Kambiyo-humk 409-şikayet

İyi günler. Kambiyo senetlerine mahsus takip yolu ile takibe geçildi. Senette nakden kaydı var. Karşı taraf senedin "teminat senedi" olduğunu ileri sürdü ve müvekkilin taraf olmadığı sözleşmeyi gösterdi. Davaya da gelmedi. Biz de karşı taraf gelmediği için dosyanın işlemden kaldırılmasını talep ettik. Sorunlar başladı;
- Talebimize rağmen dosya işlemden kaldırılmadı,
- Her nekadar karşı tarafça "itiraz" edilse de mahkemece şikayet olarak değerlendirilebilir mi ki bu yüzden dosya işlemden kaldırılmadı gerekçesi ileri sürüldü,
- Senet üstünde 100.000 yazmasına rağmen mahkemece neden daha düşük meblağ ile koydunuz bunu "şu amaçla koydunuz kesin" demesi hukuka uyar mı değerli görüşlerinizi bekliyorum.Saygılarımla

Sayın rcakmak,

İcra İflas Kanununun 170/a maddesine göre: "İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikâyet veya itiraz dolayısiyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.". Dolayısıyla şartları oluştuğunda Mahkeme takibin iptaline karar verebilir.

Yalnız, kambiyo senedinde "nakten" kaydı var demişsiniz. Aslında senetteki "teminat" kaydı da olsa neyin teminatı olduğu belirtilmediği sürece senedin mücerretlik vasfı ve dolayısıyla kambiyo senedi vasfı ortadan kalkmaz. Kambiyo vasfını yitirmesi için bu senedin teminat olarak verildiği iddiasının yazılı delille ispatlanması gerekir. Örn: senedin bir sözleşmenin teminatı olduğu iddia ediliyorsa bu sözleşme ibraz edilmelidir.

Her ne kadar sorunuzda bir sözleşmenin ibrazından bahsetmişseniz de kambiyo alacaklısı müvekkilinizin taraf olmadığını söylemişsiniz??? Fakat bu sözleşmede senet tüm ayrıntıları ile yazılı ve teminat olduğu ibaresi mi var ve müvekkiliniz kefil olarak mı imzalamış??? veya senet müvekkilinize ciro edildiğinden mi sözleşmede taraf olmadığınızı yazdınız???

Saygılarımla...

Sizin müvekkiliniz anladığım kadarıyla 3. kişi. Teminat olduğu protokolle ispatlansa dahi 3. kişiye karşı ileri sürülemez. sizi bağlamaz. Ama hakimin şikayet olarak sayıp 409 uygulamaması doğru. teminat ibaresi yazsaydı bile 3. kişiyi bağlamaz. davayı kazanırsınız. Yargıtay 12. HD'nin 2005/4464E. ve 2005/6337K. sayılı ilamı var.Sizin lehinizde.

1)

T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2006/13234 K. 2006/15855 T. 17.7.2006
• ŞİKAYET ( Aksine Hüküm Bulunmayan Hallerde İcra Mahkemesi Şikayet Konusu İşlemi Yapan İcra Dairesinin Açıklama Yapmasına ve Duruşma Yapılmasına Gerek Olup Olmadığını Takdir Edeceği )
• DURUŞMA YAPILMASI ( Aksine Hüküm Bulunmayan Hallerde İcra Mahkemesi Şikayet Konusu İşlemi Yapan İcra Dairesinin Açıklama Yapmasına ve Duruşma Yapılmasına Gerek Olup Olmadığını Takdir Edeceği )
2004/m.18/3,170/a-1
ÖZET : 4949 Sayılı Kanunla değişik İİK.nun 18/3. maddesi aynen "aksine hüküm bulunmayan hallerde icra mahkemesi şikayet konusu işlemi yapan icra dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır gelmeseler bile gereken kararı verir" yasal düzenlemesini içermektedir. İİK.nun 170/a-1 maddesinde aksine bir hüküm bulunmadığından göre mahkemece borçlunun şikayetlerinin incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.
DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu Elifnur Unlu Mam.İnş.Gıd.Dış.San.Tic.Ltd.Şti. vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Borçlular Elif Unlu Mamülleri İnş. Gıd. San.Tic. Ltd.Şti. ile Şenol Taşyumruk aleyhinde başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe karşı borçlu Şenol Taşyumruk Şişli 4. İcra Mahkemesine başvurarak takip konusu senet kambiyo vasfında olmadığı ve çekteki ciro silsilesinde kopukluk bulunduğundan bahisle takibin iptalini istediği, aynı istemlere ek olarak çekteki keşideci imzasının müvekkili firmanın imza yetkililerine ait olmadığı yönünde de itirazları bulunan diğer borçlu Elifnur Unlu Mam.İnş.Gıd.San.Tic.Ltd.Şti. vekilin takibin iptaline yönelik bu başvurusu için mahkemenin 2005/908 esasına kayıt edildiği, mahkemece bu dosyanın 02.11.2005 tarihinde borçlu Şenol'un daha önce açmış olduğu anılan mahkemenin 2005/907 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Borçlu Elifnur Unlu Mam. vekilinin 2005/907 esas sayılı dosyadan usulüne uygun olarak duruşmaya çağrılmadan, tüm istemleri yönünden önce duruşmaya gelmediklerinden bahisle dosyanın işlemden kaldırılmasına ve daha sonrada davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmektedir.
4949 Sayılı Kanunla değişik İİK.nun 18/3. maddesi aynen "aksine hüküm bulunmayan hallerde icra mahkemesi şikayet konusu işlemi yapan icra dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır gelmeseler bile gereken kararı verir" yasal düzenlemesini içermektedir. İİK.nun 170/a-1 maddesinde aksine bir hüküm bulunmadığından göre mahkemece borçlunun şikayetlerinin incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, duruşmaya gelmediğinden bahisle önce davanın işlemden kaldırılmasına bilahare de açılmamış sayılması yönünde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, itirazı yönünden de usulüne uygun olarak duruşmaya çağrılmadığından aynı şekilde sonuca gidilmesi de yerinde bulunmamaktadır.
SONUÇ : Borçlu Elifnur Unlu Mam.İnş.Gıd. San.Tic.Ltd.Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 17.07.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

2) Mahkeme İİK 170-a hükmü gereğince senedin kambiyo vasfına sahip olup olmadığını re'sen inceler. Karşı taraf senedin teminat senedi olduğunu bildirmiş, ayrıca bunu elindeki yazılı sözleşme ile ispat etmek istemiştir. Eğer senet sözleşmeye bağlı bir teminat senedi ise artık kambio vasfını yitirecektir. Bu nedenle mahkemenin şikayet incelemesi yerindedir.