kat karşılığı inşaat sözleşmesi

sayın meslektaşlarım ;
müvekkil ile yüklenici arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış.müvekkil arsasını inşaata hazır konuma getirmiş üzerindeki yapılar yıkılmış.sözleşmenin üzerinden 13 ay geçmesine rağmen yüklenici arsa üzerine bir çivi dahi çakmış değildir.Dava ile birlikte sözleşmenin feshini isteyeceğim.Tazminat olarak neleri isteyebilirim???

T.C.
YARGITAY
15. Hukuk Dairesi

E:2007/4727
K:2007/5370
T:17.09.2007

Eser Sözleşmesi
Haklı Fesih
Menfi Zarar

Özet
Kural olarak akdi fesihte haklı olan davacı işveren zararını isteyebilir. Davalı taşeronun yapmadığı işlerin, başka şirkete geç yaptırılmış olması nedeniyle zararın artmasına sebebiyet veren davacı işveren, bu gecikmesinden sorumludur.

818 s. Yasa m. 44,98,108,355

Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, sözleşmenin feshi nedeniyle ödenenin iadesi ve zararın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Davalı kusuru bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, peşin ödemenin tahsiline, dava tarihinde oluşmadığı anlaşılan zarar isteminin reddine karar verilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 06.01.2004 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Bu sözleşmede davacı işveren, davalı taşerondur. Davacı işveren 20.12.2004 tarihli ihtarla, taşeronun edimlerini yerine getirmediğini belirterek sözleşmeyi feshetmiştir. Alınan bilirkişi kurulu raporunda, işverenin fesihte haklı olduğu, avansı iade etmesi gerektiği gibi fiyat artışından kaynaklanan davacı zararını da ödemesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece, işin başkasına yaptırılmasına dair sözleşmenin dava tarihinden sonra 28.03.2005'te yapılması nedeniyle fiyat farkının istenemeyeceği, ayrıca projede asıl işverence yapılan değişikliklerin davalıya ek külfet getirmesi karşısında davalının bunları yerine getirmesinin beklenemeyeceği gerekçeleriyle zarar istemi reddedilmiştir.
Kural olarak akdi fesihte haklı olan davacı bu nedenle uğramış olduğu zararını da isteyebilir (BK 108/II. madde). Davalının yapmadığı işlerin başka şirkete geç yaptırılmış olması nedeniyle zarann artmasına sebebiyet veren davacı, kuşkusuz bu gecikmesinden sorumludur (BK 98 ve 44. madde). O halde mahkemece yapılması gereken iş, fesihten itibaren makul sürede işlerin yeniden aynı şartlarda yaptırılması için gerekli bedel ile davalıya sözleşme yapılmamış olsaydı en yakın hangi fiyatla yapılabileceği (kaçırılan fırsat) ek raporla bilirkişiye hesaplattırılmalı, aradaki fark (menfi zarar) hüküm altına alınmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı gerekçelerle davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 17.09.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Tüm sözleşmeler gibi, eser sözleşmelerinin de doğal sona ermeleri, bu sözleşmelerden doğan borçların tamamen ve uygun şekilde ifa edilmeleriyle mümkün olur.

Bu doğal sona ermenin dışında, taraflar anlaşarak her zaman aralarındaki akdi ilişkiye son verebilirler (ikale). Sözleşme özgürlüğünün sonucu kabul edilen ve ilişkinin ortadan kaldırılmasına yönelik bu tür sona erdirme sözleşmeleri yasalarımızda ayrıca düzenlenmemiştir.

Yasalarda saptanmış bazı olguların gerçekleşmesi ile de sözleşme ilişkisi son bulabilir (BK.'nun 117, 368, 370 ve 371. maddeleri).

Bunların dışında, bir sözleşmeyi taraflardan birinin tek taraflı irade beyanı ile sona erdirmesi -kural olarak- kabul edilmemiştir. Zira, böyle bir durum, ahde vefa (facta sunt servanda) ilkesi ile bağdaşmaz. Ancak, bazı durumlarda, önceden saklı tutulmasa dahi, taraflardan birinin tek taraflı irade bildirimi ile akdi ilişkiye son vermesi yasaca kabul edilmiştir (BK.'nun 82, 94, 95, 106, 358, 360/I, 365/II, 367 ve 369. maddeleri). Somut olayda, tarafınızca sözleşmeden dönme nedeni inşaata başlanılmamış olması olarak gösterilmektedir.

Sözleşmeye göre, inşaatın teslim süresi dolmamış ise henüz süre dolmadan sözleşmenin feshini talep etmeniz olanaklı değildir. Böyle bir durumda yüklenicinin işe başlayabilmesi için -dava tarihi itibarıyla- henüz süresi vardır.
İYİ ÇALIŞMALAR, KOLAY GELSİN

syn Deligöz cevabınız için teşekkürler , İnşaatın teslim süresinin üzerinden 13 ay geçmiş ve yüklenici tarefından arsada hiçbir işlem yapılmamış.Ben açacağım davada sözleşmenin feshi ile birlikte hangi zararlarımı isteyebilirim.

T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 1991/15-340
Karar: 1991/467
Karar Tarihi: 09.10.1991

ÖZET: Yüklenici olan davalıların, işi zamanında teslim etmemesinden doğan cezai şartı davacıya hiçbir indirim yapılmaksızın ödemesi sözleşmeye, özen borcu ile doğruluk ve güven kurallarına uygun düşmektedir.

(818 S. K. m. 16, 44, 98, 101, 106, 107, 158, 159, 161, 356, 360) (743 S. K. m. 2) (6762 S. K. m. 24) (4721 S. K. m. 2)

Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 8.3.1990 gün ve 1989/546-1990/204 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 17.12.1990 gün ve 2493-5525 sayılı ilamiyla;

(...Taraflar arasındaki uyuşmazlık arsa karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacılar bu dava ile sözleşmede açıklanan teslim tarihinden itibaren davacılara ait 9 bağımsız bölüme beher daire için aylık 300.000 TL. kira tazminatı istemişlerdir.

Davacılar, Karşıyaka 2. Noterliği aracılığı ile 11.5.1988 günlü ihtarla teslim tarihinin 5 ay geçirildiği ileri sürülerek, ileriki aylar için kira tazminatını saklı tutup beş aylık kira tazminatının ödenmesini istemiştir.

Kural olarak, davacılar kendi davranışları ile davalıların durumunu ağırlaştırmamak zorunluluğundadırlar "Borçlar Kanununun 98-44 md". Öyleyse davacılar ihtar tarihinde Medeni Kanunun 2. maddesindeki doğruluk kuralı uyarınca, Borçlar Kanununun 16. maddesindeki seçimlik haklarını kullanmaları gerekir. Bu durumda 11.5.1988 tarihinden itibaren inşaattaki eksikliklerin ne kadar sürede tamamlanabileceği uzman bilirkişi aracılığı ile tespit edilerek teslim tarihinden itibaren beklenen beş ay ve eksikliklerin giderilmesi için gerekli süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihler arasındaki dönem için kira tazminatı istenebilir. Öte yandan davalıların 11.000.000 TL. kira tazminatı ödedikleri uyuşmazlık konusu olmadığına göre bu miktar saptanacak kira tazminatından düşülmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde karar kurulması yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davalılar vekili.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüdü:

Karar: Davacı, kendisine ait taşınmazda kat karşılığı bina yapılması için davalılarla eser sözleşmesi yaptığını; işin 36 ayda bitirilmesi gerekirken dava tarihine kadar bitirilmediğini, bu 17 ay gecikme nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan (her daire için aylık 300.000 TL. üzerinden 8 daire için 45.900.000 TL.) tazminatın (cezai şart) tahsiline, karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, hukuki konuda ve olguların değerlendirilmesinde bilirkişi görüşüne başvurarak, (eleştirmeyi haklı kılacak düzeyde) işin 17 ay geciktiğini kabul ve sözleşmeye göre belirlenen cezai şartlan 45.900.000 TL 11.000.000 liralık ödemeyi düşerek 34.900.000 liranın tahsiline karar vermiştir.

Yargıtay özel dairesi ile mahkeme arasındaki görüş ayrılığı, işin tesliminin 17 ay gecikmesi nedeniyle taraflar arasında kabul edilen cezai şartın, tamamının istenip istenmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Özel Dairenin görüşüne göre: Eser sözleşmelerinde, işin belirli süre sonunda bitirilmemesi (teslimde gecikme) halinde, iş sahibinin uygun bir süre bekledikten sonra (olayımızda davacının beş ay beklemesi uygun süre kabul edilmiştir) "Borçlar Kanununun 106/II. maddesinde belirlenen seçimlik hakkını kullanması gerekeceği" ve alacaklının (davacı) sözleşmenin yerine getirilmesi ve tazminat istemesi halinde", işin teslimini geciktiren eksikliklerin tamamlanması için gerekli olan süre de belirlenerek"; sonuçta, "sözleşmeye göre teslim tarihi ile seçimlik hakkını davalıya bildirdiği (ihtar) tarihi arasındaki uygun süre" ve ihtar tarihinden sonra " işin tamamlanabileceği süreyle "sınırlı olmak üzere tazminata hükmedilmelidir. Başka bir değişte sözleşme eylemli olarak daha uzun sürede yerine getirilmiş olsa bile, "uygun süre ve soyut olarak belirlenen bitiş için gerekli süreyi aşan günler dayanağı ise BK.nun 44 ve Medeni Kanunun 2. maddesi olduğu ileri sürülmüştür.

Taraflar arasındaki eser sözleşmesinin bitimi ve işin teslimi belirli süreye bağlandığına göre; bu sürenin dolmasıyla, davalı yüklenicinin, borcunu yerine getirmede direndiği (Mütemerrit) ve bu olgusunun hukuksal sonuçlar doğurduğu kabul edilmelidir (BK. m. 101/I).

Borçlar Kanununun 106. maddesinde, karşılıklı yükümlülükleri içeren sözleşmelerde borcun yerine getirilmemesi (ifade gecikme) halinde, alacaklının hakkını, nasıl kullanacağı düzenlenmiştir.

Alacaklı, 106/II'de öngörülen seçimlik hakkını kulanabilmesi için borcu yerine getirmemekte direnen (mütemerrit) borçluya mehil vermek zorundadır. BK. 106/1). Ancak 107. maddede yazılı hallerden birinin bulunması halinde ( 1- Borçlunun hal ve vaziyetinden bu tedbirin tesirsiz olacağı anlaşılırsa; 2 - Borçlunun temerrüdü-direnmesi-neticesi olarak borcun ifası alacaklı için faidesiz kalmış ise; 3 - Akdin hükümlerine göre borç tayin ve tespit edilen bir zamanda veya muayyen bir mehil içinde ifa edilmek lazım geliyorsa) mehil tayinine gerek yoktur). Davalı yüklenicinin, borcunu 36 ay içinde yerine getireceği sözleşmede kabul edildiğine göre BK.nun 106/1. maddesi gereğince bir önel (mehil) belirlenmesine gerek yoktur. Buraya kadar açıklanan hususlarda görüş ayrılığı bulunmamaktadır, sorun bundan sonra ortaya çıkmaktadır:

1 - BK.nun 106/II. maddesinde, (birinci bende göre önel verilsin veya verilmesin), borcun yerine getirilmemesinde direnilmesi halinde alacaklıya, üç seçimlik hak verilmiştir: 1 - Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (ifayı) ve gecikme tazminatı isteme; 2 - Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararını isteme; 3 - Sözleşmeden dönme (fesih) ve olumsuz (menfi) zararı isteme.

Seçimlik hakkı, gündeme geldiğinde şu soruya cevap aranması gerekmiştir: İş sahibi alacaklı, direnen yüklenici davalıya uygun bir süre bekleyip BK.nun 106/II. maddesindeki seçimlik hakkını kullandığını bildirmek zorunda mıdır?

15. Hukuk Dairesi'nin süreklilik kazanan görüşüne göre davacı alacaklı, uygun bir süre bekledikten sonra borçluya geçimlik hakkını kullandığını bildirmek zorundadır; bu bildirimin 106/1. maddedeki önel ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

Hukuk öğretisindeki yerleşmiş görüşe göre: Alacaklı, borcun yerine getirilmemesi halinde, başka bir anlatımla yerine getirmede direnme halinde (gecikmiş ifa) alacaklı, BK. 106/II'deki hakkını "her zaman" kullanabilir; ancak kullanmak zorunda da değildir. Bu nedenle alacaklı borcun yerine getirilmesini (ifayı) ve gecikme tazminatını zamanaşımına (kural olarak 10 sene) içerisinde isteyebilir (Bkz. H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Sh; 501; Becker, İsviçre Medeni Kanun Şerhi Borçlar Kanunu 1. Kasım Genel Hükümler IV. Fasikül, Dr. S. Özkök Çevirisi, Sh; 777). Davacı olan alacaklı, bu seçimlik hakkını kullanmadığı takdirde, sözleşmenin yerine getirilmesini ve tazminat istediği(birinci seçimlik) yolunda "bir karinenin varlığı kabul edilir (F. Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C: III, 1. Bası, Sh: 292). Bu karine yasa koyucunun alacaklının borcun ifasının ve gecikme nedeniyle zarar ve ziyanını "her zaman" isteyeceğini kabul etmekle oluşmuştur.

Bu nedenlerle, Hukuk Genel Kurulun oluşturan üyelerin çoğunluğu, hukuk öğretisindeki yasaya uygun düşen yorumu benimseyerek, alacaklının BK.nun 106/II. maddedeki seçimlik hakkını kullanmak zorunda olmadığını ve bu halde dahi gecikme tazminatı isteyebileceği sonucuna varmıştır.

2 - Teslim borcunun yerine getirilmesinde (teslimde gecikme), gecikme tazminatının (cezai şart) gecikmenin belirli bir süreyi aşması halinde tamamı istenebilir mi? Özel 15. Hukuk Dairesi, bu soruya BK.nun 44 ve MK.nun 2. maddesine dayanarak, olumsuz cevap vermek suretiyle yukarıda açıklanan yöntemi benimsemiştir.

Bu konuyu tartışmaya almadan önce, eser sözleşmelerinde yüklenicinin "özen borcu" üzerinde durulmalıdır: Eser sözleşmelerinde yüklenici, kural olarak, işin görüşülmesi ve tesliminde işçiye göre "daha yüksek özen" göstermelidir (BK. m. 356/I). Yüklenici bir işi üstlenirken, kendi bilgisinin, uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde özen borcuna aykırı davranış olur ve borçlu bundan sorumlu tutulur. Özen borcu, işin teslimine kadar devam eder (Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C: II, 1987 Bası, Sh: 56,58).

A - BK.nun 44. maddesinin somut olayda uygulama alanı: Zarar görenin kusuruna hukuki sonuçlar veren bu madde, BK.nun 98. maddesinin yaptığı yollama ile sözleşme ilişkilerinde de uygulanır. BK.nun 44. maddesinde, kural olarak, zarar görenin kusuru, tazminattan indirim sebebi olarak (tazminatın tenkisi) kabul edilmiştir; buradaki kusur BK.nun 41. maddesindeki teknik anlamdaki kusurdan farklıdır. Özel olarak belirlenen davranışlar tazminatın saptanmasında etkili neden olarak kabul edilmiştir. Zarar görenin "zarara razı olması" yahut "eylemi zararın oluşmasına" veya zararın artmasına yardım etmesi". Bu özel nedenler olmadıkça zararın sonuçlarının bir kısmı davacı işverene (davacıya) yükletilemez. Teknik anlamda bir kusur olmamakla beraber zarar görenin kusuru belirlenirken kusuru belirlenmesine ilişkin yöntem ve tanımlardan yararlanılmaktadır. Bu nedenle zarar görenin kusurundan sözedebilmek için de, "başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp somut olaydaki gibi kınanabilen bir eylemin bulunması" gerekir. Diğer taraftan kusuru belirlerken alınan objektif ölçü burada da geçerlidir.

Davacının, zararın nedeni olan işin geç tesliminde kınanabilecek bir eylemiyle zarara razı olduğu yahut zararın oluşmasına veya artmasına neden olması kanıtlanmamıştır. Diğer taraftan davacının, sözleşmeye göre, davalı yükleniciye vermesi gereken dairelerden bir tanesinin satış yetkisini vermemiş olması gecikmeye neden olan kusur olarak nitelendirilemez. Çünkü, bu dairenin satış yetkisi davalının işi bitirmede direnmesi nedeniyle meydana gelecek zarara karşılık güvence olarak verilmemiştir; Kaldıki, davalı yükleniciler satış yetkisi verilseydi bu dairenin satılacağı satımın bu nedenle engellendiğini kanıtlamamışlardır. Bu nedenle satış yetkisinin verilmesiyle gecikme arasında uygun illiyet bağı da yoktur. Son dairenin satış yetkisinin verilmemesi olgusu ne mahkeme ve nede, 15. Hukuk Dairesi'nin bozma kararında tartışılmadığından davacı yararına kazanılmış hak oluşmuştur. İş sahibinin 106/II. maddedeki seçimlik hakkını geç kullanması kınanabilecek bir davranış olarak kabul edilemez. Çünkü, yukarıda açıklandığı gibi seçimlik hakkını dilediği zaman ve zamanaşımı süresince kullanmak iş sahibinin yasal hakkıdır; O nedenle bu kınanacak bir davranış değildir. Diğer taraftan davacı sözleşmenin yerine getirilmesinde ve işin tesliminde davalıyı duraksamaya düşerek, işin gecikmesine neden olan bir eylemi de bulunmamaktadır. Her iki tarafın, sözleşmenin yerine getirilmesi ve teslimi konusundaki eylemi durumu bunun kanıtıdır.

Bu nedenlerle davacının, BK.nun 44. maddesindeki özel halleri oluşturma yönünde bir eylemi bulunmadığı gibi Yasaya uygun davranışını tazminatın indirilmesinin nedeni (kusur) olarak kabul etmek olanağı da yoktur.

B - MK.nun 2/I. maddesinde belirlenen "doğruluk ve güven kurallarının (objektif hüsnüniyet) somut olayda tartışılması: Sözleşmelerde kararlaştırılan hususların yerine getirilmesi, verilen sözün tutulması (Pacta sunt serventa ahta vefa) ilkesi gereğidir. Çünkü, doğruluk ve dürüstlüğün gereği budur. Bu nedenle olayımızda davalı eser sözleşmesiyle işin geç tesliminden dolayı ve geç teslim süresinin bütünü için tazminat -cezai şart- ödemeyi kabul etmiş olduğuna göre bunu davacıya eksiksiz olarak ödemek zorundadır; bundan kaçınma sözleşmeye, doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı davranış olur. Ne varki, bu kuralın ayrıcalıksız uygulanması bazı durumlarda yine doğruluk, güven kurallarına aykırı olacak sonuçlar doğurabilir. Bunun için "öngörülmeyen bir nedenin" sözleşmenin tamamının veya bir koşulunun yerine getirilmesini taraflardan biri için çekilmez ve yıkım teşkil edecek yoğunluğa getirmesi gerekir (S. Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Sh: 309).

Olayımızda, ne öngörülmeyen bir hal ve ne de yapılan işin kapsamı gözetildiğinde 45.000.000 TL. tazminatın davalı için çekilmez ve ekonomik yönden yıkım teşkil ettiği söylenemez. Kaldı ki, davalının sözleşmeye sadakat göstermeyerek gecikme tazminatını (Cezai şartı) ödememekte direnmekte, onun yönünden doğruluk ve güven kurallarına (MK.m. 2/1.) aykırıdır.

Davacının gecikme süresinin tamamını kapsayan tüm tazminatı istemesi "hakkın kötüye kullanılması olarak da nitelendirilemez. (MK.2/2). Hakkın kötüye kullanılması hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanıldığı hallerin dışında "hem kendine yarar sağlamak ve hem de karşı tarafa zarar vermek kastı ile hakkın kullanıldığı haller" de söz konusu olabilir (S. Edis, age, Sh: 324). Davacı, sözleşmeden doğan hukuka uygun bir hakkını kullanmakla kendine yarar sağlamaktadır; ancak bu hakkını davalıya zarar vermek kasdıyla kullandığını söylemek olanağı yoktur.

Sözleşme ilişkilerinde; alacaklının, borcun uzun süre yerine getirilmemesine göz yumması halinde: Sözleşmenin yerine getirilmesi ve tazminat isteminin hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesini gündeme getirebilir. Ancak bu yola seyrek ve olağan üstü hallerin varlığı halinde başvurulmalıdır; özellikle uzun süre bekleme nedeniyle fiyat dalgalanmalarından yararlanma borçluyu zarara sokma ve onun durumundan yararlanma kastının varlığı aranmalıdır (Tandoğan, Mesuliyet, Sh: 501, Borçlar, Sh: 133-134; Becker, age, Sh: 21; Oser-Schönenberger, age, Sh: 777).

Yargıtay denetiminin yapıldığı bu davada ise, davacıyı sözleşmeden doğan hakkını istemesinde ne eleştirilecek yan ve ne de davalıya zarar vermek kastı olduğu söylenebilir. Davacının geç teslim nedeniyle gerçekleşen zararının karşılığını istediği de gözardı edilmemelidir.

C - Davalı, işin süresinde teslim edilmemesi halinde davacıya verilecek her daire için aylık 300.000 lira ödeyeceğini kabul etmiştir. Bu, BK.nun 158/II maddesinde belirlenen bir cezai şart niteliğindedir. BK.nun 161/3. maddesi gereğince cezai şartın, "fahiş olduğu gerekçesi ile tenkisi" gerekeceği düşünülebilir. Ancak davalılar tacir olduğundan böyle bir indirim söz konusu olamaz. (Türk Ticaret Kanunu madde 24). Özen borcuna aykırı davranarak kusurlu durumunda bulunan davalı yüklenicisi teslim gününden itibaren işleyecek cezai şartı tam olarak ödemek zorundadır. (Tandoğan, Borçlar, Sh: 133-135). Kaldı ki, davacının geç teslim süresince enaz kabul edilen cezai şart kadar zarara uğradığı da bir olgudur. Bu nedenle de davacı hiç bir indirime tabi tutulmadan gerçek zararını isteyebilecek durumdadır. (BK. m. 159/III).

Bu durumda, tüm bu nedenlerle yüklenici olan davalıların, işi zamanında teslim etmemesinden doğan cezai şartı davacıya hiç bir indirim yapılmaksızın ödemesi sözleşmeye, Borçlar Kanununun 356/1 maddesindeki özen borcuna ve doğruluk ve güven kurallarına uygun düşer.

3 - Bir kısım üyeler, davacının isteyebileceği tazminatın BK.nun 360. maddesinin ışığı altında belirlenmesini önermişlerdir. Ancak BK.nun 360. maddesi, "tamamlanmamış, teslimi önerilmiş eserin kusurlu veya sözleşmeye aykırı olmasını" düzenlemektedir. Borçlunun direnmesini düzenleyen özel hüküm (BK. m. 106) varken, örnekleme yoluyla BK.nun 360. maddelerine başvurmak düşünülemez. Bu görüş açıklanan nedenlerle genel kurul çoğunluğunca paylaşılmamıştır. Bu itibarla, yerel mahkemece mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle kurulan hüküm doğrudur.

O halde usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararı onanmalıdır.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 09.10.1991 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasında düzenlenen 26.12.1984 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde davacı arsa maliklerine bırakılan dairelerin 36 ay içinde, yani engeç 26.12.1987 tarihinde bitirilip teslim edilmesi öngörülmüştür. Davacılar bu tarihten yaklaşık birbuçuk yıl sonra 29.5.1989 tarihinde açtıkları bu dava ile; 17 aylık gecikme tazminatı talep etmişlerdir. Davalı yükleniciler, inşaatı 1988 yılı Mayıs ayı sonunda yapıp bitirdiklerini, 5 aylık gecikme tazminatını ödediklerini, ancak davacı arsa maliklerinin sözleşmenin 13. maddesinde yazılı edimlerin ihtara rağmen yerine getirmedikleri gibi, inşaatın % 95'inden fazlasını yaptıkları halde davacıların teslim de almadıklarını bildirerek davanın reddini savunmuşlardır.

Gerçekten sözleşmenin 13. maddesinde bir üst katın kabası yapıldığında, müteahhit firmanın yazılı talebi ile 10 gün içinde bir alt katın satış yetkisinin verileceği kararlaştırılmıştır. Davalılar 26.5.1988 tarihli ihtarname ile davacılara bu hususta ihtarda bulunmuş iseler de; davacılar bu daireyi teminat olarak tuttuklarını, satış yetkisi vermiyeceklerini bildirmişlerdir. Oysa, sözleşmeye göre davacıların bu dairenin satış iznini inşaat tamamen bitmeden vermeleri gerekir. Davalılar da bu daireyi satamadıkları için geri kalan % 5'lik eksiklikleri tamamlayamadıkları, gecikmeye davacıların sebebiyet verdiklerini savunmuşlardır. Bu durumda davacıların, büyük bir bölümü bitirilmiş olan inşaatı teslim alıp eksiklikleri kendileri giderip, borçlarından düşmeleri, yahut bir dairenin satış yetkisini vererek eksiklikleri davalıların tamamlamasını istemeleri gerekirdi. Bu iki seçenekten hiç birisini yapmadan Mayıs 1988 tarihinden itibaren dava tarihine kadar bir yıl bekledikten sonra gene aynen ifa istemeden bütün bu süre için gecikme tazminatı istemeleri hakkaniyet ve adaletle bağdaşmaz. Öte yandan, davacılar dava devam ederken gönderdikleri 24.1.1990 tarihli ihtarname ile inşaatı eksiklikleri ile birlikte teslim almaya hazır olduklarını bildirmişlerdir. Ancak, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi gereğince bu isteklerini bir yıl beklemeden ve gecikmeden bildirmeleri gerekirdi. Çünkü bu maddenin son fıkrası gereğince, yapılan şey iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup yıkılması fazla bir zararı mucip ise ve işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması önemli derecede değilse iş sahibi inşaatı kabulden imtina edemeyip, ancak işin kıymetinin noksan nisbetind fiyatı tenzil veya o işin ıslahı büyük bir masrafı mucip değilse müteahhidi tamire mecbur edebilir. Bu hükümden de anlaşılmaktadır ki; kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa maliki, büyük bir bölümü biten inşaatı uzun süre teslim almaktan kaçınarak, sürekli bir şekilde gecikme tazminatı talep edemez. Bu hüküm, olayda doğrudan doğruya uygulama yeri bulmasa da, kanunun bu konudaki ruh ve maksadını göstermektedir. Büyük bir bölümü bitirilmiş olan inşaatta, o tarihe kadar olan beş aylık gecikme tazminatını da kendi rızası ile ödeyen müteahhide, ihtar üzerine bir dairenin de satış yetkisini vererek inşaatın süratle bitirilmesine yardımcı olmaları gereken davacıların bunu yapmayarak bir yıl daha bekleyip gecikme tazminatı istemeleri gerek inşaat sözleşmelerine ait yasa koyucunun amacına gerekse MK.nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralına uygun düşmez. Bu durumda, Mayıs 1988 tarihinden sonrası için gecikme tazminatı talebinin tümüyle reddi gerekir ise de; Onbeşinci Hukuk Dairesi'nce, eksikliklerin ne kadar sürede tamamlanabileceği bilirkişi aracılığıyla tespit edilerek bu süre ile sınırlı olmak üzere tazminata hükmedilmesi gerektiğinden bahisle hüküm bozulmuş ve davalılar karar düzeltme yoluna başvurmadıkları gibi, bu bozma kararına uyulmasını da istemiş bulunduklarından; mahkemenin direnme kararının bu gerekçelerle bozulması görüşündeyiz.


KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasındaki uyuşmazlık arsa karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Davacılar arsa sahibi, davalılar yüklenicidir. Yanlar arasındaki 26.12.1984 günlü sözleşme uyuşmazlık konusu değildir.

Davacılar bu davaları ile davalının davacılara ait bağımsız bölümleri sözleşmede öngörülen sürede teslim etmediklerinden 17 aylık kira tazminatı istemişlerdir.

Sözleşmenin 8. maddesine göre, inşaat süresi bu akdin imza tarihinden itibaren 36 ay olduğu; davacılara arsaları karşılığı 9 bağımsız bölümün verileceği ve sözleşmenin 11. maddesine göre her geçen ay için beher bağımsız bölüm için 300.000 TL. gecikme tazminatı ödeneceği yanlarca kabul edilmiştir.

Sözleşmenin 11. maddesindeki beher ay için kabul edilen gecikme tazminatı cezai şart olmayıp kira giderimi durumundadır. Zira, taraflarca sözleşmenin 18. maddesinde sözleşmenin feshi halinde ayrıca cezai şart kararlaştırılmıştır. Öte yandan, 11. maddenin ifade tarzından da anılan miktarın kira tazminatı olduğu kuşkusuzdur. Öyleyse bahse konu edilen tazminatın çoğunluk tarafından cezai şart olarak nitelendirilmesi yasaya uygun düşmemektedir.

Borçlar Yasasının 98. maddesine göre davalı yükleniciler her kusurdan sorumludurlar. Öte yandan sözleşme şekle uygun olarak düzenlenmiş olup tarafları bağlar niteliktedir. Davalılar edimlerini sözleşmenin tanzim tarihinden itibaren 36 ay içerisinde ifa etmekle yükümlüdürler. Ne varki anılan 36 aylık kesin süre sonunda davalı yükleniciler edimlerini yerine getirmemişlerdir. O halde BK. md. 101'e göre davalılar direngen (Temerrüt) duruma düşmüşlerdir.

Edimini ifa etmeyen mütemerrit borçlu (davalılar) hakkında alacaklı davacılar gecikmeden Medeni Kanunun 2. maddesindeki doğruluk kurallarına göre haklarını kullanmaları gerekir. Çünkü objektif iyiniyet kurallarına uygun olarak davranma ödevi hukukun bütün alanları için konulmuştur. (HGK., 1.7.1964 T., 836/D-T esas 500 K).

Tarafların ittifakı ile tayin edilen bir zamanda davalı yükleniciler borçlarını ifa etmediklerine göre (BK. md. 107/3. bent).

Davacılar, davalılara BK. md. 106/1'deki münasip süreyi tanımak ve vermek zorunda değillerdir. O halde davacılar, BK. md. 106/2'deki haklarını münasip bir süre tayin etmeden veya böyle bir sürenin hakim tarafından tayinini istemeden seçimlik haklarını kullanmalıdırlar.

Davacılar, 11.5.1988 günlü itirazlarından da anlaşılacağı üzere ifa ilegecikme tazminatı yani kira tazminatı isteme hakkını seçmişlerdir. Bu konuda yanlar arasında hiçbir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır. Öyleyse kural olarak davalılar sözleşme ile bağlı olup ifada gecikmeleri sebebiyle davacıların tüm zararlarını ödemelidirler. Ne varki davacılarda hal ve davranışlarıyla davalıların durumunu ağırlaştırmamak yükümlülüğü altındadırlar (BK. md. 98/2 ve 44). Yasa hükümleri burada yanların yararlarının dengelenmesini öngörmüştür. O halde davacılar sözleşmede kararlaştırılan 36 aylık kesin süre sonunda eksik işlerin davalılar hesabına kendileri tarafından yapılmasını istemeleri gerekir (BK. md. 97). İşte bu nedenlerle davacılar ancak ve ancak davalı yüklenicilerin eksik bıraktıkları işlerin normal koşullarda tamamlanması süresi kadar bir zaman dilimi için kira tazminatı isteyebilirler. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.

T.C. YARGITAY
15.Hukuk Dairesi

Esas: 2008/1818
Karar: 2008/3391
Karar Tarihi: 27.05.2008

ÖZET: Belediye yazı cevabına göre inşaat yapımına engel olan alt yapı hizmetlerinin tamamlanmış olduğu, ruhsat alınıp inşaatın yapılmasında engel bulunmadığı halde sözleşmenin yapıldığı 1990 yılından bu yana hiçbir inşaat faaliyetine başlanılmamış olması ve davalı yüklenicinin eser sözleşmesi ilişkisini inkar ederek inşaatı yapmayacağı konusundaki iradesini ortaya koymuş olması yüklenici temerrüdü sabit olduğundan sözleşmenin feshi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan pay devri avans niteliğinde olup üçüncü kişinin iyiniyet iddiası dinlenemeyeceğinden tapu iptal ve tescil istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

(1086 S. K. m. 437)

Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, tapu iptal tescil ve kira gelir kaybı nedeniyle tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre sözleşmenin feshi halinde müsbet zarar kapsamında olan gecikme tazminatı istenemeyeceğinden maddi tazminat isteminin reddinde isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Yanlar arasında 04.05.1990 tanzim tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlendiği, adi yazılı şekilde düzenlenmiş bu sözleşmenin 22.05.1990 tarihinde yapılan tapu devri ile geçerli hale geldiği, Enez Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1996/54 Esas 1998/15 Karar sayılı ilamı ile Dairemizin 2004/6133 Esas 2005/4601 Karar sayılı bozma ilamı gerekçesiyle sabit olmuştur. Enez Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1996/54 Esasında kayıtlı dava inşaat yapılacak arsanın alt yapı hizmetlerinin belediye tarafından tamamlanmamış olması nedeni ile reddedilmiştir. Dava dosyasındaki Enez Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nün 26.01.2005 tarih 2005/23 sayılı yazısından, dava konusu taşınmazla ilgili inşaat ruhsatı almak için başvuruda bulunulmadığı, talep halinde söz konusu parsele ruhsat verilmesinde engel olmadığı, alt yapı çalışmalarının 1989 yılında tamamlanmış olup o yıldan itibaren ruhsat verildiği ve inşaat yapıldığı bildirilmiştir.

Bu durumda belediye yazı cevabına göre inşaat yapımına engel olan alt yapı hizmetlerinin tamamlanmış olduğu, ruhsat alınıp inşaatın yapılmasında engel bulunmadığı halde sözleşmenin yapıldığı 1990 yılından bu yana hiçbir inşaat faaliyetine başlanılmamış olması ve davalı yüklenicinin eser sözleşmesi ilişkisini inkar ederek inşaatı yapmayacağı konusundaki iradesini ortaya koymuş olması yüklenici temerrüdü sabit olduğundan sözleşmenin feshi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan pay devri avans niteliğinde olup 3. kişinin iyiniyet iddiası dinlenemeyeceğinden tapu iptal ve tescil istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu davanın yazılı gerekçe ile reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 27.05.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 1989/13-392
Karar: 1990/1
Karar Tarihi: 17.01.1990

ÖZET: Davacı idare; sözleşmeyi bozduğuna göre, geçersiz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun yerine getirilmemesinden doğan zararını isteyemez. Davacı, sözleşme konusu malı davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa ( kaçırılan fırsat ), o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı, yani menfi zararını ister.


(818 S. K. m. 106, 108, 159) (2886 S. K. m. 62)

Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ( Ankara Yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi )nce davanın kabulüne dair verilen 23.11.1987 gün ve 258-620 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesi'nin 27.04.1988 gün ve 1283-2436 sayılı ilamıyla; ( ...Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi davacı idare sözleşmeyi, 2886 sayılı Yasanın 62. ve sözleşmenin 12. maddelerine göre fesihte haklıdır. Sözleşmede ve yasada genel hükümlere yapılan yollama dolayısıyla olayda BK.nun 106 ve 108. maddelerinin uygulanması gerekir. BK.nun 106. maddesine göre, ek süre içinde borçlu edimini yerine getirmezse alacaklı sözleşmeyi feshederek menfi zararını talep edebilir. Davacının menfi zararı satım konusunun ikinci ihale tarihinde davalıyla sözleşmeyi yaptığı tarihe nazaran daha pahalıya satın almak zorunda kalmasından kaynaklanmaktadır. Davacı davalıyla satım akdi yapmamış olsaydı o tarihte aynı fiyatla başkasıyla akit yapacak ve böyle bir zarara uğramayacaktı. Bu nedenle mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla davacı idarenin satım konusunu ilk ihale tarihinde başka yerden ihale usulüyle satın alabileceği fiyatla fesihten sonra normal sayılabilecek süre içinde yapılmış olan ikinci ihaledeki fiyata göre bir zarara uğrayıp uğramadığının, uğramış ise miktarının belirlenmesi ve irat yazılan teminat, bulunacak idare zararından düşüldükten sonra kalan tutara hükmedilmesi gerekir Teminatın irat yazılmasına ilişkin yasa ve sözleşme hükmü cezai şart niteliğindedir. Hüküm altına alınan menfi zarar karşılığı tazminattır. BK. hükümlerine göre cezai şart niteliğindeki teminatın, teminatı aşan zarardan indirilmesi gerekir. 2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son cümlesi hükmü teminatın tazminattan indirilmesine engel teşkil etmez. "Çünkü bu hükümle müteahhidin borçlu olması halinde teminatın mahsubu cihetine gidilemeyeceği kabul edilmiştir." Mahkemenin bu yönleri gözetmeden yürürlükten kalkan 2490 sayılı Yasanın uygulanması doğrultusunda iki ihale farkına hükmetmesi ve teminatı da tazminattan indirmemesi usul ve yasaya aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davalı vekilleri.

Karar: Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık, davacı idare ile davalı arasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan satın alma işleminin idare tarafından feshedilmesinden kaynaklanmıştır.

Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması halini düzenleyen 62. maddede ( sözleşme yapıldıktan sonra müteahhit veya müşterinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek olmaksızın "kesin teminat gelir kaydedilir" ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gelir kaydedilen kesin teminat müteahhit ve müşterinin "borcuna mahsup edilmez" ) hükmü getirilmiştir.

Olayımızda, davalının satım sözleşmesine konu olan incirleri ihtara rağmen teslim etmediği ve idarenin "kesin teminatı gelir kaydederek" sözleşmeyi feshettiği ve davacının teslim edilmeyen incirleri daha fazla ücret ödeyerek aldığı tartışmasızdır.
Davacı idare, bu davada, davalının teslim etmediği incirin yeniden satın alınması için ödediği miktar ile davalıya sözleşme gereği ödenmesi gereken incir bedeli arasındaki farkı ( ihale farkı) yani müsbet zararını istemektedir. Tartışılması gereken sorun, davacının talep edebileceği zararın kapsamı ve niteliği ile kesin teminatın belirlenecek zarardan indirilip indirilmeyeceğinde toplanmaktadır.

1- Cezai şart niteliğinde bulunan kesin teminat, kural olarak, tazminat alacağından indirilir; başka bir anlatımla alacaklı kesin teminatı aşan zararını isteyebilir ( BK. m.159 ). Yeter ki, sözleşmede ve yasada aksi yönde bir hüküm bulunmasın. 2886 sayılı Kanunun 62. maddesinin son bendinde açıkça "gelir kaydedilen kesin teminatın müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilmeyeceği" kabul edilmiştir. Bu kuralın sağlıklı yorumu için borç kavramının niteliği üzeninde durulmalıdır.

Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir, bu edimlerin yerine getirilmemesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir.

Bu nedenle 62. maddenin son bendindeki "borç sözcüğünü sözleşme ilişkisinde yüklenilen edimlerden doğan bir alacakla sınırlı olduğunu kabul etmek olanağı' yoktur. Olayımızda olduğu gibi bir sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshinden doğan tazminatta alacak da bir borçtur ve 62. maddenin son bendindeki kurala tabidir.

O halde mahkemenin, davacının belirlenen zararından idarece gelir kaydedilen peşin teminatı indirmemesi doğrudur; mahkeme kararının bu yöne ilişkin kısmı onanmalıdır.

2- Davacı sözleşme nedeniyle uğradığı zararın tazminini istemektedir. Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun direnmesi sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır:

a- Her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir.

b- Derhal ifadan vazgeçip müsbet zararının tazminini isteyebilir.

c- Veya ifadan vazgeçip akdi fesh eder ve menfi zararını isteyebilir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 62. maddesi borçlu olan müteahhit veya müşterinin direnmesi halinde alacaklı idareye Borçlar Kanununun 106. maddesinin aksine yalnız sözleşmeyi fesih yetkisini tanımış ancak maddede fesih halinde istenebilecek zararın kapsamı ve niteliği üzerinde durulmamıştır. Bilindiği gibi sözleşme sorumluluğu dolayısıyla söz konusu olacak zarar kavramı müsbet ve menfi zarar ayrımına tabi tutulmaktadır.

MÜSBET ZARAR: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diğer bir anlatımla müsbet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.; kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır ( Tandoğan. Türk Mesuliyet Hukuku, sh: 426-427 ). Olayımızda davacı idare davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalmıştır. İşte bu iki fiyat arasındaki fark ( iki ihale arasındaki fark) onun müsbet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. Davacı idare, 18.750 kg. incir için davalıya 4.757 lira ödeyecekken davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle aynı miktar kuru taciri 7.875 liradan almak zorunda kalmıştır; işte müsbet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.

Müsbet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin fesh edilmemesinden değil borcunun ifa edilmemesinden doğan zararının söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.

MENFİ ZARAR : Uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar ( Tandoğan, age., sh: 427 ). Bu husus Borçlar Kanununun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır; burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Hukuk öğretisinde menfi-müsbet zarar ayrımının adaletsizliklere yol açtığı ileri sürülerek terk edilmesi önerilmektedir ( Semzan, Sözleşmeden Dönme, sh: 630 vd. ). Bu görüşe göre, Borçlar Kanununun 108. maddesinde anılan zarar, '"doğrudan doğruya sözleşmenin zamanında ifa edileceği yolunda beslenmiş bir güvenin sarsılmasından kısacası sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle 108. maddenin söz konusu olduğu durumlarda da müsbet zarar esas alınmalıdır. Ne var ki bu görüş kabul edildiğinde Borçlar Kanununun 106. maddesinde getirilen ayrımın hiç bir anlamı kalmamaktadır". Bu nedenle Yargıtay'ın öteden beri benimsediği müsbet-menfi zarar ayırımının terk edilmesi düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., sb: 427-428 ):

a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar. posta giderleri noter ücreti gibi

b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edimin kabulü için yapılan masraflar.

c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.

ç- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.

d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.

e- Dava masrafları.

Davacı idare, davalının sözleşmeyle yüklendiği fiyatla bunun yerine getirilmemesi nedeniyle aynı malı almak için üçüncü kişiye ödediği fiyat arasındaki farkı yani müsbet zararını istemiştir. Ancak sözleşme davacı tarafından feshedildiğine göre hükümsüz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararını isteyemez. İstenebilecek zarar, sözleşmenin. yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilecektir. Başka bir anlatımla, davacı sözleşmeye konu olan kuru taciri davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa ( kaçırılan fırsat) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasında farkı yani menfi zararını ister. çünkü davacı idare, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağım kaçırmıştır; başkasıyla sözleşme yapsaydı sözleşme fesh edilmeyecek ve belki zararı da gerçekleşmeyecekti.

Burada üzerinde tartışılması gereken bir yön de menfi zararın belirlenmesinde ve özellikle kaçırılan fırsatın değerlendirilmesinde ilk ihaleye davalıdan başka katılanların olup olmamasının etkisidir. Sözleşmeye konu olan mal ülkemizde bol miktarda üretilen ve her zaman ve her yerden temin edilebilecek bir maldır; aynı zamanda ihtiyaç askeri birliğindir. ihaleye davalıdan başka bir kimse katılmamışsa idarenin bunu piyasadan o günkü koşullara göre temin etme olanağı olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle ihaleye başka birinin katılmamış olması halinde kaçırılan fırsatın olmadığı ve bu nedenle menfi zararın oluşmayacağı görüşü kabul görmemiştir.

O halde mahkemenin özellikle menfi ve müsbet zarar kavramını ve Borçlar Kanununun 108. maddesini değerlendirmeden müsbet zararı hüküm altına alması bozma nedenidir: Mahkemece yapılacak iş, ilk ihalede davalıdan başka teklif, verenler olup, olmadığı araştırılıp, teklif veren varsa bu fiyatla, teklif veren yoksa ilk ihale tarihinde satın alabileceği fiyatla fesihten sonra normal sürede yapılacak ikinci ihalede belirlenen fiyattaki farka göre menfi zararını belirleyip bunu hüküm altına almaktan ibarettir.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu 'nca da benimsenen olayda menfi zarara karar verilmesi gereğine işaret eden kısmı yönünden Özel Daire bozma Kararma uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalı vekillerinin, direnme kararının peşin teminatın davacı idarenin belirlenen zararından indirilmemesine ilişkin kısmına yönelik temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu kısmının açıklanan nedenden ötürü ONANMASINA, 27.12.1989 gününde oyçokluğuyla; davacı idarenin menfi zararının hüküm altına alınmasına ilişkin kısma yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bu kısmının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 27.12.1989 günlü ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için 17.1.1990 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIT OY:

Davacı Bakanlık, satış sözleşmesinden döndüğünü beyan ( fesih ) ederek zararını istemiş bulunmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme böylece geriye etkili olarak ortadan kalktığı için davada istenebilecek zararın "menfi zarar" olması gerekir.
Menfi zararı, genel bir ifadeyle, "hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna güvenmekten doğan zararlı olarak tanımlayabiliriz. Ayrıca, geçerli bir sözleşmede, borçlunun temerrüdü nedeniyle diğer tarafın sözleşmeyi haklı olarak fesih etmesi halinde de, BK.nun 108. maddesine göre isteyebileceği. zarar, "menfi zararlıdır. Nitekim, çoğunluk kararında da davacının menfi zararı isteyebileceği kabul edilmiştir. Bu kabul yönünden çoğunluk,kararını aynen benimsiyoruz.

Ancak, menfi zarar tutarının saptanması yönünde çoğunluk kararının hesap biçimine katılmıyoruz. Davacı, sözleşmeden döndüğüne; yani sözleşmeyi fesih ettiğine göre, menfi zararı isteyebilir. Acaba, menfi zararın hesabı nasıl yapılacaktır. Davacı; iki ihale farkını istemiş olmasına göre; iki ihale farkı .menfi zarar değil, müsbet zarardır. Öyleyse, davacı bu zararını isteyemez. Davacı bir zararı olduğunu iddia ettiğine göre, bu zararın niteliği ve tutarı mahkemece resen göz önüne alınarak karara bağlanmalıdır.
Davacı, davalı satıcı ile sözleşme yaparak davalıya güvenmiş ve diğer ihaleye giren kişilerle satış sözleşmesi yapmamıştır. Davalı satış sözleşmesini ifa etmediğinde, davacı sözleşmeden dönmüştür. Davacı, davalı ile ihaleye girenlerden, davalıdan sonra en uygun fiyat teklif eden kimse ile sözleşme yapabilecek iken, davalıya güvenilmesi nedeniyle bu uygun fiyat teklif eden kişi ile sözleşme yapmamıştır. Eğer ihaleye davalıdan başka kişiler katılmış ve bu katılan kişilerin teklifleri şartnameye uygun ise, davalıdan sonra gelen kişinin teklif ettiği fiyat, davacının kaçırdığı fırsat kabul edilmek ve bu fiyat nazara alınarak, satış sözleşmesinin feshinden sonra, normal sayılacak süre içinde yapılması gereken ikinci ihaledeki fiyata göre bir zarar oluşursa bu zarar tutarının belirlenmesi ve aradaki farkın menfi zarar olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Davalıdan başka ihaleye kimse girmemiş ve teklifler yapılmamış ise, davacının güvenebileceği, bir sözleşme olmadığından, yani fırsat kaçırılmadığından veya bu ihaleden sonra somut Olay için başkaca satış teklifleri yapıldığı ileri sürülmediği ve delilleri de ibraz edilmediğinden davacının kaçırdığı fırsat yönünden herhangi bir zararı olduğu kabul edilemez. Mahkemece, bu hususlar göz önüne alınarak zararın saptanması ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir.

Açıklanan bu nedenlerle, somut olay yönünden oluşan özel durumun dışına çıkılarak, zararın objektif bir yöntemle belirlenmesinin gerektiği kararı, usul ve yasaya aykırı görüldüğünden, sadece zararın hesabına ilişkin çoğunluğun gerekçesine katılmıyorum.

Gönen Eriş
Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi

T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 1989/13-392
Karar: 1990/1
Karar Tarihi: 17.01.1990

ÖZET: Davacı idare; sözleşmeyi bozduğuna göre, geçersiz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun yerine getirilmemesinden doğan zararını isteyemez. Davacı, sözleşme konusu malı davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa ( kaçırılan fırsat ), o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı, yani menfi zararını ister.


(818 S. K. m. 106, 108, 159) (2886 S. K. m. 62)

Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ( Ankara Yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi )nce davanın kabulüne dair verilen 23.11.1987 gün ve 258-620 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesi'nin 27.04.1988 gün ve 1283-2436 sayılı ilamıyla; ( ...Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi davacı idare sözleşmeyi, 2886 sayılı Yasanın 62. ve sözleşmenin 12. maddelerine göre fesihte haklıdır. Sözleşmede ve yasada genel hükümlere yapılan yollama dolayısıyla olayda BK.nun 106 ve 108. maddelerinin uygulanması gerekir. BK.nun 106. maddesine göre, ek süre içinde borçlu edimini yerine getirmezse alacaklı sözleşmeyi feshederek menfi zararını talep edebilir. Davacının menfi zararı satım konusunun ikinci ihale tarihinde davalıyla sözleşmeyi yaptığı tarihe nazaran daha pahalıya satın almak zorunda kalmasından kaynaklanmaktadır. Davacı davalıyla satım akdi yapmamış olsaydı o tarihte aynı fiyatla başkasıyla akit yapacak ve böyle bir zarara uğramayacaktı. Bu nedenle mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla davacı idarenin satım konusunu ilk ihale tarihinde başka yerden ihale usulüyle satın alabileceği fiyatla fesihten sonra normal sayılabilecek süre içinde yapılmış olan ikinci ihaledeki fiyata göre bir zarara uğrayıp uğramadığının, uğramış ise miktarının belirlenmesi ve irat yazılan teminat, bulunacak idare zararından düşüldükten sonra kalan tutara hükmedilmesi gerekir Teminatın irat yazılmasına ilişkin yasa ve sözleşme hükmü cezai şart niteliğindedir. Hüküm altına alınan menfi zarar karşılığı tazminattır. BK. hükümlerine göre cezai şart niteliğindeki teminatın, teminatı aşan zarardan indirilmesi gerekir. 2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son cümlesi hükmü teminatın tazminattan indirilmesine engel teşkil etmez. "Çünkü bu hükümle müteahhidin borçlu olması halinde teminatın mahsubu cihetine gidilemeyeceği kabul edilmiştir." Mahkemenin bu yönleri gözetmeden yürürlükten kalkan 2490 sayılı Yasanın uygulanması doğrultusunda iki ihale farkına hükmetmesi ve teminatı da tazminattan indirmemesi usul ve yasaya aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davalı vekilleri.

Karar: Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık, davacı idare ile davalı arasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan satın alma işleminin idare tarafından feshedilmesinden kaynaklanmıştır.

Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması halini düzenleyen 62. maddede ( sözleşme yapıldıktan sonra müteahhit veya müşterinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek olmaksızın "kesin teminat gelir kaydedilir" ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gelir kaydedilen kesin teminat müteahhit ve müşterinin "borcuna mahsup edilmez" ) hükmü getirilmiştir.

Olayımızda, davalının satım sözleşmesine konu olan incirleri ihtara rağmen teslim etmediği ve idarenin "kesin teminatı gelir kaydederek" sözleşmeyi feshettiği ve davacının teslim edilmeyen incirleri daha fazla ücret ödeyerek aldığı tartışmasızdır.
Davacı idare, bu davada, davalının teslim etmediği incirin yeniden satın alınması için ödediği miktar ile davalıya sözleşme gereği ödenmesi gereken incir bedeli arasındaki farkı ( ihale farkı) yani müsbet zararını istemektedir. Tartışılması gereken sorun, davacının talep edebileceği zararın kapsamı ve niteliği ile kesin teminatın belirlenecek zarardan indirilip indirilmeyeceğinde toplanmaktadır.

1- Cezai şart niteliğinde bulunan kesin teminat, kural olarak, tazminat alacağından indirilir; başka bir anlatımla alacaklı kesin teminatı aşan zararını isteyebilir ( BK. m.159 ). Yeter ki, sözleşmede ve yasada aksi yönde bir hüküm bulunmasın. 2886 sayılı Kanunun 62. maddesinin son bendinde açıkça "gelir kaydedilen kesin teminatın müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilmeyeceği" kabul edilmiştir. Bu kuralın sağlıklı yorumu için borç kavramının niteliği üzeninde durulmalıdır.

Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir, bu edimlerin yerine getirilmemesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir.

Bu nedenle 62. maddenin son bendindeki "borç sözcüğünü sözleşme ilişkisinde yüklenilen edimlerden doğan bir alacakla sınırlı olduğunu kabul etmek olanağı' yoktur. Olayımızda olduğu gibi bir sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshinden doğan tazminatta alacak da bir borçtur ve 62. maddenin son bendindeki kurala tabidir.

O halde mahkemenin, davacının belirlenen zararından idarece gelir kaydedilen peşin teminatı indirmemesi doğrudur; mahkeme kararının bu yöne ilişkin kısmı onanmalıdır.

2- Davacı sözleşme nedeniyle uğradığı zararın tazminini istemektedir. Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun direnmesi sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır:

a- Her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir.

b- Derhal ifadan vazgeçip müsbet zararının tazminini isteyebilir.

c- Veya ifadan vazgeçip akdi fesh eder ve menfi zararını isteyebilir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 62. maddesi borçlu olan müteahhit veya müşterinin direnmesi halinde alacaklı idareye Borçlar Kanununun 106. maddesinin aksine yalnız sözleşmeyi fesih yetkisini tanımış ancak maddede fesih halinde istenebilecek zararın kapsamı ve niteliği üzerinde durulmamıştır. Bilindiği gibi sözleşme sorumluluğu dolayısıyla söz konusu olacak zarar kavramı müsbet ve menfi zarar ayrımına tabi tutulmaktadır.

MÜSBET ZARAR: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diğer bir anlatımla müsbet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır.; kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır ( Tandoğan. Türk Mesuliyet Hukuku, sh: 426-427 ). Olayımızda davacı idare davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalmıştır. İşte bu iki fiyat arasındaki fark ( iki ihale arasındaki fark) onun müsbet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. Davacı idare, 18.750 kg. incir için davalıya 4.757 lira ödeyecekken davalının edimini yerine getirmemesi nedeniyle aynı miktar kuru taciri 7.875 liradan almak zorunda kalmıştır; işte müsbet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.

Müsbet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin fesh edilmemesinden değil borcunun ifa edilmemesinden doğan zararının söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.

MENFİ ZARAR : Uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar ( Tandoğan, age., sh: 427 ). Bu husus Borçlar Kanununun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır; burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Hukuk öğretisinde menfi-müsbet zarar ayrımının adaletsizliklere yol açtığı ileri sürülerek terk edilmesi önerilmektedir ( Semzan, Sözleşmeden Dönme, sh: 630 vd. ). Bu görüşe göre, Borçlar Kanununun 108. maddesinde anılan zarar, '"doğrudan doğruya sözleşmenin zamanında ifa edileceği yolunda beslenmiş bir güvenin sarsılmasından kısacası sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle 108. maddenin söz konusu olduğu durumlarda da müsbet zarar esas alınmalıdır. Ne var ki bu görüş kabul edildiğinde Borçlar Kanununun 106. maddesinde getirilen ayrımın hiç bir anlamı kalmamaktadır". Bu nedenle Yargıtay'ın öteden beri benimsediği müsbet-menfi zarar ayırımının terk edilmesi düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., sb: 427-428 ):

a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar. posta giderleri noter ücreti gibi

b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edimin kabulü için yapılan masraflar.

c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi.

ç- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi.

d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar.

e- Dava masrafları.

Davacı idare, davalının sözleşmeyle yüklendiği fiyatla bunun yerine getirilmemesi nedeniyle aynı malı almak için üçüncü kişiye ödediği fiyat arasındaki farkı yani müsbet zararını istemiştir. Ancak sözleşme davacı tarafından feshedildiğine göre hükümsüz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararını isteyemez. İstenebilecek zarar, sözleşmenin. yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilecektir. Başka bir anlatımla, davacı sözleşmeye konu olan kuru taciri davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa ( kaçırılan fırsat) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasında farkı yani menfi zararını ister. çünkü davacı idare, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağım kaçırmıştır; başkasıyla sözleşme yapsaydı sözleşme fesh edilmeyecek ve belki zararı da gerçekleşmeyecekti.

Burada üzerinde tartışılması gereken bir yön de menfi zararın belirlenmesinde ve özellikle kaçırılan fırsatın değerlendirilmesinde ilk ihaleye davalıdan başka katılanların olup olmamasının etkisidir. Sözleşmeye konu olan mal ülkemizde bol miktarda üretilen ve her zaman ve her yerden temin edilebilecek bir maldır; aynı zamanda ihtiyaç askeri birliğindir. ihaleye davalıdan başka bir kimse katılmamışsa idarenin bunu piyasadan o günkü koşullara göre temin etme olanağı olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle ihaleye başka birinin katılmamış olması halinde kaçırılan fırsatın olmadığı ve bu nedenle menfi zararın oluşmayacağı görüşü kabul görmemiştir.

O halde mahkemenin özellikle menfi ve müsbet zarar kavramını ve Borçlar Kanununun 108. maddesini değerlendirmeden müsbet zararı hüküm altına alması bozma nedenidir: Mahkemece yapılacak iş, ilk ihalede davalıdan başka teklif, verenler olup, olmadığı araştırılıp, teklif veren varsa bu fiyatla, teklif veren yoksa ilk ihale tarihinde satın alabileceği fiyatla fesihten sonra normal sürede yapılacak ikinci ihalede belirlenen fiyattaki farka göre menfi zararını belirleyip bunu hüküm altına almaktan ibarettir.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu 'nca da benimsenen olayda menfi zarara karar verilmesi gereğine işaret eden kısmı yönünden Özel Daire bozma Kararma uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalı vekillerinin, direnme kararının peşin teminatın davacı idarenin belirlenen zararından indirilmemesine ilişkin kısmına yönelik temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu kısmının açıklanan nedenden ötürü ONANMASINA, 27.12.1989 gününde oyçokluğuyla; davacı idarenin menfi zararının hüküm altına alınmasına ilişkin kısma yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bu kısmının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 27.12.1989 günlü ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için 17.1.1990 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIT OY:

Davacı Bakanlık, satış sözleşmesinden döndüğünü beyan ( fesih ) ederek zararını istemiş bulunmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme böylece geriye etkili olarak ortadan kalktığı için davada istenebilecek zararın "menfi zarar" olması gerekir.
Menfi zararı, genel bir ifadeyle, "hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna güvenmekten doğan zararlı olarak tanımlayabiliriz. Ayrıca, geçerli bir sözleşmede, borçlunun temerrüdü nedeniyle diğer tarafın sözleşmeyi haklı olarak fesih etmesi halinde de, BK.nun 108. maddesine göre isteyebileceği. zarar, "menfi zararlıdır. Nitekim, çoğunluk kararında da davacının menfi zararı isteyebileceği kabul edilmiştir. Bu kabul yönünden çoğunluk,kararını aynen benimsiyoruz.

Ancak, menfi zarar tutarının saptanması yönünde çoğunluk kararının hesap biçimine katılmıyoruz. Davacı, sözleşmeden döndüğüne; yani sözleşmeyi fesih ettiğine göre, menfi zararı isteyebilir. Acaba, menfi zararın hesabı nasıl yapılacaktır. Davacı; iki ihale farkını istemiş olmasına göre; iki ihale farkı .menfi zarar değil, müsbet zarardır. Öyleyse, davacı bu zararını isteyemez. Davacı bir zararı olduğunu iddia ettiğine göre, bu zararın niteliği ve tutarı mahkemece resen göz önüne alınarak karara bağlanmalıdır.
Davacı, davalı satıcı ile sözleşme yaparak davalıya güvenmiş ve diğer ihaleye giren kişilerle satış sözleşmesi yapmamıştır. Davalı satış sözleşmesini ifa etmediğinde, davacı sözleşmeden dönmüştür. Davacı, davalı ile ihaleye girenlerden, davalıdan sonra en uygun fiyat teklif eden kimse ile sözleşme yapabilecek iken, davalıya güvenilmesi nedeniyle bu uygun fiyat teklif eden kişi ile sözleşme yapmamıştır. Eğer ihaleye davalıdan başka kişiler katılmış ve bu katılan kişilerin teklifleri şartnameye uygun ise, davalıdan sonra gelen kişinin teklif ettiği fiyat, davacının kaçırdığı fırsat kabul edilmek ve bu fiyat nazara alınarak, satış sözleşmesinin feshinden sonra, normal sayılacak süre içinde yapılması gereken ikinci ihaledeki fiyata göre bir zarar oluşursa bu zarar tutarının belirlenmesi ve aradaki farkın menfi zarar olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Davalıdan başka ihaleye kimse girmemiş ve teklifler yapılmamış ise, davacının güvenebileceği, bir sözleşme olmadığından, yani fırsat kaçırılmadığından veya bu ihaleden sonra somut Olay için başkaca satış teklifleri yapıldığı ileri sürülmediği ve delilleri de ibraz edilmediğinden davacının kaçırdığı fırsat yönünden herhangi bir zararı olduğu kabul edilemez. Mahkemece, bu hususlar göz önüne alınarak zararın saptanması ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir.

Açıklanan bu nedenlerle, somut olay yönünden oluşan özel durumun dışına çıkılarak, zararın objektif bir yöntemle belirlenmesinin gerektiği kararı, usul ve yasaya aykırı görüldüğünden, sadece zararın hesabına ilişkin çoğunluğun gerekçesine katılmıyorum.

Gönen Eriş
Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi

T.C. YARGITAY
11.Hukuk Dairesi

Esas: 2005/13386
Karar: 2007/4733
Karar Tarihi: 22.03.2007

ÖZET: Sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan bu dava ise, sözleşmenin düzenlendiği 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 26. maddesiyle yapılan gönderme nedeniyle BK.nun 125. maddesinde öngörülen genel zamanaşımına tabidir. Uyuşmazlığın esasına girilmek gerekirken, davanın BK.nun 60. maddesinde belirtilen bir yıllık zamanaşımına tabi olduğu yolundaki yanılgılı değerlendirmeyle zamanaşımı yüzünden reddi doğru olmamıştır.


(3226 S. K. m. 26) (818 S. K. m. 60, 125)

Dava: Taraflar arasında görülen davada İstanbul Denizcilik İhtisas Mahkemesi'nce verilen 08.09.2005 tarih ve 2005/289 - 2005/185 sayılı kararın Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 20.03.2007 gününde davalı avukatı Kamil Ş. geldi, davacı avukatı tebliğe rağmen gelmediğinden, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Yaşar A. tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, müvekkilinin finansal kiracılığında bulunan geminin davalıdan kaynaklanan nedenlerle uzak sefer sırasında tutuklandığını ve (5) gün süreyle alıkonulduğunu, kira kaybı, liman masraflarından oluşan zarardan davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek, (40.895,83) USD'nin faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı ve esastan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, geminin başka bir ülkede tutuklanmasının haksız fiil oluşturduğu, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 26. maddesinde BK.nun genel hükümlerine atıf yapılmakla geminin 05.01.2000 tarihine kadar seferden alıkonulmuş olmasına nazaran BK.nun 60. maddesinde öngörülen bir yıllık zamanaşımından sonra 10.10.2003 tarihinde dava açıldığı sonucuna varılarak davanın zamanaşımından reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki 18.08.1995 tarihli finansal kiralama sözleşmesiyle davalı tarafından davacıya kiralanan M/V Nurten Ana yük gemisinin davalı kiralayanın başka bir gemisinden dolayı alacaklı olduğunu ileri süren dava dışı kişinin istemiyle 31.12.1999-05.01.2000 tarihleri arasında Süveyş Kanalı geçişi sırasında seferden alıkonulması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın zarar sorumlusu olarak gösterilen davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Davaya konu uyuşmazlığı doğuran finansal kiralamaya konu davacı kiracının kullanımındaki geminin sefer sırasında (5) gün süreyle tutuklanması ile ilgili olarak davalı kiralayanın haksız eylemi iddia edilmediği gibi, esasen davalının iradesi ve girişiminin böyle bir sonuca yol açmadığı da sabittir.

Davada, davacı kiracı tarafından, kiralamaya konu geminin davalı kiralayan tarafından finansal kiralama sözleşmesi hükümlerine uygun olarak kullanma olanağının sağlanmadığı, davalının dava dışı kişiye olan borcu nedeniyle alacaklının henüz davalı mülkiyetinde olan gemiyi seferden alıkoyarak davacının zararına yol açıldığı iddiasına dayanılmıştır.

Uyuşmazlık, bu haliyle haksız eylemden değil, davalı kiralayanın sözleşmeye aykırı kusurlu davranışı sonucu davacı kiracının zarara uğradığı iddiasına dayalıdır.

Sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan bu dava ise, sözleşmenin düzenlendiği 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 26. maddesiyle yapılan gönderme nedeniyle BK.nun 125. maddesinde öngörülen genel zamanaşımına tabidir.

Uyuşmazlığın esasına girilmek gerekirken, davanın BK.nun 60. maddesinde belirtilen bir yıllık zamanaşımına tabi olduğu yolundaki yanılgılı değerlendirmeyle zamanaşımı yüzünden reddi doğru olmamıştır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 22.03.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

BK'nun 106. maddesinin 1. fıkrasına göre karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde, diğeri borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin edip bu mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu takdirde aynı maddenin ikinci fıkrasına göre seçimlik hakkını kullanabilir ise de, derhal fesih başlığını taşıyan BK'nun 107. maddesi uyarınca borcun tayin edilen yer ve zamanda ifa edilmemesi veya borçlunun hal ve vaziyetinden ihtarın tesirsiz olacağının anlaşılması durumunda ayrıca temerrüt ihtarında bulunulmaksızın ve süre verilmeden sözleşmenin feshi ve BK'nun 106. maddesinin ikinci fıkrasındaki seçimlik hakların kullanılması mümkündür.
Sözleşmenin feshi halinde davacı arsa sahibinin isteyebileceği zarar menfi zarardır (BK. 106. mad.). Menfi zarar, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifa etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarar olup, menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. Menfi zarar kapsamına, sözleşmenin ifa ile bitirileceğine güvenilerek başka bir yüklenici ile sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasından doğan zarar da girer.

Somut olayın da, bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Daha açığı, arsa sahipleri , yüklenici ile o tarihlerde sözleşme yapmayıp ta başka bir yükleniciyle sözleşme yapma fırsatını kaçırmasaydı arsanın bulunduğu yer ve o tarihlerdeki rayiçler gözetilerek arsasına karşılık inşaat yapımında kaç bağımsız bölüm alabilecekler ise sonradan bir başka yükleniciyle yaptığı sözleşme objektif şartlarla yapılmış ve daha az sayıda bağımsız bölüm sağlanmışsa arsa sahipleri menfi zarar olarak bu iki sözleşme arasındaki farkın parasal değerini, menfi zarar olarak yükleniciden isteyebilir.
Daha somut bir anlatımla fesihten itibaren makul sürede işlerin yeniden aynı şartlarda yaptırılması için gerekli bedel ile davalıya sözleşme yapılmamış olsaydı en yakın hangi fiyatla yapılabileceği (kaçırılan fırsat) raporla bilirkişiye hesaplattırılacak, aradaki fark (menfi zarar) hüküm altına alınacaktır.
KOLAY GELSİN

İnşaat ruhsatı almadan yüklenicinin işe başlaması mümkün değil. Yükleniciye inşaat ruhsatı, zemin etüdü, vs. için vekaletname verilmemişse, ruhsat alma yükümlülüğü arsa sahibine aittir. Bu konu önemli olmasına rağmen soruda bu konu ile ilgili açıklık yok.
İnşaat ruhsatı alınmamışsa iş zor. Ayrıca geçmişte yükleniciye ihtar çekilemişse sözleşme, süresi belirsiz sözleşme haline gelmiştir ve yüklenici ihtarla temerrüde düşer. Benim anımsadığım kadarı ile bu konuda Yargıtay'ın kökleşmiş görüşü yok. Yüklenicinin davranışını güven sarsıcı davranış olarak yorumlayıp, sözleşmenin devamı için güven gerektiğinden sözleşmenin feshi gerektiği doğrultusunda kararlar olduğu gibi, iş belirsiz süreli iş haline geldiğinden ( önceden çekilmiş ihtar yoksa ) sözleşmenin feshi için yüklenicinin temerrüde düşürülmesi gerektiği doğrultusunda kararlar da var. Belki kafanızı karıştırdım ama iyi araştırılması gereken bir konu. İyi çalışmalar.