HMK 329. md. Uygulanabilirliği

İDARİ BİR İŞLEMİN İPTALİNİ İLGİLENDİREN VERGİ DAVALARINDA HMK.329 md, sinin UYGULANABİLİRLİĞİ


03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5904 sayılı Kanunun 35. maddesi ile Avukatlık Kanununun 168 maddesinin 2. fıkrasının 1 cümlesinden sonra gelmek üzere bir cümle eklenerek, vergi davalarındaki asgari vekâlet ücreti düzenlenmesine zorlama olsa da avukat aleyhine yeni bir kapsam getirilmiştir. Yürürlükte bulunan yasal düzenleme şu şekildedir.

MADDE 35– 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına, birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Şu kadar ki hazırlanan tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı MAKTU OLARAK belirlenir.”
Bu düzenleme ile yargılama mahiyetinde olan karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücreti maktu olacaktır. Özellikle idari bir işlemin iptalini ilgilendiren vergi davalarının parasal büyüklüğü ve davaya harcanan emek göz önüne alındığında davacı taraf lehine belirlenecek maktu ücret üçüncü dünya ülkelerinde bile çalışan avukatların iş almayacağı bir miktarı ifade etmektedir.

Bu düzenlemenin yasal gerekçesine bakılırsa, vergiyi ilgilendiren davalarda Maliye Bakanlığının karşı tarafa ödemek zorunda kaldığı vekâlet ücretlerinin astronomik rakamlarda olması böylesi bir düzenlemenin elzem olduğu savına dayanmaktadır. Devlete karşı açılan davalarda taraflar arasında bir denklik yoktur. Yâda en azından bu denkliğin devlet lehine meyilli olduğu söylenebilir. Maliye Bakanlığına ekstra külfet getirecek yüksek vekâlet ücretlerini bertaraf etmek gayreti yerine; hantal kalan vergi kanunların bazı bölümlerinde köklü değişikliğe gidilebilirdi. Hal böyle olunca meslektaşlar, belkide maddi getirisi az olacağı düşüncesiyle bu tarz davaları almaktan imtina ettikleri söylenebilir.

Buna bağlı olarak uygulamada vergi davalarını mükellef adına ya muhasebeciler ya da YMM açmaktadır. Bu meslek guruplarının vekâlet görevi olmadığı için maliye aleyhine doğacak bir vekâlet ücretinden bahsedilemez.

Her avukat niteliği ne olursa olsun davasını açarken müvekkili ile anlaştığı akti vekâlet ücreti yanında karşı taraf aleyhine yükletilen ancak avukata ait olan vekâlet ücretini de hesaba katar. Onu da bir serbest meslek geliri olarak görür. Vergi davasına özgü olmak üzere karşı taraf vekâlet ücretinden yoksun kalan meslektaş mutlaka kendi müvekkili ile yapacağı ücret sözleşmesindeki miktarı yüksek tutmak isteyecektir. Böyle olunca mükellef yüksek ücret isteyen avukata elbette gitmek istemeyecektir. Ya davayı kendisi açmaya kalkacak ya da yukarıda belirttiğim gibi avukatların alternatifi gibi gözüken başka meslek gurupları mensupları avukat yerine ikame edilecektir. Her iki türlü de mükellef hak kaybına uğrayacaktır. Bu durumda savunma-itiraz ve irdeleme olgusu ortadan kalkacağından Maliye Bakanlığının muhtemel sakat ve hukuka aykırı olarak yapacağı işlemler kazai denetimden yoksun kalacaktır.

Her vergi dairesi bünyesinde hazineyi temsilen bir avukat bulunması zorunlu değildir. Uygulamada genelde vergi dairesi müdürleri ya da imza yetkili şefleri vergi davalarını maliye adına takip etmektedirler. İstisna da olsa hazine avukatlarının bu tür davaları hazine adına takip ettiği durumlar da vardır.

Kanaatimizce, Avukatlık Kanunu 168 md. de yapılan değişiklik tek başına çözüm sağlamaya yeterli değildir. Bu kanun değişikliği ile maliyenin yüksek vekâlet ücreti ödeme tehdidinden kurtulmuş olmaz. Mezkûr değişiklik, hatalı, kanun boşluğu ile dolu bir değişikliktir. Tüm yasal düzenlemeye rağmen kurumdan maktu ücretin çok üstünde ücret tahsil edilebilir. Bu bağlamda;

Mahkeme, Avukatlık Kanununun 169. maddesini uygulayarak tarifede yer alan ücretin üç katına hükmederek, kamu gücünü kullanan devlet ile birey arasındaki dengeyi kurabilir.

İYUK’nun 31 md. sinin HMK’ na yapmış olduğu atıf nedeniyle, vergi mahkemesi yargıcı HMK 329. maddesini uygulayarak, mükellefin avukatı ile yapmış olduğu sözleşmede yer alan tüm iktisadi kıymetin maliye tarafından ödetilmesi yönünde hüküm kurabilir. HMK.329/1 md. ”Mahkeme kötü niyet sahibi olan davalıyı ya da hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan tarafı yasal giderden başka diğer tarafın vekili ile aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamına veya bir kısmına ödemeye mahkûm edebilir.

Vekâlet ücretinin miktarı hakkında anlaşmazlık doğarsa miktarı doğrudan doğruya mahkeme takdir eder.” hükmü amirdir. Bu durumda, vergi dairesinin hiçbir hakkı olmadığı ya da kötü niyetli olarak mükellefe karşı açacağı davada ya da haklı açılan davaya kötü niyetli olarak savunmaya geçmesi ve dava sonunda haksız çıkması durumunda -suiniyet ispatlanmak şartıyla -akdi vekalet ücretini ödemekle tehdit edilebilir.

Yargıtay HGK 23.03.1974 8/143/262, Yargıtay 4. HD.02.10.1972-6692/9429 sayılı içtihatları görüşümüzü desteklemektedir.

HMK 329.md, vergi davaları dışında kalan Adli yargı kısmında görülen dava türlerinde de uygulanabilir bir yasa hükmüdür. Sözgelimi; bir davanın derdest olduğunu bilerek aynı davayı yeniden açan davacının HMK. 329 md. uygulaması bakımından kötüniyetli sayılması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca Yerleşmiş içtihada göre, kötüniyetli taraf, yasal yönden haklı olmaksızın yani kendisinin istem yahut savunma dayanaklarının açık bir yasa kuralı karşısında yada itiraz görmemiş içtihatlar karşısında başarısızlığa peşinen mahkum olduğunu bilerek istem öne süren yada savunmada bulunan taraftır.(Prof.Dr.Bilge Umar HMK Şerhi a.g.e sahife 916,917)

Yukarıda bahsi geçen yasa hükümlerinin işlerlik kazanmasında ve mahkemelere uygulatılması konusun da meslektaşlara önemli görevler düşmektedir.24.11.2011

Av. Özkan Ş. ŞAHİN- Kayseri

KAYNAKÇA
6100 sayılı HMK
2577 sayılı İYUK
1136 sayılı Avukatlık kanunu
Değişikliği içeren resmi gazete
Prof. Dr. Bilge Umar HMK Şerhi-Yetkin Yayınları 2011 baskı