Yargıtay 13. HD.'nin sabit ücrete ilişkin kararı...

Kararın güncelliği nedeniyle meslektaşlarımızla paylaşmak istedik. İyi çalışmalar...


T.C. YARGITAY
13.Hukuk Dairesi


Esas: 2008/11001
Karar: 2008/15063
Karar Tarihi: 18.12.2008


ÖZET: Telefon abonesi olan herkesin, hiç başkalarını aramasa, telefonla hiç konuşmasa dahi, hattın kendisine tahsis edilip bağlı kalması, her an başkalarının araması veya başkalarınca aranarak konuşması için hazır bulundurulmasının karşılığı bir sabit ücret ödenmesi, yaptığı konuşmaların sayısına göre de, ayrıca ücret ödenmesi aklın mantığın ve hakkaniyetin gereğidir. Kaldı ki ücret tarifeleri hizmet veren kurum tarafından hazırlanmakta ise de, bunun yürürlüğe girip uygulanabilmesi, bağımsız bir kurum olan Telekomünikasyon kurumunun uygun görüp onaylamasına bağlıdır. Nitekim Telekomünikasyon kurumu aleyhine onayladığı tarifelerin iptali talebiyle davalar açıldığı hususu da taraflarca bilinmektedir. Açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile, Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararının iptaline karar verilmesi gerekir.


(406 S. K. Ek. m. 4, 18, 29, 30) (4077 S. K. m. 22) (1086 S. K. m. 427) (2813 S. K. m. 4) (5809 S. K. m. 13, 14) (ANY. MAH. 10.02.2004 T. 2000/74 E. 2004/9 K.)


Taraflar arasındaki karar iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolaya davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.


Karar: Davacı, telefon abonesi olan davalının sabit ücret alınmaması gerektiğinden bahisle yaptığı başvuru sonucu Balıkesir Tüketici Sorunları Hakem Heyetince, sabit ücret alınmamasına karar verildiğini, bu kararın hukuka aykırı ve yersiz olduğunu, sabit ücretin 4502 sayılı kanunun 12.maddesi, 406 sayılı Kanunun ek 18.maddesine eklenen fıkra uyarınca alındığını, yasaya uygun olduğunu, hattın aboneye tesisi karşılığında yürütülen asgari hizmetler karşılığında alındığını bildirip, Balıkesir Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin 24.3.2008 tarih ve 2008/148 sayılı kararının iptalini istemiştir.


Davalı, davaya cevap vermediği gibi, duruşmalara da katılmamıştır.


Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.


Dava, davalının başvurusu üzerine Tüketici Sorunları Hakem Heyetince, davacının abonelerinden almakta olduğu sabit ücretin alınmaması gerektiğine karar vermesi üzerine, bu kararın iptali talebiyle açılmış olup, davalının yaptığı başvuru ile yarattığı çekişmenin giderilmesine yöneliktir. Her ne kadar, davacının aldığı sabit ücretler miktar itibariyle, gerek 4077 sayılı kanunun 22.maddesinde, HUMK'nun 427.maddesinde belirtilen kesinlik altında kalmakta ise de, yaratılan çekişme ve verilen hüküm bir yıla mahsus olmadığından ve ileriki yıllarda olduğu anlaşıldığından, kararın kesinlik sınırlarının dışında kaldığı da açık ve belirgindir. Davacının hem sabit hem de konuşma ücreti talep ettiği, sabit ücretin hangi hizmetlerin karşılığı olduğunun açıklanmadığı, her aboneden aynı miktar sabit ücret istendiği, 406 sayılı kanunun ek 18. maddesindeki tanıma uygun olmadığı, eşitlik iyi niyet ilkelerine aykırı, haksız uygulama olduğu belirtilerek, Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin kararı yerinde görülerek mahkemece davacının davası red edilmiştir. Bu sonuca varılırken, sabit ücretle ilgili yasal düzenlemeler tartışılmamış, ve herhangi bir araştırma ve incelemede yapılmamıştır.


Her şeyden önce. konunun aydınlanması için, davacının abonelerinden alabileceği ücretle ilgili yasal düzenlemelerin ne olduğunun açıklanması gerekir. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan, 4. maddesi ile telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde veya telekomünikasyon alt yapısı işletilmesinde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde göz önünde tutulacak ilkeler belirtilmiş olup, bunlar özetle; herkesin, makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve alt yapısından yararlanmasının sağlanması, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça eşit şartlardaki aboneler arasında ayırım gözetilmemesi ve hizmetlere benzer konumdaki her kişi tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, hizmetlerin belli teknik ve ekonomik koşullar çerçevesinde makul surette karşılanabilecek bir bedelle sağlanması, teknolojik yeniliklerin uygulanması ve araştırma geliştirme yatırımlarının desteklenmesi, hizmet kalitesi standartlarına uygunluk sağlanması, ücretlerin yatırım işletme maliyetlerini ve genel masraflarından ilgili payını, amortisman ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması vs, gibi belirtildikten sonra, kanunun 4.fasılında, <Telekomünikasyon hizmetlerinin ücret esasları> başlığı altında 29.maddesi ile özetle; telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapı işletilmesi karşılığında alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi oldukları görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ve kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe düzenleneceği hangi hallerde Telekomünikasyon kurumunun ücret belirleyebileceği belirtilmiş, 30. madde ile de, ücret düzenlenmesinde göz önünde tutulacak ilkeler belirtilmiş, bu meyanda öncelikle; ücretlerin adil olması, benzer konumdaki kişiler arasında haklı olmayan nedenlerle ayırım gözetilmemesi, yatırım ve işletme maliyetleri de dahil olmak üzere, mümkün olduğunca ilgili hizmetin maliyetleri yansıtacak şekilde belirlenerek tarifelerin dengelenmesinin esas olduğu, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmesinden ve karşılanmasından kaçınılması, haklı gerekçelerin varlığı halinde, ücretlere zorunlu maliyetleri ve makul ölçüde kârıda yansıtılarak, üst sınır konulabileceği belirtilmiş olup, ek 18. maddesine 4502 sayılı yasanın 12.maddesi ile eklenen fıkrada <Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya bir kaçı olarak tespit edilebilir> hükmü getirilmiştir. Yine, 2813 sayılı Telsiz Kanununun 4.maddesi ile kurulan Telekomünikasyon Kurumunun, aynı yasanın 7/h maddesi ile Türk Telekom ve diğer işletmecilerin hazırladıkları tarifeleri onaylayacağı ve ondan sonra tarifelerin yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Dava açıldığında mevcut olan ve belirtilen yasal düzenlemeler dava karara bağlandıktan sonra, dairemizce temyiz incelemesinden önce 5.11.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5809 sayılı yasalla 406, 2813 sayılı kanunlarda değişiklik yapılarak bu maddeleri iptal edilmiş olup, iptal edilen maddelerdeki düzenlemeler, aynen yeni yasada yer almıştır. 5809 sayılı yasada ücretlendirme ile getirilen 13 ve 14.maddelerdeki düzenlemeler iptal edilen 406 sayılı ve 2813 sayılı yasanın ilgili maddelerindeki aynı hükümleri taşımaktadır.


Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava konusu sabit ücret yasa ile belirlenen bir ücrettir. Türk Telekom tarafından yapılan tarife Telekomünikasyon Kurumu tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe girmekte ve uygulanmaktadır. Bu ücretin Anayasaya aykırı olmadığı, Anayasa Mahkemesinin 10.2.2004 tarih ve 74-9 sayılı kararı ile de belirlenmiştir. Sabit ücretin, yapılan görüşmeler dışında, abonenin telefon görüşmesini sağlamak üzere bütün yıl boyunca telefon hattının görüşmeye hazır tutulması için, işletmeci şirket tarafından yapılan enerji tüketimi, teknik donanımı, bakım ve yönetim ile personel çalıştırılmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, bu uygulamanın yurt dışındaki telekom firmalarınca da yapıldığı, daha önce Dairemizce temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarından bilinmektedir. Sabit ücretin alınmaması, bu kalem masrafların konuşma ücretlerine yansıtılması da aboneler arasında adaletsizlik yaratacaktır. Zira çok konuşandan bu masraflar çok fazla olarak alınacak, az konuşandan az, başkasını aramayan, arandığında konuşan aboneden ise, hiç sabit ücret alınmaması sonucunu doğuracaktır. Bu sonuç hakkaniyete uygun olmadığı gibi adil ve yasada öngörülen ücretin belirlenme kurallarına uygun değildir. O nedenle, telefon abonesi olan herkesin, hiç başkalarını aramasa, telefonla hiç konuşmasa dahi, hattın kendisine tahsis edilip bağlı kalması, heran başkalarının araması veya başkalarınca aranarak konuşması için hazır bulundurulmasının karşılığı bir sabit ücret ödenmesi, yaptığı konuşmaların sayısına göre de, ayrıca ücret ödenmesi aklın mantığın ve hakkaniyetin gereğidir. Dairemizin uzun süredir uygulaması da sabit ücretin yasal ve hakkaniyet gereği olduğu yönündedir. Kaldı ki ücret tarifeleri hizmet veren kurum tarafından hazırlanmakta ise de, bunun yürürlüğe girip uygulanabilmesi, bağımsız bir kurum olan Telekomünikasyon kurumunun uygun görüp onaylamasına bağlıdır. Nitekim Telekomünikasyon Kurumu aleyhine onayladığı tarifelerin iptali talebiyle davalar açıldığı hususu da taraflarca bilinmektedir. Açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile, Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararının iptaline karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.


Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı lehine BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 18.12.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)


Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

"...her an başkalarının araması veya başkalarınca aranarak konuşması için hazır bulundurulmasının karşılığı bir sabit ücret ödenmesi..."

bende bundan sonra müvekkillerimden "...her an başkalarına dava yada icra takibi yapacak durumda olması veya başkalarınca aleyhine dava yada icra takibi yapıldığında hazır bulunacağımdan, bunun karşılığı bir sabit ücret ödenmesi..." gerekçesiyle vekalet çıkaran her kişiden sabit ücret alacağım.

ELEKTRONİK HABERLEŞME KANUNU: 5809, 05.11.2008 (RG., 10.11.2008, 27050 Mükerrer)

Sabit ücretin yasal dayanağı olarak takdim edilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek m.18 de dahil
önceki pek çok düzenlemeyi yürürlükten kaldırarak, elektronik haberleşme piyasasını yeniden düzenleyen bu kanun dikkatlice incelendiğinde sabit ücretin alınmasını gerekli kılan bir hizmetin bulunmadığı ve hukuka aykırı olduğu açıkça görülebilir.

ancak kanunun 13. maddesi 406 sayılı kanun hükmlerini aynen tekrarlıyor.
5809 s.y.Madde 13 - (1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.

bu durumda sabit ücret alınması yasal olarak mümkün görünüyor. ancak yine aynı yasanın 14. maddesinde tarife düzenlenmesinde göz önünde bulundurulacak hususlar yazılı. 13. maddeye göre sabit ücret kaldırılamasa da 14. maddeye göre indirilebilir diye düşünüyorum

Evet, haklısınız "yasal dayanak" fıkrası aynen tekrarlanmış ama sabit ücret mantığına geçit verilmemiş. Sonra sabit ücretten söz edilen bu fıkra, sabit ücret mutlaka alınmalıdır demiyor ki. Yani sözleşmenin zorunlu içeriğinden sayılmamış.

MADDE 14 - (1) Kurum, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, aşağıdaki ilkeleri göz önünde bulundurur:
a) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi.
g) Tüketici menfaatinin gözetilmesi.
ğ) Tüketicilerin tarifelere ilişkin hususları bilmesinin sağlanması.

Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme
MADDE 49 -
(2) İşletmeciler, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi imzalanırken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirir.

Madde 50:
(3) Abonelik sözleşmelerinde yer alan ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde, dürüstlük ilkesine aykırı düşecek biçimde abone aleyhine dengesizliğe neden olan hükümler geçersizdir.

50. madde kredi kartları aidatları için uygulanan hükme çok benziyor. ancak yargıtayın "...her an başkalarının araması veya başkalarınca aranarak konuşması için hazır bulundurulmasının karşılığı bir sabit ücret ödenmesi...aklın mantığın ve hakkaniyetin gereğidir.", şeklindeki gerekçesi alınan sabit ücretin dürüstlük ilkesine aykırı düşmediğini açıklıyor gibi. bence yargıtay önüne gelen olayda yine aynı gerekçeyle karar verecektir.

belki bu ücret müzakere edilmeden sözleşmeye eklenmiştir denilebirlimi? ancak bu kezde 406 s.y. zamanında yapılan sözleşmeler geçerli olacak

Yargıtay kararı/kararları her zaman değişebilir. Önemli olan doğru olanın bulunmasıdır.

Sabit ücret, yasa ile alınması emredilen zorunlu bir ücret kalemi değil, sözleşmelere konulabilecek ihtiyari bir ücret kaydı niteliğinde kabul edilebilir.

Sabit ücretin fiilen sunulmuş ne tür bir hizmet karşılığı alındığı net ve somut olarak ortaya konulabilmiş değildir.

Sabit ücret, 5809 sayılı Kanunla öngörülen "tüketicinin korunması" ve "makul ücret" ilkelerine aykırıdır.

Sabit ücret, tüketici ile müzakere edilmeyen ve tüketiciyi ölçüsüz mağduriyete maruz bırakan bir haksız şart niteliğinde olup, 4077/6 uyarınca geçersiz sayılmalıdır.

Kararlılık içinde mücadeleye devam...

tabiki mücadeleye devam. inşallah olumlu sonuçları göreceğiz.

Bu konuda önemli tespitler içeren 19. Hukuk Dairesinin 29.12.2004 tarih ve 6454/13356 sayılı kararını arıyorum. Metnin tamamına ulaşamadım.

T.C. YARGITAY
19.Hukuk Dairesi

Esas: 2004/6454
Karar: 2004/13356
Karar Tarihi: 29.12.2004

ÖZET: Aylık sabit ücretin belirlenmesinde keyfiliğe kaçılabileceği ve tekel yaratılacağı yolundaki endişelerin de yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, GSM sisteminde sabit ücret olarak tanımlanan ve alınan ücretin, verilen hizmet karşılığı olduğunun kabulü gerekir.

(406 S. K. Ek m. 18) (YİBK. 05.02.1962 T. 1958/24 E. 1962/2 K.)

Dava: Davacı vekili, davalının cep telefonu abonesi olan müvekkilinden ayrıca bir hizmet vermediği halde <aylık sabit ücret> adı altında yasal dayanaktan yoksun bir ücret almakta olduğunu ileri sürerek ödemiş olduğu aylık sabit ücretler tutarının tahsil tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının abonesi olan davacıdan <aylık sabit ücret> adı altında bir ücret alıp alamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle <aylık sabit ücret>in yasal dayanağı üzerinde durmak gerekmektedir.

GSM operatörü olan davalı şirket faaliyetini, dava dışı Ulaştırma Bakanlığı ile akdettiği Danıştay'ca onaylanarak yürürlüğe giren <GSM-P.A.M.T. Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile ilgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi>nden aldığı yetki ve izne dayanarak sürdürmektedir. Anılan sözleşmenin 5. maddesinin (1) fıkrasında, <Brüt Gelir>in kapsamında <aylık sabit ücretler>in de bulunduğu öngörülmüş, <Tarife> başlıklı 12. maddesinde ise GSM hizmeti için azami fiyatın Ulaştırma Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Yine, dava dışı PTT ile davalı şirket arasında imzalanmış olan GSM-P.A.M.T. Sistemi Sözleşmesinin 7/1. maddesinde <Gelir paylaşımına esas olacak gelirler sayılırken tesis ücreti ve konuşma ücreti dışında <aylık sabit ücret>e de yer verilmiştir.

29.1.2000 tarih ve 23948 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4502 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 18. maddesinin sonuna eklenen fıkrada ise <Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir> hükmü yer almaktadır.

Taraflar arasında düzenlenen Abone Sözleşmesinin 5.1. maddesinde de, <abonenin T.'nin duyurmuş olduğu tarifede yer alan konuşma ücreti, aylık sabit ücret, ayrıntılı fatura, hat tesis ücreti (bir kere alınır)ve ek servislerin bedelini piyasalarda belirtilmiş olan tüm vergi, resim ve harçlarla birlikte faturasında belirtilen son ödeme tarihine kadar ödemekle yükümlü> olduğu kararlaştırılmıştır.

Bu hükümler karşısında aylık sabit ücretin yasal dayanağının bulunmadığı söylenemez. Özellikle 29.1.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4502 sayılı Yasanın 12. maddesindeki açık hüküm karşısında <Posta, Telgraf ve Telefon İşletme Genel Müdürlüğünün, telefon abonelerinden, her ne ad altında olursa olsun, abone parasından başka hiçbir şey istemeye hakkı bulunmadığı>na ilişkin 05.02.1962 gün 1958/24 Esas, 1962/2 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurul Kararının olayımız açısından uygulanma olanağı kalmamıştır. Ne var ki, az önce de açıklandığı üzere aylık sabit ücret alınabilmesi için 4502 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 406 sayılı Yasanın ek 18. maddesine eklenen fıkra gereğince, alınan bu ücretin <bir iş ve hizmetin karşılığı> olması gerekir. Başka bir deyimle ayrı bir iş ve hizmet karşılığı olmadıkça böyle bir ücretin alınamayacağı açıktır. O halde davacıdan tahsil edilen aylık sabit ücrete karşılık ayrı bir hizmet verilip verilmediğinin saptanması, uyuşmazlığın çözümünde odak noktasını oluşturmaktadır. GSM mobil telefon sistemi ve bu sistem içinde verilmekte olan hizmetlerin saptanması tamamen teknik ve özel bilgiyi gerektirdiğinden, işin yönü bakımından bilirkişi görüşüne başvurulmasında zorunluluk bulunmakta ise de, bilirkişi tarafından saptanan hizmetlerin aylık ücret karşılığı ayrı bir hizmet olup olmadığının belirlenmesi hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilecek konulardan olduğundan, uyuşmazlığın hukuki yönünün hakim tarafından çözümlenmesi gerekmektedir.

Emsal dosyalardan alınan ve bir örneği dosyaya konulan bilirkişi mütalaalarında da açıklandığı gibi; <Aylık sabit ücret, görüşme zamanları dışında oluşan bilgi alışverişi hizmeti karşılığı olarak alınan ücrettir.> haberleşmenin maliyet hesaplamasında en büyük kalemleri oluşturan Trunk veya Devre (santralleri veya baz istasyonlarını birbirine bağlayan elektronik yollar) kiralama ücretlerinin bir kısmı Türk Telekom'a, bir kısmı anlaşmalı ülkelere, bir kısmı da Telsiz İşleri Genel Müdürlüğü'ne (her bir Frekans tahsisi için)ödenir. Abonelere ise bu ücretler görüşme ücreti ve görüşme ücretleri dışında oluşan bilgi alışverişi hizmeti karşılığı aylık sabit ücret olarak yansıtılır.

GSM-Mobil (cep telefonu) telefon sistemi ile PSTN olarak adlandırılan sabit telefon sistemi arasında önemli farklar vardır. Bu sistemlerden ilkinde haberleşme havadan elektromanyetik dalgalar ile sağlanmakta olup abone gezgin durumdadır. Sabit telefon sisteminde ise haberleşme, santralleri birbirine bağlayan kablolarla sağlanır ve abone, haberleşme araçlarının bulunduğu adrese bağımlıdır.

GSM-Mobil Telefon Sisteminde, cep telefonu bekleme modunda bulunduğu sürece sistem gezgin durumdaki bu aboneyi takip eder, bulur ve sisteme tanıtır. Kendisini, nereden hizmet verdiğini, şebeke kapsamında bulunup bulunmadığını bildirir. Abone, telefonunu açmasa bile sistem, her an onu izlemekte olup şebekeye ulaştırmaya hazırdır. Bu tanıtma işlevi ise bir görüşme hizmeti değil, dilediği anda ve dilediği yerde görüşme yapma olanağının hazır tutulması şeklinde tanımlanabilecek görüşme olmasa da sürekli verilen sabit bir hizmettir. Başka bir deyimle, görüşme zamanları dışında oluşan bilgi alışverişi hizmetidir. Bu sistemin 365 gün 24 saat hizmete hazır tutulmasında görüşme hizmeti için gerekenin dışında ayrıca bir enerji sarfı, personel istihdamı ve teknik donanımın periyodik bakımlarının karşılanması gerekir ki, bunlar için yapılan masrafların abonelere eşit biçimde yansıtılması ancak aylık sabit ücret uygulamasıyla mümkündür.

Zira, aylık sabit ücret alınmayacak olursa, hiç görüşme yapmayan (örneğin karşı tarafı arayıp konuşmadan telefonu kapatarak numarasını karşı aboneye bildiren)abone de yukarıda açıklanan görüşme dışı bilgi alışverişi hizmetinden yararlandığı halde hiç ücret ödemeyecek, buna karşılık fazla görüşme yapan abone aynı hizmeti aldığı halde daha fazla ücret ödemek zorunda kalacak ve böylece aboneler arasında eşitsizlik yaratılmış olacaktır. Bir diğer ifadeyle, konuşan abone, konuşmayan ancak aynı hizmetten yararlanan aboneyi sübvanse edecektir. Oysa, aylık sabit ücret uygulamasında, böyle bir eşitsizlikten söz edilemez.

Öte yandan, ülkemizde GSM sistemi bir tek şirketin tekelinde ve imtiyazında değildir. Günümüzde GSM sektöründe birden fazla şirket bulunmakta olup aralarında kıyasıya bir rekabet olduğu da bilinen bir gerçektir. Abone olan davacı, ekonomik koşulları en uygun durumdaki GSM Sistemini seçme ve değiştirme hak ve özgürlüğüne sahiptir.

Aylık sabit ücretin tespiti de davalı şirketin yetkisinde olmayıp imtiyaz sözleşmesinin 12. maddesi uyarınca Ulaştırma Bakanlığı'nın yetkisi dahilindedir. Buna göre, <Bakanlık, GSM hizmeti için azami fiyatı işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre TL. ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir>. Görüldüğü gibi, aylık sabit ücretin belirlenmesinde davalı şirketin görüş bildirmek dışında bir fonksiyonu bulunmamaktadır. Kaldı ki, 23.12.1995 tarih ve 22502 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan <Katma Değerli Telekomünikasyon Hizmetleri Lisans Yönetmeliği>nin 43. maddesinde, <Bakanlık rekabetin korunamadığı ve kamu yararının ihlal edildiği durumları tespit ettiği takdirde işletmecinin uyguladığı tarifelerde değişiklik yapılmasını talep edebilme yetkisine sahiptir> denilerek Ulaştırma Bakanlığına tarifeye müdahale yetkisi de tanınmıştır. Böylece, aylık sabit ücretin belirlenmesinde keyfiliğe kaçılabileceği ve tekel yaratılacağı yolundaki endişelerin de yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, GSM sisteminde sabit ücret olarak tanımlanan ve alınan ücretin, verilen hizmet karşılığı olduğunun kabulü gerekir.

Sonuç: Mahkemece, açıklanan hususlar nazara alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY

Davacı vekili, müvekkili şirketin sahibi bulunduğu cep telefonlarından, davalı yanca konuşma karşılığı olmaksızın tahsis tarihinden itibaren <sabit ücret> adı altında alınan paranın tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, özet olarak cep telefonları ile sabit (PSTN) telefon arasında çok önemli fark olduğunu, abone sözleşmesinde abonelerin aylık sabit ücret ödeyeceklerinin kararlaştırıldığını, bu nedenle davanın reddini savunmuştur.

Ücret, mal ya da hizmet karşılığıdır. Davalı, kurduğu altyapı için tesis ücreti almıştır; verdiği hizmet ve iletişim giderlerini de konuşma ücreti olarak almayı sürdürmektedir. Görüldüğü üzere davalı, son aldığı tesis ve sabit ücretlerden sonra abonelere yansıtılmayı haklı gösterecek yeni gelişimler için tesis geliştirme giderlerine katlandığını savunmuş değildir. Böyle olmayınca, yani belirtilen yolda savunmada olgu ileri sürüp kanıtlanmadıkça salt yasada ve sözleşmede yer alıyor diye sabit ücret adı altında hizmet vermeksizin para alması haksızlık oluşturur. Her zaman hizmet için hazırlıklı bulunduğu biçimindeki savunmalar, tahsilata hak vermez. Her hizmet amacına uygun olarak sunulur. Artı hizmet verilmedikçe artı para alınamaz.

Bu nedenler ve bizce isabetli yerel mahkeme gerekçesine göre kararın onanması oyundayız. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

Saygı ile, kolay gelsin.

Av-ufuk, Çok teşekkürler... Hem yardımseverliğiniz hem hızınız için... Bu karar, sabit ücret lehinde en radikal hükümler (söylemler) içeren bir içtihat olarak kabul edilebilir diye düşünüyorum. Tartışmaya değer.

Yargıtayın kararları kendi arasında sürekli çelişmektedir.Kredi kartlarından alınan yıllık aidat ücreti en son E:2008/4345,K:2008/6088,T:02.05.2008 karar ile hukuka aykırıdır denmektedir.Halbu ki yargıtayın yorumundan yola çıkılacak olursa burada da süreklilik taşıyan hizmet ilişkisi bulunmaktadır.Telefon sürekli kullanıma açık ise Kredi kartıda sürekli kullanıma hazır durumdadır. O zaman iki içtihat yorumları kendi aralarında çelişmiyor mu?

2004 yılında verilmiş bu içtihadın cep telefonu (GSM) sektörüne özgü olduğunu unutmamak gerekir. Zira GSM piyasasında birden fazla şirket bulunduğunu ve tam rekabet şartlarının oluştuğunu kabul etmek mümkün iken, sabit telefon (PSTN) piyasasında telekomun "özel tekeli" olduğu hatırlanmalıdır.