazın 5.9.1991 tarihli noterden düzenlemiş satış vaadi sözleşmesine istinaden satın alıp sözleşmenin 26.9.1991 tarihinde tapu siciline tescil olunduğunu, tapuda tescilin verilmemesi üzerine açılan tapu iptali ve tescil davası sonunda davanın kabulüne dair verilen ve 16.11.1998 tarihinde kesinleşen karar ile tapuda tescil işlemi yapılmak üzere müracaatta bulunduklarında davalı Halk Bankasının taşınmaz üzerinde 16.12.1997 tarihinde tesis edilmiş iki adet toplam 12.000.000.000.000.TL'lık ipoteklerinin bulunduğunun görüldüğünü, tapu iptal davası devam ederken taşınmaz üzerinde ipotek tesis ettiren davalı Net Turizm A.Ş'nin kötü niyetli olup, davranışının mal kaçırmaya yönelik olduğunu ve davalı Halk Bankasının da bu kadar yüksek bir kredi alacağı için ipotek tesis ederken taşınmazın durumunu araştırması gerektiğini iddia ederek ipoteklerin fekkini talep ve dava etmiştir.

Davalı Halk Bankası, davalı Net Turizm A.Ş'ye toplam 20.000.000 USA kredi kullandırıldığını kullandırılan kredilerin teminatını teşkil etmek üzere davalı şirkete ait taşınmaza 16.12.1997 tarihinde ipotek konulduğunu ipotek tesis tarihinde taşınmazın sicil kaydında herhangi bir tahrifat bulunmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Davalı Net Turizm A.Ş savunmasında; satışı vaat edilen taşınmaz için davacının kendilerine herhangi bir ödemede bulunmadığını ve 5 yıllık süre dolduğundan sicildeki şerhin terkin olunduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı Net Turizm A.Ş'nin davacıya satışını vaat ettiği taşınmazdaki şerhi terkin isteminin kötü niyetli bir davranış olduğu, davalının taşınmazı alıcısına her türlü kısıtlamalardan arındırılmış şekilde teslimi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı Halk Bankası vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı şirket lehine 5.9.1991 tarihinde düzenlenen satış vaadi sözleşmesinin 26.9.1991 tarihinde tapu siciline şerh olunduğu, Tapu Kanununun 26. maddesindeki 5 yıllık yasal süre dolduktan sonra sicilden 28.1.1997 tarihinde terkin edildiği ve taşınmaz üzerinde davalı Halk Bankası lehine 16.12.1997 tarihinde ipotek tesis olunduğu anlaşılmaktadır.

Bir başka anlatımla ipoteklerin tesis olunduğu tarihte taşınmazın sicil kaydında herhangi bir takyit bulunmamaktadır.

MK. nun 1023 md. (Eski MK. 931 md) hükmüne göre; Tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. Bu durumda mahkemece davalı banka tarafından tesis olunan ipoteklerin geçerli olduğu gözetilmeden yazılı gerekçe ile davanın kabulü isabetsizdir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı Halk Bankası yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı banka yararına takdir edilen 400,00.YTL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya ödenmesine, 31.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
************************************************** ***


T.C. YARGITAY
19.Hukuk Dairesi

Esas: 2004/5675
Karar: 2005/2289
Karar Tarihi: 07.03.2005

İPOTEĞİN KALDIRILMASI DAVASI - AİLE YURDU KURULMASI İŞLEMİNİN SİCİLE ŞERH VERİLEREK İŞLENMESİ GEREĞİ - TAPU KÜTÜĞÜNDEKİ TESCİLE İYİNİYETLE DAYANARAK MÜLKİYET VEYA BİR AYNI HAK KAZANAN ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN KAZANIMININ KORUNACAK OLMASI

ÖZET: Tapu sicil kaydında taşınmazın aile konutu olduğuna dair bir şerh bulunmadığı ve ipotek alacaklısının da iyi niyetli olduğu gözetilerek davanın bu gerekçe ile reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi doğru değildir.



(4721 S. K. m. 194, 1010, 1023) (1086 S. K. m. 438)

Dava: Taraflar arasındaki ipoteğin kaldırılması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. Ulvi Tunç ile davalı vek. Av. Tolga Bozay'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Karar: Davacı vekili, dava dışı Emine İnce ile evli olup, eşine ait konutta birlikte ikamet ettiklerini, söz konusu taşınmaz üzerine dava dışı Ekip Gıda Ltd. Şti.nin davalı bankadan kullandığı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere ipotek konulduğunu, bu ipoteğin TMK’nun 194. maddesine aykırı olarak kendisinden izin alınmadan tesis edildiğini ve geçersiz olduğunu iddia ederek ipoteğin fekkini talep ve dava etmiştir.

Davalı savunmasında, dava dışı Ekip Gıda Ltd. Şti.nin kullandığı kredilerin teminatı olarak davacının eşine ait taşınmaza ipotek konulduğunu ve ipotek tesis edilirken davacının muvafakat verdiğini, ayrıca taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair şerh bulunmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının bilirkişi incelemesi için gerekli olan masrafı kendisine verilen 25 günlük süre içinde yatırmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince bozulması, davalı vekilince gerekçesi değiştirilerek onanması istemi ile temyiz edilmiştir.

Dava konusu taşınmazın davacının eşi Emine İnce adına tapuda kayıtlı olduğu ve 17.7.2002 tarihinde davalı bankadan kullanılan kredinin teminatını teşkil etmek üzere ipotek edildiğinde çekişme bulunmamaktadır.

Söz konusu taşınmazın tapu kaydının incelenmesinde, üzerinde aile konutu olduğuna dair herhangi bir şerh bulunmadığı anlaşılmıştır.

TMK’nun 1010/3. maddesi uyarınca aile yurdu kurulması gibi tasarruf yetkisi kısıtlaması işleminin sicile şerh verilerek işlenmesi gerekir.

Diğer yandan TMK 1023 maddesine göre de, tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir aynı hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.

Bu durumda mahkemece, tapu sicil kaydında taşınmazın aile konutu olduğuna dair bir şerh bulunmadığı ve ipotek alacaklısının da iyi niyetli olduğu gözetilerek davanın bu gerekçe ile reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi doğru değildir.

Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HUMK. nun 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilerek ve düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle davalı banka vekilinin temyiz itirazının kabulü ile yerel mahkeme kararının HUMK. nun 438/son maddesine göre gerekçesi değiştirilerek ve düzeltilerek ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 400. YTL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 07.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları


Saygılarımla

T.C.
YARGITAY
2. Hukuk Dairesi

Esas: 2005/1615
Karar: 2005/4471
Tarih: 22.03.2005

ÖZET: Eşler arasındaki mal rejimi ne olursa olsun veya taşınmaz nasıl edinilmiş olursa olsun konut aile konutu ise, evlilik süresince talep halinde konutun bu niteliğini gösteren şerh konulmak zorundadır.

(4721 sayılı MK. m. 194)

KARAR METNİ:
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak gereği görüşülüp düşünüldü.

1- 4320 s. Kanun uyarınca verilen kararların kesin olması nedeniyle, davacının bu konudaki temyiz inceleme isteminin reddine,

2- Hükmün davacının sair temyiz itirazları ile ilgili incelenmesine gelince;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kadının Türk Medeni Yasasının 197. maddesine dayanan bağımsız olarak veya harcı verilerek açılmış bir nafaka davasının bulunmamasına göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

3- Davacı, mülkiyeti davalıya ilişkin aile konutu olarak kullanılan taşınmazın tapu kaydına Türk Medeni Yasasının 194. maddesi gereğince konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istemiş olup, aile konutunun kendisine tahsisi yönünde Türk Medeni Yasanın 254. ve 240. maddelerine dayalı bir talebi bulunmamaktadır. Esasen, evlilik birliği devam ettiğine göre, davacının az önce sözü edilen maddelere dayanan bir tahsis talebinde bulunmasına kanuni olanak da yoktur.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kaydına Türk Medeni Yasasının 194. maddesi gereğince konutla ilgili gerekli şerhin verilmesinin, eşler arasındaki mal rejimiyle alakası bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile eşler arasındaki mal rejimi ne olursa olsun, ya da hak sahibi olan eş, bu taşınmazı nasıl ve ne yolla edinmiş bulunursa bulunsun, konut aile konutu ise; evliliğin devamı süresince talep halinde, tapu kaydına konutun bu niteliğini gösteren şerh konulmak zorundadır. Bu bakımdan bahse konu taşınmazın aile konutu olduğu belirlendiğine göre, Türk Medeni Yasasının 194/3. maddesi gereğince tapu kütüğüne "aile konutu şerhi" verilmesine karar verilmesi gerekirken, kanuni olmayan gerekçe ile isteğin reddi doğru görülmemiştir.

4- Davalının anne yanında bulunan çocuklarıyla kişisel ilişki kurulmasına yönelik harcı verilerek usulüne uygun açılmış bir davasının bulunmadığı tedbiren kurulması talep edilen kişisel ilişkinin ise ancak dava süresince geçerli olacağı gözetilmeden, yazılı biçimde kişisel ilişki tesisi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarda 3. ve 4. bentlerde gösterilen nedenlerle (BOZULMASINA), davacının bozma kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının 1. ve 2. bentte gösterilen nedenle (REDDİNE) temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 tarih içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.3.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Kaynak: YKD Temmuz-2005 Sf : 1001

[Copyright © Ced Dağıtım Medya Yazılım - Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı]

Aile Konutu Şerhi konulmamış bir taşınmazın üzerine banka tarafından konulacak ipoteğin geçerli olması için, MK.m.194/f.1 gereği, diğer eşin (malik olmayan) açık rızası gerekir. Yargıtay 2008 sonrası kararlarında, bankaların iyiniyetli sayılamayacağı, ipotek konulan konutun aile konutu olduğunu bilmesi gerektiği yönünde kararlar vermektedir.
Bana göre de isabetli olan bu kararlar doğrultusunda demekki, şerh bulunmasa bile BANKALAR İYİNİYETLİ SAYILAMAYACAĞINDAN, ipoteğin fekki (Aile Mahkemesinde) talep edilebilir. Bu dava ipotek veren malik eşe ve bankaya karşı açılmalı ve yapılan işlemin geçersiz olduğunun tespiti, buna bağlı olarak ipoteğin fekki talep edilmelidir.

İpotekten sonra da şerh konulabilir. Ancak bu şerh ipoteğin paraya çevrilmesini engellemez. Sadece yukarıda bahsettiğim gibi açılacak olan hükümsüzlük davası ile (ki bu bir ön mesele sayılacaktır) satış engellenebilir.

Sayın Şıpka,

Sözünü ettiğiniz kararları ekleyebilir misiniz?

Saygılarımla

peki bununla ilgili içtihatı birleştirme kararı varmı?

Alıntı: Yazan Av.Şehper Ferda DEMİREL Sayın Şıpka, Sözünü ettiğiniz kararları ekleyebilir misiniz? Saygılarımla

Sayın Şıpka,

Elinizde bu tür kararlar var ise ben de hararetle beklemekteyim.

Saygılarımla

Yarg. 2. HD.'nin, 20.11.2008 tarihli ve 2008/12872 E./15528 K. sayılı kararı özeti;
"Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile
ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez, aile
konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.(TMK.md.194/1)
Davalı banka davacı eşin ipotek işlemine rızasının bulunduğunu iddia ve ispat da edememiştir.
Davacı kocanın ipoteğin kaldırılmasına ilişkin isteminin de kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte yazılan nedenlerle BOZULMASINA...." (Yayınlanmamış karar)

Bu konuda açtığım bir davada; tapuda aile konutu şerhi olmadığından ipoteğin fekki ile aile konutu şerhi işlenmesi yönündeki talebimiz yerel mahkemece reddedildi. Yargıtay 2.HD. ise ipotek fekki talebinin karar ve ilam harcının nispi harca tabi olduğunu ve harç ikmalinden sonra karar tesisi gerektiğinden bahisle dosyayı bozdu.(14.12.2010 tarih ve 2010/20985 K.)..Kısacası Yargıtay'da henüz esasa giremedik....

Daha önce de belirtilmişti üstadım...

Alıntı: Yazan Av.Şehper Ferda DEMİREL ...-TMK m 194, TMK m 1023 'ü bertaraf edici nitelikte değildir. -Dava değeri ipotek bedeli üzerinden nisbi harca tabidir. -Hasım kısmına dikkat: Bu tür davaların davalısı üçüncü kişi lehine ipotek tesis eden taşınmaz maliki eştir. Lehine ayni hak tesis edilene ise dava ihbar edilecektir. (Uygulamadaysa sıklıkla şerh koyduran eşler; her nedense ayni hak kazanan üçüncü şahsı hasım gösterip; eşlerini yanlarına almayı yeğlemektedir? ) Saygılarımla...

Farkındayım üstadım, sadece çok yakın tarihli içtihad örneği olduğu için ekledim.

Bu arada Sayın Şıpka'nın bahsettiği Yarg. 2. HD.'nin, 20.11.2008 tarihli ve 2008/12872 E. ?/15528 K. sayılı içtihadına bir türlü ulaşamadım.İzmir 2.Aile Mahkemesi'nin 2007/669 E. ve 2008/281 K. sayılı dosyasına ait olduğunu öğrenebildim.Yayınlanmadığından temin etmek bir hayli güç olacak anlaşılan..Sayın Şıpka'da kararın tam metni varsa yayınlamasını yada içtihada ulaşabilenlerin paylaşmasını temenni ediyorum..

Saygılarımla..

T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi

Esas: 2009/1911
Karar: 2009/5425
Karar Tarihi: 24.03.2009

İPOTEĞİN KALDIRILMASI İSTEMİ - AİLE KONUTU OLARAK KULLANILAN TAŞINMAZ ÜZERİNDE TESİS EDİLEN İPOTEK - BANKA LEHİNE TESİS EDİLEN İPOTEĞE DAVACI EŞİN MUVAFAKATİNİN BULUNMADIĞI - İPOTEĞİN KALDIRILMASINA KARAR VERİLDİĞİ - HÜKMÜN ONANMASI GEREĞİ

ÖZET: Somut olayda, üzerinde ipotek tesis edilen taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmamakla birlikte davalı ipotek alacaklısı bankanın korunmaya değer biçimde iyi niyeti kabul edilemeyeceği düşünülerek davacı eşin muvafakati olmaksızın davalı eş tarafından diğer davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi isabetlidir.

(4721 S. K. m. 193, 194, 1023) (YHGK 04.10.2006 T. 2006/2-591 E. 2006/624 K.)

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

NOT: KONUNUN ÖNEMİ NEDENİYLE YEREL MAHKEME İLAMINI AŞAĞIDA YAYIMLIYORUZ.

T.C.
ANKARA
11. AİLE MAHKEMESİ

Esas No : 2007-575
Karar No : 2008/266
Karar Tarihi: 06.03.2008

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın esas defterine kaydını müteakip yapılan açık yargılama sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili 26.06.2007 tarihli dilekçesinde, davalılardan Kamile E. davacının eşi olduğunu, 1997 yılında evlendiklerini, 10.01.2003 tarihinde Sincan ilçesi 1653 ada 4 parselde kayıtlı D Blok zemin kat daireyi birlikte satın aldıklarını, davalı adına tapuya tescil edildiğini, bu dairenin aile konutu olarak kullanıldığını, davalı Kamile’nin davacının bilgisi dışında kefil olduğu bir kredi alacağının teminatı olarak diğer davalı banka lehine ipotek tesis edildiğini, borcun ödenmemesi nedeniyle alacaklı banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine girişildiğini, davacının davalı eşinin yapmış olduğu ipotek işleminden haberi olmadığı gibi aile konutu üzerindeki hakları sınırlayıcı bu işleme muvafakatinin da bulunmadığını beyan ile aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kamile, dava dilekçesi ile duruşma gününü bildiren davetiyenin tebliğine rağmen duruşmalara katılmamış, davaya karşı bir cevap da vermemiştir.

Davalı banka vekili, gerek ipotek sırasında gerekse icra takibine başlanıldığında tapu kayıtlarında taşınmazın aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını, diğer davalı Kamile’nin borçlu şirket tarafından kullanılan kredinin kefili olduğunu, icra takibini semeresiz bırakmak için bu davanın açıldığını, TMK. nun 193. maddesine göre eşlerden her birinin üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabileceğini, tapuda taşınmazın aile konutu olduğuna dair şerhin bulunmaması nedeniyle tapu siciline güven ilkesi gereği iyi niyetli üçüncü kişilerin haklarının korunması gerektiğini, davacının bu ipotekten haberinin olmamasının ise mümkün bulunmadığını beyan ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Sincan Tapu Sicil Müdürlüğünden davaya konu ipoteğin tesis edildiği taşınmazın tapu kayıtları getirtilmiş, taşınmazın Kamile adına 10.01.2003 tarihinde tescil edildiği, 03.06.2005 tarihinde 80.000 YTL borç karşılığında K. bankası lehine ipotek tesis edildiği, tapu kaydı ve ekli akit tablosundan anlaşılmıştır.

K. Bankası ile Y. Bankasının birleşmiş olması nedeniyle taraf teşkilinin mevcut olduğu düşünülmüştür.

Ticaret Sicil Memurluğundan borçlu şirketin bilgileri ve ortakları sorulmuş, davacının ve davalının bu şirketin ortağı olmadığı görülmüştür.

Ankara 22. İcra Müdürlüğünün 2007/725 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davalı Y. Bankası’nın borçlu şirket ile birlikte ipotek borçlusu diğer davalı Kamile aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla 09.05.2007 tarihinde icra takibine giriştiği görülmüştür.

Sincan Tapu Sicil Müdürlüğünde tapuya kayıtlı davalılardan Kamile …'e ait taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığı hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan nüfus kaydından davacı ile davalı Kamile’nin 1997 yılında evlendikleri ve yine dosyaya sunulan ikametgah ilmühaberinden bu dairede oturdukları, anlaşılmaktadır. Kaldı ki ikametgah ilmuhaberindeki adres ile davalı tebligat adresi de aynı adrestir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı eş tapu maliki Kamile tarafından diğer davalı banka lehine davacının rızası olmaksızın aile konutu olarak kullanılan bu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin hukuken değer taşıyıp taşımadığı, davacının bu işleme rızasının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dinlenen davacı tanıkları, davalı Kamile ile iş arkadaşı olduklarım, borçlu şirket sahibinin şirketin ekonomik sıkıntısını atlatmak için Kamile’ye sahip olduğu daireyi ipotek edip kredi çekmeyi teklif ettiğini, davalının da çalıştığı iş yerinin durumunun düzeleceği düşüncesi ile bu teklif kabul ettiğini, fakat şirketin borcunu ödememesi üzerine eşinden habersiz evi ipotek ettirmesi nedeniyle duyduğu sıkıntıyı kendileri ile paylaştığını söylemişlerdir.

Tanık beyanları ile davacının aile konutu olarak kullanılan dairenin diğer davalı banka lehine ipotek edilmesinden haberinin ve rızasının bulunmadığı anlaşılmıştır.

TMK nun 193. maddesinde gerçekten eşlerin her birinin diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabileceği yazılıdır. Yine TMK. nun 1023. maddesinde tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni bak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı da hüküm altına alınmıştır. Ancak TMK. nun 194. maddesinde aile konutu ile ilgili olarak özel bir düzenleme yapılmıştır Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/2-591-624 sayılı kararında da belirtildiği üzere bu yasa hükmünün TMK. nun 1023 maddesinde benimsenen iyi niyetli kişinin kazanımının korunmasına ilişkin ilkenin geçerliliğini kaldırmadığı muhakkaktır. Bununla beraber aile konutu Olarak kullanılan taşınmaz üzerinde eşlerin tek başlarına hukuki işlem yapmasının diğer eşin önemli yararlarını zedeleyeceği düşünülerek bu konut üzerindeki malik eşin tasarrufu diğer eşin rızasına bağlanmıştır ve TMK. nun 194/3 maddesi ile rıza alınmadan yapılacak işlemlerin önlenmesi için tapu siciline şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ne var ki bu şerh soyut olarak malik eşin tasarruflarının sınırlandırılması sonucunu doğuran bir şerh değildir. Bir taşınmazın aile konutu olarak özgülenmesine ilişkin şerh olmasa bile kimi durumlarda tapu maliki olmayan ve bu özgülemeden yararlanan eş kendi rızası dışında tapu maliki eşin yaptığı tasarrufların ortadan kaldırılmasını isteyebilir. Davalı ipotek alacaklısı bankanın ipotek tesisi sırasında kötü niyetle hareket ettiği elbette söylenemez, bununla karşılığında K. Bankası lehine ipotek tesis edildiği, tapu kaydı ve ekli tablosundan anlaşılmıştır.

K. Bankası ile Y. Bankasının birleşmiş olması nedeniyle taraf teşkilinin mevcut olduğu düşünülmüştür.

Ticaret Sicil Memurluğundan borçlu şirketin bilgileri ve ortakları sorulmuş, davacının ve davalının bu şirketin ortağı olmadığı görülmüştür.

Ankara 22. İcra Müdürlüğünün 2007/725 esas sayılı dosyası incelenmesinde; davalı Y Bankası’nın borçlu şirket ile birlikte ipotek borçlusu diğer davalı Kamile aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla 09.05.2007 tarihinde icra takibine giriştiği görülmüştür.

Sincan Tapu Sicil Müdürlüğünde tapuya kayıtlı davalılar Kamile …’e ait taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığı hususunda tartışma bulunmamaktadır Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan nüfus kaydından davacı ile davalı Kamile’nin 1997 yılında evlendikleri ve yine dosyaya sunulan ikametgah ilmühaberinden bu dairede oturdukları, anlaşılmaktadır Kaldı ki ikametgah ilmühaberindeki adres ile davalı tebligat adresi de aynı adrestir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı eş tapu maliki Kamile E tarafından diğer davalı banka lehine davacının rızası olmaksızın aile konutu olarak kullanılan bu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin hukuken değer taşıyıp taşımadığı, davacının bu işleme rızasının bulunup bulunmadığı noktası toplanmaktadır.

Dinlenen davacı tanıkları, davalı Kamile ile iş arkadaş olduklarını, borçlu şirket sahibinin şirketin ekonomik sıkıntısını atlatmak için Kamile’ye sahip olduğu daireyi ipotek edip kredi çekmeyi teklif ettiğini, davalının da çalıştığı iş yerinin durumunun düzeleceği düşüncesi ile bu teklif kabul ettiğini fakat şirketin borcunu ödememesi üzerine eşinden habersiz evi ipotek ettirmesi nedeniyle duyduğu sıkıntıyı kendileri ile paylaştığını söylemişlerdir.

Tanık beyanları ile davacının aile konutu olarak kullanılan dairenin diğer davalı banka lehine ipotek edilmesinden haberinin ve rızasının bulunmadığı anlaşılmıştır.

TMK. nun 193. maddesinde gerçekten eşlerin her birinin diğer üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabileceği yazılıdır. Yine TMK. nun 1023. maddesinde tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı da hüküm altına alınmıştır. Ancak TMK. nun 194. maddesinde aile konutu ile ilgili olarak özel düzenleme yapılmıştır Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/2-591-624 s. kararında da belirtildiği üzere bu yasa hükmünün TMK. nun 1023. maddesi benimsenen iyi niyetli kişinin kazanımının korunmasına ilişkin ilkenin geçerliliğini kaldırmadığı muhakkaktır. Bununla beraber aile konutu olarak kullan taşınmaz üzerinde eşlerin tak başlarına, hukuki işlem yapmasının diğer eşin önemli yararlarını zedeleyeceği düşünülerek bu konut üzerindeki malik eşin tasarrufu diğer eşin rızasına bağlanmıştır ve TMK. nun 194/3 maddesi ile rıza alınma yapılacak işlemlerin önlenmesi için tapu siciline şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ne var ki bu şerh soyut olarak malik eşin tasarruflarının sınırlandırılması sonucunu doğuran bir şerh değildir. Bir taşınmazın aile konutu olarak özgülenmesine ilişkin şerh olmasa bile kimi durumlarda tapu maliki olmayan ve özgülemeden yararlanan eş kendi rızası dışında tapu maliki eşin yaptığı tasarrufların ortadan kaldırılmasını isteyebilir. Davalı ipotek alacaklısı banka ipotek tesisi sırasında kötü niyetle hareket ettiği elbette söylenemez, bununla birlikte davalı Kamile’ye ait olan taşınmazın bu davalının çalıştığı şirketin borcu nedeniyle ipotek edilmesi sırasında TMK. nun dan doğan sınırlamaların izale edilmesini temin zımnında basiretli bir biçimde davranıp aile konutu olarak kullanıldığını eksperleri marifetiyle yaptıkları inceleme sırasında görmeleri nedeniyle bu konutta oturduklarını bildiği davacı eşin rızasını da almaları gerekir iken sanki bu taşınmazın kim tarafından ne şekilde kullanıldığını, değerinin ne olduğunu bilmiyormuş, sadece borçlu şirket ve davalı Kamile’nin soyut beyanı ile ipoteği kabul etmiş gibi davranması yaşamın olağan akışına uygun bulunmadığından üzerinde ipotek tesis edilen taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmamakla birlikte davalı ipotek alacaklısı bankanın TMK’nun 1023. maddesi anlamında korunmaya değer biçimde iyi niyeti kabul edilemeyeceği düşünülerek davacı eşin muvafakati olmaksızın davalı eş tarafından diğer davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın kabulü ile dava konusu Ankara ili Sincan ilçesi Dağ Sokağı 1653 ada 4 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan arsa paylı D Blok zemin kat 2 nolu bağımsız bölüm üzerinde davalı Y. Bankası A.Ş (K. Bankası A Ş) lehine 03 06 2005 tarih 10881 yevmiye sayılı işlem ile tesis edilen ipoteğin iptaline,

Peşin alınan 1 080,00 YTL harcın mahsubu ile bakiye 3 240 YTL nispi harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline

Davacı tarafından yapılan 1.114.50 YTL masrafın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

Davacı vekilinin sarf ettiği emek ve mesai karşılığı takdir olunan 7.500 YTL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

Dair, davacı vekili ve davalı banka vekilinin yüzüne karşı, davalı Kamile’nin yokluğunda HUMK. nun 432. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde temyiz için Yargıtay’a başvurma yolu acık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları