Hasta Hakları İhlalleri Yargıtay Kararları

T.C.
YARGITAY
4. HUKUK DAİRESİ
T. 17.12.1976
E. 1976/692
K. 1976/11046
• RÜCU HAKKI ( Müstahdeme yönelik )
• KURTULUŞ BEYYİNESİ ( Müstahdemin kusuru )
• MANEVİ TAZMİNAT
818/m.55
DAVA : Davacı avukatı; doktor olan davalının yaptığı yanlış tedavi sonucu ( N ) nin yüzünde sabit eser ve yara bıraktığından bakanlık aleyhine açılan dava sonucu toplam 45.939 lira 25 kuruş tazminatın ( N ) ye ödendiğini ileri sürerek bu paranın rücuan alınmasını istemiştir.

KARAR : Yapılan yargılama sonunda; dava, belgelerle sabit olduğundan 45.939 lira 25 kuruşun faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verildiğine ilişkindir.

Temyiz eden: Davalı avukatı.

Dosya incelendi, gereği konuşuldu:

Dava 657 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanan bir tazminat davasıdır. Davada davalı çene cerrahı olarak çalıştığı hastanede ameliyat ettiği hastanın çenesine röntgen ışınları uygularken egzama yarasına benzeyen bazı aşırı cilt ve adale bozuklukları meydana getirmiş ve bu kötü uygulama sonunda hasta kadının yüzünde sabit ve ağır izler kalmıştır. Hasta kadın Danıştay'a başvurmuş ve sonuçta 45.939,25 lira zarar idare tarafından hastaya ödenmiştir. Bu dava idarenin uğradığı bu zararın rücuuna ilişkindir. Davalı çene cerrahisi uzmanı bir hekimdir. Meydana getirdiği kötü durum uzmanlığı dışında fakat iddiaya göre yetkili olduğu cihazın kötü kullanılmasından doğmuştur. Bazı olaylarda özellikle hekimlik mesleğinde sağlık şurası son ve kesin düşünceyi bildirmekle yükümlü uzman ise de bu yüksek kurulun verdiği rapor olaya ve doğurduğu sonuçlara uygun düşmemektedir. Raporda arızaların ( hastanın bünyesindeki nedenlerden, kişisel istidadından, ışınlara karşı aşırı duyarlığından ) ileri geldiği belirtilmektedir. Oysa uzman hekim hastanın bünyesinin, kişisel durumunun, ışınlara karşı aşırı duyarlılığını önceden gözönüne alarak tadaviyi bu etkilerin doğuracağı sonuçları bertaraf edecek nitelikte yapacaktır. Sağlık şurasının bir uzmanın hastanın bünyesini kişisel durumunu, ışınlara karşı duyarlılığını doktorun hiç bir inceleme yapmadan doğuracağı etkinin sonuçlarından doktorun sorumlu tutulamıyacağını benimsemesi olanaksızdır. Aksi halde doktor teknisyen veya işçinin yaptığı zararların birbirinden farkı kalmaz. Uzman doktor bütün bu üç tehlikeyi bertaraf edecek biçimde çalışmak zorundadır. Çalışmazsa veya çalışıp da böyle bir sonuç doğurursa bundan sorumlu olur. O halde şuranın raporu bilimsel nitelikten uzaktır. Hekim meslekŒ bilgisinin gerektirdiği bütün gerekleri yerine getirdiğini ispat zorunluluğundadır. Esasen 3153 sayılı Yasanın açık buyruğuna aykırı hareket ederek kendi uzmanlığı dışında başka bir uzmanlık alanında çalışmıştır. O halde Danıştay kararının Sağlık şurasının 24.2.1972 günlü ilk raporundan sonra 14.11.1973 de karar verilmiş olması ve karar gününde şuranın 26.11.1973 günlü raporunun henüz gelmemiş olması sonucu değiştirmez. Olayda açık ve belirli bir kişisel kusur vardır. Danıştay'ın hükmettiği tazminat miktarı çok uygun ve ılımlıdır ve hekimin meslekŒ kazancı yönünden uygun ve yeterlidir. O halde her bakımdan uygun olan bu manevŒ tazminatdaki rücu kararı onanmalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın gösterilen nedenle ( ONANMASINA ), oybirliğiyle karar, verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
2. CEZA DAİRESİ

E. 1996/268
K. 1996/1025
T. 5.2.1996

• AMELİYAT SIRASINDA TAKSİRLE ÖLÜME NEDEN OLMAK ( Biten Oksijen Tüpü Yerine Karbondioksit Tüpünün Bağlanması )

• YÜKSEK SAĞLIK ŞURASI RAPORU ( Kusur Oranları Bakımından Bağlayıcılığı Bulunmadığı )

• DOKTORLARIN KUSUR ORANI ( Yüksek Sağlık Şurası Raporunun Bağlayıcılığı Bulunmadığı )

• TEDBİRSİZLİK VE DİKKATSİZLİK SONUCU ÖLÜME SEBEBİYET VERMEK ( Ameliyat Sırasında Biten Oksijen Tüpü Yerine Karbondioksit Tüpünün Bağlanması )

• ADLİ TIP KURUMUNDAN RAPOR ALINMASI ( Ameliyatta Kusurlu Hareketleriyle Ölüme Sebep Olan Doktor ve Teknisyenlerin Kusur Oranları Hakkında )

765/m.455

ÖZET : Ameliyat sırasında biten oksijen tüpünü teknisyen sanıkların değiştirttikleri yetkisiz hizmetlinin, yanlışlıkla karbondioksit tüpünü bağlaması sonucu ölümün meydana geldiği olayda, ameliyat öncesi ve ameliyat sırasında görevini yerine getirmeyerek asli kusurlu olan doktor sanığın ve onun kadar olmasa da ağırlıklı kusurları bulunan teknisyen sanıkların kusurlarının derecesi hakkında Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınması yerine, gerekçesi yetersiz ve bağlayıcılığı olmayan Yüksek Sağlık Şurası raporuna itibar edilmesi yasaya aykırıdır.

DAVA : Tedbirsizlik ve dikkatsizlik neticesi ölüme sebebiyet vermekten sanık Mehmet, Hüsniye ve Bediha haklarında yapılan duruşma sonunda; mahkumiyetlerine dair, ( Akhisar Asliye Ceza Mahkemesi )'den verilen 3.5.1995 tarihli hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık Mehmet ile müdahil Mustafa tarafından dilekçeyle istenmek ve dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 20.12.1995 tarihli tebliğnamesiyle Daireye gönderilmekle okundu:

KARAR : Sanık Hüsniye vekilleri, 29.5.1995 tarihli dilekçe ile temyiz taleplerinden vazgeçtiklerinden müdahil Mustafa ile sanık Mehmet vekilinin temyiz isteklerine hasren yapılan incelemede;

Emeti'nin, Devlet Hastanesinde yapılan guatr ameliyatı esnasında, bir saatlik ameliyatta 15 dakikalık oksijen kaldığının anlaşılması üzerine, oksijen tüpünün değiştirilmesi sırasında; oksijen tüpü yerine üzerinde karbondioksit yazısı ve CO2 rumuzunu taşıyan, rengi ayrı, vanası farklı olarak kırmızı olan karbondioksit tüpünün takılmasından bir süre sonra, hastanın dudaklarının morarması ile bu durumun fark edilmesi ve yapılan müdahaleye rağmen hastanın bu sebeple ölmesi şeklinde cereyan ettiği belirlenen olayda;

Ameliyattan önce anestezi işlerini bizzat hazırlayıp, ameliyat esnasında bulunup bizzat yapmak ve teknisyenlere nezaret etmekle görevli hastane Anestezi ve Reanimasyon Uzmanı Dr. Sanık Mehmet'in, bu görevlerin hiç birini yerine getirmemek ve baştan sona özensiz ve denetimsiz davranmakla, olayda asli kusurlu olması gerektiği, anestezi teknisyeni sanıklar Hüsniye ile Bediha'nın da anestezi cihazını ve ameliyat masasını ameliyattan önce kontrolle ameliyata hazır hale getirmek, oksijen ve azotperoksit tüplerinin dolu olup olmadığını kontrol etmekle ve ameliyat esnasında değiştirilen oksijen tüpünü de bizzat değiştirmekle görevli oldukları halde, ameliyat öncesinde bunları yapmayarak bir saatlik ameliyatta 15 dakikalık oksijen kaldığını ancak ameliyat esnasında farkedip, kendileri yerine yetkisiz hizmetliye tüpü değiştirtmek ve tüm ayırıcı özelliklerine rağmen kontrol etmemekle, sıfatları ve konumları itibariyle Uzman Dr. kadar olmasa da ağırlıklı ve büyük kusurlarının bulunduğu, tıbbi konularda Yüksek Sağlık Şurası'ndan kusurlu olunup olunmadığı yönünden rapor alınması gerekli ise de, kusur oranları bakımından bu raporun bağlayıcılığı bulunmadığı gözetilmeden, nedenlerini de yeterince açıklamayan Yüksek Sağlık Şurası'nın sanıklara ayrı ayrı 3/8'er kusur izafe eden, hiç bir gerekçe gösterilmeden mücerret bir ifade ile 5/8 oranındaki kusuru da ( diğer sebeplerle sağlık personelinin kusur ve ihmaline izafe edilemeyecek diğer faktörlere ) bağlayan raporundaki bu kusur oranlarına dayanılarak ve yukarıda belirtilen oluş, sanıkların konumu ve tüm dosya münderecaatı değerlendirir şekilde Adli Tıp Kurumu'ndan yeni bir rapor alınmadan eksik soruşturma ile hüküm tesisi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, müdahil Mustafa ile sanık Mehmet vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak ( BOZULMASINA ), 5.2.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 1991/8375
K. 1991/14336
T. 18.11.1991

• VEKALET SÖZLEŞMESİ ZAMANAŞIMI ( SSK Hastanesinde Yanlış Ameliyata Dayanan Tazminat Davasında )

• ZAMANAŞIMI ( SSK Hastanesinde Yanlış Ameliyat Nedeniyle Uğranılan Zararın Tazmini Davasında )

• SSK HASTANESİNDE YANLIŞ AMELİYAT NEDENİYLE UĞRANILAN ZARARIN TAZMİNİ ( Zamanaşımı Süresi )

• YANLIŞ AMELİYAT NEDENİYLE UĞRANILAN ZARARIN TAZMİNİ ( İlişkinin Niteliği ve Uygulanacak Zamanaşımı Süresi )

818/m.386,126
506/m.33

ÖZET : SSK Hastanesi`nde yanlış ameliyat nedeniyle uğradığı zararın tazminini isteyen sigortalının istemi, olayın haksız fiil olduğu ve bir yıllık zamanaşımına tabi bulunduğu gerekçesiyle reddedilemez. Çünkü olaya konu ilişki vekalet ilişkisidir ve olay beş yıllık zamanaşımına tabidir.

DAVA : Davacı, yanlış ameliyat sonucu uğranılan manevi zararın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı müruru zaman nedeniyle reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmekle dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu`na göre sigortalı olan davacı SSK`ya ait hastahanede yanlış ameliyat sonucu zarara uğradığı iddiasıyla SSK`yı ve ameliyatı yapan doktoru dava ederek manevi tazminat isteğinde bulunmuştur.

1 - Doktor meslek ve sanatını icra eden bir kimsedir. Hasta muayene ve tedavi için kendisine müracaat ettiğinde ve doktor muayene ve tedaviye başladığı anda akdi bir ilişki kurulmuş olur. Bu ilişki hukuken BK`nın 386. maddesinin 2. fıkrası uyarınca vekalet akdidir. Borçlar Kanunu`nun 126. maddesine göre vekalet akdine dayanan davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Doktarun serbest çalışan bir doktor olması veya bir kurum veya kuruluşun doktoru olması bu hukuksal durumu değiştirmez. O halde Kurum doktoru ile davacı sigortalı arasındaki ilişkinin vekalet akdi ilişkisi olduğu gözetilerek işin esası hakkında inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, doktor hakkındaki davanın haksız fiilden kaynaklandığı ve 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğu görüşüyle zamanaşımından reddi doğru değildir.

2 - SSK ile davacı arasındaki hukuki ilişkiye gelince: Kurum, sigortalıların muayene ve tedavileri için 506 sayılı Kanun`un verdiği yetkiye istinaden hastane kurmuş ve doktor temin etmiştir. Böylece sigortalıya karşı muayene ve tedavinin iyi bir şekilde yapılmasını taahhüt etmiş bir durumdadır. Sigortalı da, Kurum hastahanesine başvurmakla arada akdi ilişki kurulmuş olmaktadır. Bu ilişkinin türü de BK`nın 386. maddenin 2. fıkrası hükmü gereği vekalet akti olmak gerekir. Böyle olunca Kurum ile davacı sigortalı arasındaki davada da 5 yıllık zamanaşımı söz konusu olur, O halde Kurum hakkındaki davanın da esasına bakılarak sonucuna göre bir karar varilmesi gerekirken, 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan bahisle reddi keza doğru değildir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile 18.11.1991 gününde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Uyuşmazlık, sigortalının Sosyal Sigortalar Kurumu Hastanesi`nde uygulanan yanlış tedavi sonucu uğradığı manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.

Davacı sigortalı ( hasta ) ile onu ameliyat eden davalı doktor arasındaki hukuki ilişkinin vekalet akdine dayandığı ve BK`nın 126. maddesinde öngörülen beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu konusundaki Dairemiz çoğunluğunun görüşüne aynen katılıyorum.

Ancak, kanaatimce, sigortalı hasta ile Sosyal Sigortalar Kurumu Hastanesi arasındaki hukuki ilişkinin de BK 386/2. maddesi hükmü gereği bir vekalet akdi ilişkisi olduğunun kabulü mümkün değildir. Çünkü, 506 sayılı SSK`nın 33. maddesi hastalanan sigortalıya Kurum tarafından yapılacak yardımların amaç ve kapsamını belirlemiş ve Kurum`u sigortalının sağlık durumunun gerektirdiği yardımları yapmakla yükümlü kılmıştır. İşte, yasanın emrettiği bu yükümlülüğün hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle sigortalı bir zarara uğramış ise, Kurum, bu zararı ödemek zorundadır.Görülüyor ki, Kurum`un bu sorumluluğu 506 sayılı Yasa`nın emredici hükümlerinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, sigortalı hasta ile yasa gereği onun tedavisini üstlenen ve doğrudan SSK`ya bağlı bir ünite olan hastahane arasındaki ilişkinin bir özel hukuk ilişkisine ( vekalet akdine ) dayandığı kabul edilemez. Böyle olunca da bu davada, Sosyal Sigortalar Kurumu açısından, 506 sayılı Yasa`da ayrı bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden BK`nın 125. maddesindeki on yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir.

Açıklanan nedenlerle, Dairemiz çoğunluğunun 2 nci bentte gösterilen bozma sebebinin gerekçesine katılamıyorum.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T. C.
YARGITAY
4. HUKUK DAİRESİ
E. 1993/8557
K. 1994/2138
T. 4.3.1994
• VEKİLİN SORUMLULUĞU ( Doktorun hastasına karşı )
• YÜKSEK SAĞLIK ŞURASI RAPORUNUN BAĞLAYICILIĞI
• DOKTURUN SORUMLULUĞU ( Hastasına Karşı Vekil Gibi Sorumlu Olması )
• VEKALET SÖZLEŞMESİNE AYKIRILIK ( Doktorun İhmali Neticesi Bebeğin Ölmesi Nedeniyle Maddi ve Manevi Tazminat Talebi )
• DOKTORUN İHMALİ NETİCESİ BEBEĞİN ÖLDÜĞÜ İDDİASI ( Anne-Babanın Maddi ve Manevi Tazminat Talebi - Yüksek Sağlık Şurası Kararlarının Niteliği )
• TAZMİNAT TALEBİ ( Doktorun İhmali Sonucu Yeni Doğan Bebekleri Ölen Anne-Babanın )
• YÜKSEK SAĞLIK ŞURASININ NİTELİĞİ ( Doktorların Sorumluluklarının Tesbitinde Zorunlu Bilirkişi Olmadığı )
• TIBBİ KONULARDA BİLİRKİŞİLİK ( Yüksek Sağlık Şurasının Zorunlu Bilirkişi Kurulu Olmadığı ve Dava İçeriğine Aykırı Raporunun Geçersizliği )
743/m.24
818/m.321,386,390,394/1
1086/m.76,275
1219/m.75
ÖZET : Doktorun hastasına karşı sorumluluğu, vekilin sorumluluğu gibidir.

Doktorun mesleğini icrada özen borcuna aykırılık sebebiyle açılan tazminat davasının temelini vekillik sözleşmesi oluşturur.

Vekil ( veya doktor ) iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır.

Orta seviyede bir kimsenin, yani tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutad ihtimam ve özenin davalılarca gösterilmediği açık olup, ihmal ve tedbirsizliklerinin kabulü zorunlu olmaktadır. Hal böyle olunca, çocuklarının ölümü ile sonuçlanan, böyle bir olayın içinde yaşayan anne ve babanın ruh ve bedeni huzurlarının bozulmadığını düşünmek mümkün değildir. O nedenle olayda belirlenen özelhal ve şartlar, duyulan elem ve acı göz önünde tutularak, davacılar yararına manevi tazminat takdir olunup hükmedilmelidir.

Doktorun sorumluluğunu tayin ederken hakim, olayların özelliğine uymayan, dayanakları gösterilmeyen ve inandırıcı olmaktan uzak bulunan Yüksek Sağlık Şurası raporu ile bağlı değildir.

Davacıların maddi tazminat talepleri hakkında karar verilmezden önce, davalıların varlığı kanıtlanan mesleki ihmal ve tedbirsizlikleri ile zararın ( ölümün ) meydana gelişinde, kesin sebep-sonuç bağlantısı olup olmadığı hakkında Adli Tıp Büyük Kurulundan görüş istenmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR : Davacılar vekili karı koca olan müvekkillerinden Hüsniye Hocaoğlu’ nun 7 aylık hamile iken rahatsızlandığını davalılardan Dr. Azmi Ofluoğlunun sahibi bulunduğu Bursa Vatan Hastahanesine götürüldüğünü; burada davalı Dr. Ayşe Doğan'ın muayenesi ile doğum yapacağının teşhis edildiğini ve aynı gün gece saat 2.00 sularında sancıların artmasi üzerine hastahanenin doğumhane kısmına alındığını ve yaklaşık bir saat sonra bir erkek çocuğunun dünyaya geldiğini, bir süre sonra çocuğun öldüğünü ve morga kaldırıldığını Dr. Ayşe Doğan'ın bildirdiğini, aynı günün sabahı da ölümü belgeleyen ve Bursa Sağlık İşleri Müdürlüğü ne yazılmış yazının Hastahane tarafından kendilerine verildiğini mezarlığa götürmek için çocuklarını Hastahaneden aldıklarında çocuğun ölmeyip sağ olduğunun tesbit edildiğini, davalıların paniğe kapılarak hemen çocuğu Bursa Tıp Fakültesi Hastahanesine sevk ettiklerini doğumun akabinde küveze alınmaması ve 8 saat morgda kalması nedeni ile aynı günün gecesi saat 12.00 sularında tüm uğraşılara rağmen öldüğünü, davalıların gerekli özen göstermemeleri, ihmalleri ve mesleklerindeki acemilikleri nedeni ile olayın vukua geldiğini öne sürerek her bir müvekkili için 40.000.000 TL. manevi ve Hüsniye Hocaoğlu için 7.500.000 TL.sı Emrullah Hocaoğlu için 2.500.000 TL. maddi tazminatın ortaklaşa ve zincirleme davalılardan alınmasına karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, hastanın muayenesinde elde edilen bulgularla erken doğum yapma zorunluğunun tesbit edildiğini doğumundan sonra 25-26 haftalık doğan bebeğin yaşama şansının az olduğunun prematüre servisi olan Fakülteye götürülebileceğinin hasta sahiplerine bildirdikleri halde kabul edilmediğini, bebeğin aspire edilip oksijen verilerek Anestesi ve Reznimasyon uzman tarafından tedaviye ve küveze alındığını bu arada Dr. Ayşe Doğan'ın bir iki saat dinlenmek üzere uyuduğunda Sekreter Nuray Kuyucak'ın telefonla bebeğin öldüğünü ölüm raporunda ölüm nedeninin ne olacağını Dr. Ayşe Doğan'dan sorduğunu onun da ( inma türife ) olabilir dediğini, sekreterin bu şekilde düzenlediğini ölüm raporunun Dr. Ayşe Doğan ile Hastahane Başhekimi yerine Dr. Birol Ciner imzaladığını ve bebeğin dedeleri olduğunu söyleyen bir kişiye verildiğini bebeğin Hastahaneden alınması istenildiğinde, Dr. Erdem Günaydın ın çocuğun yaşadığını hasta sahiplerine bildirdiğini, buna rağmen bir yanlışlık neticesi verilen ölüm raporuna davacılar dayanıp hazırladıkları senaryo ile hemen Mezarlıklar Müdürlüğü ne başvurarak mezar kazdırıp gazetecileri de çağırarak artistik pozlar verip resim çektirdiklerini, bebeğin Fakülteye nakli hususunda Dr. Erdem Günaydın ın önerisine hasta sahiplerinin ısrarla karşı koyduklarını, bebeğin normal sağlık durumu nedeni ile yaşatılamadığını, bebeğin morga alınması gibi bir olayın olmadığını, tüm gerekli Tıbbi Müdahale ve Tedavilerin yerine getirildiğini, kusurları bulunmadığını savunmuşlar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davalıların olayda tıbbi kusurları bulunmadığını belirten Yüksek Sağlık Şurası nın raporun da dayanılmış davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve de uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir. ( HUMK. Md. 76 )

Dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturduğunda asla duraksama söz konusu değildir. Eşdeyişle dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( BK. Md. 386;390 )

Vekil, işgörürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. ( BK. Md. 390/11 ) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK. Md. 321/1 ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( Hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar hastalarının zarar görmemesi içinyanlız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleriarasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. ( Bkz Tandoğan Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cild, Ank. 1982 Sh. 236 vd. )

Gerçekte de mesleki bir işgören; Doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil Bk. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Uyuşmazlığa uygulanacak az yukarıda açıklanan yasal kurallardan sonra bunların maddi olgu ve delillere uygulanması ve değerlendirmesine sıra gelmiştir.

Davalılar 18.5.1989 günlü davaya cevap dilekçelerinde: 25-26 haftalık doğan bebeğin yaşama şansının az olduğu, ancak prematüre servisi olan Fakülteye götürülmesi gerektiğinin hasta sahiplerine bildirildiği onlarca talebin reddedildiğini, Dr. Ayşe Doğa nın 1-2 saat dinlenmek üzere uyuduğunda Sekreter Nuray Kuyucak ın "Dr. Hanım 103 nodaki hastanın bebeği ölmüş ölüm raporu hazırlıyorum, ölüm sebebi ne olabilir" diye telefonla sorduğu; Dr. Ayşe Doğan ında" hastanın başında tedavisi ile uğraşan başka bir uzman doktor bulunması nedeni ile fazla bir araştırmaya gerek görmeden "İnma türite" olur cevabını verdiğini bunun üzerine sekreter Nuray Kuyucak ın ölüm raporunu Dr. Ayşe Doğana imzalattıktan sonra hasta sahiplerine verdiğini ölen bebeklerini almak için ameliyathaneye çıktıklarında karşılaştıkları Dr. Erdem Günaydın ın bebeğin yaşadığını beyan ettiğini buna rağmen hasta sahiplerinin sekreteri kandırarak elinden ölüm kağıdını alarak Mezarlıklar Müdürlüğüne gidip mezar yeri kazdırdıklarını böylece kötü niyetle bir senaryo düzenlediklerini açıklamışlardır.

Hemen belirtelim ki bu savunma kendi içinde çelişkileri taşıdığı gibi yargılamada toplanan delillerle de doğrulanmamıştır. Davalıların kabulünde olduğu şekilde prematüre bir bebeğin dünyaya getirildiği anlaşılmaktadır. Böyle bir bebeğin Tıp verilerine göre prematüre servisine gecikmeden ve hemen gerekli özen ve dikkatle aktarılması kaçınılmaz bir zorunluk olduğu çok açıktır. Kaldıki davalılar da buna gerek görmüşler yanlız hasta sahiplerinin bunu reddettiklerini savunmalarına dayanak yapmışlardır.

Yine davalılar savunmasından Dr. Ayşe Doğan ın bebeği bırakıp uyuduğu sekreterin sağlıksız ve bizzat dayanağı olmayan bebeğin öldüğüne dair sözlerine inanarak ve bebeği görme ihtiyacını dahi duymadan ölüm sebebini sekretere "İnma türite" diye yazdırdığı ve ölüm raporunu imzaladığı ve hasta sahiplerine verildiği çok açık şekilde belirlenmiştir. Dr. Ayşe Doğan ın uyuması sırasında hastanın başında uzman bir doktorun bulundurulduğuna değinen savunma bölümü de kanıtlanmamıştır. Öte yandan davalıların önerilerine rağmen Fakültede bulunan prematüre servisine bebeğin nakledilmesini hasta sahiplerinin karşı koydukları ve ölüm raporunu sekreterikandırarak alıp hemen mezar yeri temin etmeye gittikleri şeklindeki savunmada hayatın olağan akışına hayat deneyimlerine tamamen aykırıdır kabul edilemez. En önemlisi insanlarda doğuştan var olan çocuklarını korumak, kurtarmak için her türlü çareye başvurma duygusuyla bağdaşmaz. Yine bu psikolojik bunalım içinde bulunan anne ve babanın sırf mizansen yaratmak amacıyla mezar yeri temin etmeye gitmeleri de hiç bir suretle düşünülemez. dahası, bebeğin prematüre doğacağını davalıların anneyi ilk muayenelerinde anladıklarından böyle bir doğumun akabinde beklenilmeden gerekli özeni gösterip tedbirleri alarak prematüre servisine hemen göndermeleri hasta sahiplerinin iradelerine bağlı olmayıp bilakis davalıların vekaletin özenle ifa yükümlülüğünün içinde olduğundakuşku ve duraksama olmamalıdır. Tüm dosyadaki delil ve belgeler ile davalıların savunmaları ölmeyen bir bebeğe ölü raporu düzenlenip verildiğini Tıp biliminin kabul ettiği bütün kurallara uygun müdahale ve tedbirler alınarak bebeğin hemen prematüre servisine nakledilmediğini aradan hayli zaman geçtikten sonra bebeğin Fakülteye gönderildiğini ve orada öldüğünü böylece olayın bir kayıtsızlık ve kargaşalık içinde cereyan ettiğini çok açık bir şekilde doğrulamıştır. Şu durum karşısında orta seviyede bir kimseninyani tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutat ihtimam ve özenin davalılarca gösterilmediği açık olup ihmal ve tedbirsizliklerinin kabulü zorunlu olmaktadır.

Hal böyle olunca böyle bir olayın içerisinde yaşayan anne ve babanın ruh ve bedeni huzurlarının bozulmadığını düşünmek mümkün değildir. O nedenle olayda belirlenen özel hal ve şartlar, duyulan elem ve acı göz önünde tutularak başka bir araştırmaya da gerek görülmeden evvelemirde davacılar yararına manevi tazminat takdir olunup hükmedilmelidir.

Yine Mahkemece Yüksek Sağlık Şurasının olayın en normal dikkat ve özen zorunluluğunu bir yana iterek dosyadaki delillere; özellikle davalılarca kabul edilen olgulara uygun düşmeyen yetersiz görüşlerini benimsemesi usulün 275 ve ardından gelen maddeleri hükümlerine aykırıdır. Doktorun sorumluluğunu tayin ederken hakim; olayların özelliğine uymayan, dayanakları gösterilmeyen ve özellikle kesinlikle saptanan maddi olgular karşısında inandırıcı olmaktan uzak bulunan Yüksek Sağlık Şurası raporu ile bağlı değildir. Bütün bunların yanında, esasen 1219 sayılı yasanın 75. maddesi tıbbi konularda Yüksek Sağlık Şurası düşüncesinin Ceza Mahkemesini bağlayacağı belirtilmiştir. Bu durumda bu merciin görüşlerinin Hukuk Mahkemesini bağlayacağı da düşünülemez. Yasa hükmü bu doğrultuda olduğuna göre usulün 276/11 maddesine dayanılarak Yüksek Sağlık Şurasının hukuk davalarında, çözümlenmesi gerekli tıbbi sorunlar için seçilmesi ve düşüncesine başvurulması zorunlu bilirkişi kurulu olduğu da kabul edilemez.

Şu durum karşısında maddi tazminat yönünden; davalıların mesleki özen ve ihtimama ilişkin yükümlülüklerini ifa sırasında gösterdikleri az yukarıda açıklanan eksik eylemleri ile zararlı sonuç ( bebeğin ölümü ) arasında uygun illiyet bağının var olup olmadığı,eylemin niteliği itibariyle olayların doğal ve alışılmış ( mutad ) akışına, hayat deneyimlerine ve objektif ihtimallere göre, meydana gelmiş zarar türünden bir zararı doğurmaya elverişli olup olmadığı öncelikle saptanmalıdır. Bunun için Mahkemece bebeğin nakledildiği Fakültede tutulmuş dosya ve kayıtlar varsa getirtilmeli dava dosyası ile birlikte Adli Tıp Büyük Kuruluna gönderilmeli, dosyadaki iddia, savunma, tüm delillerin ve olayın gelişiminin verdiği kanaatla değerlendirilerek zararın meydana gelmesinde davalıların varlığı kanıtlanan mesleki ihmal ve tedbirsizliklerin zararın ( ölümün ) meydana gelmesinde mutlak ve tek etken olup olmadığı konularında gerekçeli ve dayanakları yazılmış görüş istenmeli hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde maddi tazminat yönünden de bir karar verilmelidir.

Hukuki nitelendirmede maddi olgular ve delillerin takdirinde apaçık hataya düşülerek özellikle dosya içeriğine uygun düşmeyen Yüksek Sağlık Şurası raporu benimsenerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

SONUÇ :Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar yararına ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

E. 2001/4-595
K. 2001/643
T. 26.9.2001

• TAZMİNAT TALEBİ ( Hastaya Müdahalede Gecikerek Kolunun Kesilmesine Sebep Olan Doktora Karşı Açılan Davada Husumet )

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASINDA HUSUMET ( Doktorun Hastaya Müdahalede Gecikmesi Nedeniyle Hastanın Bir Kolunu Kaybetmesi Nedeniyle Açılan )

• HUSUMET ( Doktorun Kusurlu Davranışıyla Hastanın Vücut Bütünlüğünde Zarar Meydana Gelmesi Halinde Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

• DOKTORUN KUSURLU DAVRANIŞIYLA HASTANIN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARAR MEYDANA GELMESİ ( Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

• TEDAVİDE GECİKME NEDENİYLE VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARARA SEBEBİYET VERME ( Doğrudan Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

2709/m.129
657/m.13
1086/m.76

ÖZET : Devlet hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkar karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine sakarya valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle sağlık bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında tck.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de sakarya asliye 1. Ceza mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 e. 1997/314 k. Sayılı kararıyla türk ceza kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı yüksek sağlık şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin davanın idareye karşı açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine ilişkin kararında direnmesi usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.12.1999 gün ve 740-811 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.6.2000 gün ve 3139-5391 sayılı ilamı ile; ( ....Davacı, Sakarya Devlet Hastanesinde görev yapan davalı doktorun; zamanında ve gerekli olan tedaviyi yapmaması sonucu kolunun kesildiğini belirterek uğradığı zararın giderimini istemiştir. Mahkemece, Anayasa'nın 129/5 ve 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinden sözedilerek davanın husumet noktasından reddine karar verilmiştir.

Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesinin kararına göre, davalı doktor Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunarak TCK.nun 459/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almazlar. Davalı, suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olmuş, karar kesinleşmiştir.

Anılan nedenlerle mahkemenin davayı husumet yönünden reddetmiş olması doğru bulunmamıştır..... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sora gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, cismani zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir.

Dava, olay tarihinde Sakarya Devlet Hastanesinde ortopedi uzmanı doktor olarak görev yapmakta olan davalı ve Sağlık Bakanlığı aleyhine açılmış, mahkemece Sağlık Bakanlığının göreve ilişkin itirazı kabul edilerek dosya bu davalı yönünden tefrik edilerek, aynı mahkemenin 1996/102 esasına kaydedilmiş, 9.2.1996 gün ve 1996/79 sayılı kararla görev yönünden davanın reddine, dosyanın talep halinde Sakarya İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Eldeki davada ise davalı doktor hakkında yargılamaya devam olunmuştur.

Davacı vekili Sağlık Bakanlığı ve tedaviyi yapan doktoru hasım gösterdiği dava dilekçesinde; 6.7.1994-Çarşamba günü saat 21.00 sıralarında müvekkili Bahattinin ağaçtan düşerek kolunu kırdığını, tedavi için saat 22.00 sıralarında götürüldüğü Sakarya Devlet Hastanesinde tedavisine başlandığını, ancak davacının babasının davacıya hiçbir müdahalede bulunulmadığını öğrenince ertesi günü hastaneye gelip davalı doktorla görüşerek reçete alıp öncekilere ek olarak tekrar istenen ilaçları alıp hastaneye verdiğini, davacı Bahattin'in ancak Cuma günü ameliyata alınıp, davalı doktorun davacının babasına Pazartesi filminin çekileceğini, durumuna göre gerekenin yapılacağı cevabını verdiğini, ancak Cumartesi günü hastanın durumunun kötüye gitmesi üzerine ambulans ile Haydarpaşa Numune Hastanesine kaldırıldığını ve orada kangren olan kolunun omuz hizasından kesildiğini, olayla ilgili olarak Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucunda 24.10.1994 tarihli raporla davalı doktorun zamanında ve gerekli tedaviyi yapmadığının belirtildiğini, bu durumda davacının kusurlu olduğunun açık olduğunu, hastanenin de kusurlu ya da kusursuz olarak bundan sorumlu olduğunu, davacının kolunun olmayışının ömür boyu çalışma hayatını etkileyeceğini, belki de bu nedenle geçinebileceği bir iş bulamayacağını, sakatlığın verdiği eziklikle yaşayarak, evlenme çağı geldiğinde de bu eksiği nedeniyle istediği birisiyle evlenemeyeceğini, bu ezikliğin davacının tüm yaşamını etkileyeceğini, oluşan bu maddi ve manevi zararları nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000.000 TL maddi, 100.000.000 TL de manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Daha sonra davalı doktor aleyhine açılan ve bu dava ile birleştirilen ek dava ile de 3.732.224.113 TL maddi tazminatın olay tarihinden yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığına vekaleten Hazine Vekili; idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifadeyle davanın görev yönünden reddini savunmuştur.

Davalı doktor; davacının hastane acil servisine başvurduğunu hastanın yarası ve genel durumu nedeniyle akşamdan durumun kendisine bildirilmediğini, acil serviste ilk müdahalenin yapıldığını, 7.7.1995 sabahında kendisinin vizite sırasında hastadan haberdar olup hemen gerekli müdahaleyi yapıp ameliyata aldığını, açık kırık olarak tedavisinin yapıldığını, geç müdahale olmadığını, kendisi açısından hastanın zamanında ameliyata alınıp tüm tıbbi müdahalelerin zamanında yapıldığını, olayda hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, bunun yanında davanın süresinde açılmadığını, bir yıllık zamanaşımının geçtiğini, öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, haksız açılan davanın esas yönünden de reddini savunmuştur.

Davacı vekili cevaplara cevabında ve aşamalardaki beyanlarında; davanın sadece idari hizmet kusuruna dayanmadığını, davalılardan doktorun haksız fiiline ve kusuruna dayanıldığını, zamanaşımı definin de dinlenemeyeceğini, davalı doktor hakkında açılmış ve Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinde 1995/37 esas sayılı dosyada görülmekte olan ceza davası bulunduğunu, davalı doktorun olayda şahsen kusurlu olduğundan mahkemenin görevli olduğunu belirtmiştir.

Yerel Mahkemece; Sağlık Bakanlığı hakkındaki davanın tefrikinden sonra davalı doktorla ilgili eldeki davada ceza davasının sonucu beklenmiş, davalının yargılandığı Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı dosyası getirtilmiş, taraf delilleri toplanmış ve davacının maluliyet durumu ve maddi zararı konusunda rapor alınıp davacı tarafça açılan ek davayla birleştirildikten sonra 30.12.1999 tarihli kararla "Anayasanın 129/5 maddesi ve Devlet Memurları Yasasının 13. maddesine dayanarak eylem veya işlemin görev kusuru olarak nitelendirilebildiği hallerde kişisel kusura dayanılarak adli yargıda dava açılamayacağı" gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacının temyizi üzerine Özel Daire; "Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesi kararına göre davalı doktorun Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunduğu ve Türk Ceza Kanununun 459/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı, memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemlerinin Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almayacağı, davalının suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olup, kararın kesinleştiği, davanın husumetten reddinin doğru olmadığı zarar kapsamının belirlenmesi için kararın bozulması gerektiği" gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.

Yerel Mahkeme; Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarının bulunduğu gerekçesiyle ve ilk karardaki gerekçelerini tekrarla önceki kararında direnmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; Devlet Hastanesinde görev yapmakta olan davalı doktorun daha sonra ceza mahkemesi kararıyla da belirlenen kişisel kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, olayda Anayasa'nın 129/5 ve Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı, noktasındadır.

Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki; bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir ( HUMK. Mad. 76 ). Dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyan ve dilekçelerde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermekte olup, dava da bu hukuki neden üzerine kurulmuştur. Mahkemece karar gerekçesinde açık bir nitelemede bulunulmadan davacının dayandığı bu hukuki neden kabul görmemiş, "eylemin görev kusuru olduğunun nitelendirilebildiği halin varlığı" ifade edilerek verilen red kararı, özel dairece "görevden ayrılabilen salt kişisel kusurun varlığı" gerekçesiyle bozulmuştur.

O halde öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalı doktorun eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, hatta diğer bir bakış açısıyla hasta doktor ilişkisinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalı, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun "kişilerin uğradıkları zararlar" başlıklı 13. maddesinin 6.6.1990-3657/1 md. ile değişik birinci fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ..Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır" denilmektedir.

2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa' sının 129/5 maddesinde de; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." Kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usuli bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa'nın 125/son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." denilmekte, yine Anayasa'nın 137. maddesinde "...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı" belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa'da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir. ( Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop-Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden -Cüneyt Ozansoy -Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu -Doktora Tezi, 1989, sh. 330 )

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 5.3.1966 gün ve 65/64 Ev 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.3.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik, tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun sözkonusu olacağı", "idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir ( Cüneyt Ozansoy aynı eser-Sh.247 vd. ).

Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında ;

Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkarın karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine Sakarya Valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle Sağlık Bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı kararıyla Türk Ceza Kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı Yüksek Sağlık Şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 Eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Unutulmamalıdır ki davacı ceza davasına müdahil olarak katılmış ve orada şahsi hak talebinde bulunabilecekken ceza yargılamasının devamı sırasında eldeki davayı açmıştır.

Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır.

Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise; öğretide ve yargı kararlarında Memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki sözkonusudur.

Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar ( zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığında olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde ) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde sözkonusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa'nın 129/5 maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa'nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur.

Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.

İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san'atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır. ( Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar-Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu -Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd. )

Görülmektedir ki hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ilişki ister kamusal ister akdi kabul edilsin her iki halde de davalı doktorun görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusurunun somut olayda ağır bastığı sonucuna varılmaktadır.

Benzer nitelikteki birçok davada olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında salt kişisel kusura dayanılarak dava açılmış olması dahi adli yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.

Tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı doktorun eyleminin görevinden ayrılabilir bir eylem olmadığı, bu nedenle hakkında dava açılamayacağı, husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.9.2001 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2002/7925
K. 2002/10687
T. 15.10.2002

• DOKTOR HATASI SONUCU UĞRANILAN ZARARIN TAZMİNİ DAVASI ( Yüksek Sağlık Şurası Raporunun Bağlayıcı Olmaması )

• TAZMİNAT TALEBİ ( Yanlış Tedavi Sonucu Uğranılan Zarar İçin - Yüksek Sağlık Şurası Raporunun Bağlayıcı Olmaması )

• YANLIŞ TEDAVİ SONUCU UĞRANILAN ZARARIN TAZMİNİ DAVASI ( Yüksek Sağlık Şurası Raporunun Bağlayıcı Olmaması )

• YÜKSEK SAĞLIK ŞURASI RAPORUNUN BAĞLAYICI OLMAMASI ( Yanlış Tedavi Sonucu Uğranılan Zararın Tazmini Davasında )

• RESMİ BİLİRKİŞİ NİTELİĞİNİN BULUNMAMASI ( Yanlış Tedavi Sonucu Uğranılan Zarar İçin Açılan Tazminat Davasında Yüksek Sağlık Şurasının )

• VEKALET SÖZLEŞMESİ VE VEKİLİN ÖZEN BORCU ( Doktorun Yanlış Tedavisi Sonucu Uğranıldığı İddia Edilen Zarar İçin Tazminat Talebi )

818/m.390/2,321/1
1086/m.276/2,286
1412/m.66/3

ÖZET : Dava, koltuk altındaki kütlenin alınması amacıyla davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sırasında kütlenin alınmasıyla birlikte sinirlerin de kesilmesi sonucu sol kolun felç olması nedenine dayanan maddi-manevi tazminat davasıdır. Mahkemece, Yüksek Sağlık Şurasından alınan rapora dayanılarak davalının kusursuz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmişse de; Yüksek Sağlık Şurası hukuk davalarında resmi bilirkişi olmayıp, hukuk davalarında mahkemelerin Yüksek Sağlık Şurası raporlarına itibar etme zorunlulukları yoktur.

DAVA : Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, koltuk altındaki şişlik nedeniyle yapılan tetkikleri sonunda damar kökenli bir tümör cinsi olan hemanjiyom teşhisi konulduğunu ve ameliyatla ve kütlenin alınması gerektiğinin bildirilmesi üzerine 13.11.1999 tarihinde davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, ameliyattan önce böyle bir ihtimalden hiç bahsedilmemiş olmasına rağmen, davalı doktorun hata ve kusuru nedeniyle, ameliyat sırasında sol kolundaki sinirlerin kesilmesi sonucu sol kolunun felç olduğunu, ameliyat sonrası davalının, kolunun tedavisi için yeni bir operasyon yapılmasının mümkün olmadığını belirterek fizik tedavi önerdiğini, ancak daha sonra sinir ekleme olabileceğini öğrenmesi üzerine 12.04.1999'da başka bir doktora sinir ekleme operasyonu yaptırdığını, ancak, geç kalınmış olması nedeniyle ikinci ameliyatın başarısız olduğunu ileri sürerek 26.000.000.000 TL. maddi 6.000.000.000 TL. manevi tazminatın tahsilini istemiştir.

Davalı, ameliyat öncesi MR raporlarında atardamar ve toplardamar sorunlarından bahsedilse de sinir tutulumundan bahsedilmediğini, ameliyat sırasında davacı eşinin sinir kesilmesine muvafakat ettiğini, sinir kesilmesinin bir hata olmayıp tıbbi bir zorunluluk olduğunu ve sinir ekleme operasyonunun, başarı şansı çok düşük bir ameliyat olması ve hastanın birinci ameliyatta bu işleme tabi tutulması için 3-4 saatlik narkoza daha ihtiyacı olup hastanın buna dayanamayacağını düşündüğünü savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Yüksek Sağlık Şurasından alınan rapora dayanılarak davalının kusursuz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, koltuk altındaki kütlenin alınması amacıyla davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sırasında kütlenin alınmasıyla birlikte sinirlerin de kesilmesi sonucu sol kolun felç olması nedenine dayanan maddi-manevi tazminat davasıdır. Taraflar arasındaki ilişki vekalet aktidir. Vekil, vekalet görevine konu iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekil ( BK m. 390/2 ) işçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK m. 321/1 ) O nedenle vekil konumunda olan ve davacıyı tedavi eden doktorun bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmesi gerekir. Hükme dayanak alınan Yüksek Sağlık Şurası Raporu ""Hemanjiyom vakalarındaki ameliyatların çok kanamalı olduğu ve kanamanın durdurulması için damarların bağlanması gerektiği, yapılan tedavinin doğru olduğu, eğer ameliyat edilmezse, 10 cm'lik bir hemanjiyom'un giderek büyüyeceği ve bulunduğu yere baskı yapacağı, zamanla da sinirin kendiliğinden atrofiye uğrayacağı, ameliyat sırasında çıkarılan 6 cm'lik sinir kesisinin tamiri olamayacağından, ikinci ameliyatın gecikmesinin söz konusu olmadığı cihetlerle Prof. Dr. Murat Kayabalı'nın kusursuz olduğuna"" ibareleri ile davalıya atfı kabil kusur bulunmadığını bildirmiş ise de, bunun gerekçeleri tam ve doyurucu değildir. Şura'nın bahsettiği, tümör alınmazsa giderek büyüyeceği ve bulunduğu yere baskı yaparak zamanla siniri atrafiye edeceği ihtimali kabul edilebilir bir gerekçe olamaz. Hasta mevcut durumda iken 3-5 yıl sonra gelebileceği konum ihtimaline göre kusur verilemez. Kaldı ki, Yüksek Sağlık Şurası 11.04.1928 gün ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına dair Kanunun 75. maddesindeki açık hüküm nedeniyle, CMUK'nun 66/3. maddesi anlamında kendisine başvurulması zorunlu olan bir bilirkişi durumunda ise de, hukuk davalarında HUMK 276/2 maddesinde öngörülen nitelikte, resmi bilirkişi değildir. Mahkeme Yüksek Sağlık Şurasına başvurup başvurmamakta serbesttir ve onun raporuyla bağlı bulunmamaktadır ( HUMK m. 286 ). Eş söyleyişle, hukuk davalarında, mahkemelerin Yüksek Sağlık Şurası raporlarına itibar etme zorunlulukları yoktur.

Mahkemece yapılacak iş, Yüksek Sağlık Şurası raporu ile ameliyat öncesi ve sonrası tüm gözlem raporları, tetkik sonuçları, ameliyat raporu buna ilişkin MR, tahlil sonuçları vs. ile birlikte Adli Tıp'a, gerektiğinde hastanın da bizzat sevki suretiyle davalıya atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda gerekçeli, dayanaklarını gösterir, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bir rapor alınmalı ve ortaya çıkacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan gerekçelerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 15.10.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr
------------------

YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/13959
K. 2003/2380
T. 6.3.2003

• TAZMİNAT DAVASI ( Doktorun Sorumluluğu - Doğum Sırasında Çocuğa Zarar Verme )

• VEKİLİN SORUMLULUĞU ( Sonuca Ulaşmak İçin Yaptığı Uğraşlar - Özenle Görülmemesi )

• İŞÇİNİN SORUMLULUĞU ( Vekilin Bu Kurallara Bağlı Olduğu - Hafif Kusur )

• HAFİF KUSUR ( Doktorun Meslek Alanı - Bütün Kusurlardan Sorumluluk )

• DOKTORLUK MESLEGİ ( Bütün Kusurların Hafifte Olsa Sorumluluğun Unsuru Olması )

818/m. 321/1, 386, 390/11, 394/1

ÖZET : Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. ( BK.390/11 ) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK.321/1 ) o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafifte olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü.

KARAR : Davacılar, davalı Serdar'ın Hastanede kadın doğum uzmanı olduğunu, Emine'in hamileliğin son 4/5 ayını davalı doktorun kontrolünde geçirdiğini, doğumun hastanede doktor tarafından gerçekleştirildiğini, doğumda küçük Yasın'in omuz sinirlerinin servile motorik köklerinin C5'den Tl'e kadar koparılması sonucu, sağ kolunun plesös sarsaklığı geçirdiğini ve küçüğün sakat kaldığını, davalının gerekli dikkat ve ihtimamı göstermeyerek, kusurlu davrandığını, diğer davalı Hastanenin de, istihdam eden sıfatıyla sorumlu olduğunu, Almanya'da yapılan ameliyat sonucunda da, küçüğün sağ kolunun işlevini kazanamadığını, manevi yönden çözüntüye uğrayıp, ruhsal bütünlüklerinin ağır şekilde ihlale uğradığını ileri sürerek, 5.010.000.000 Tl. maddi, Yasin için 5.000.000.000 Tl., Emine ve Yakup için 3.000.000.000'er Tl. manevi olmak üzere toplam 16.010.000.000 Tl. bu dava ile birleşen davada ise, 7.334.841.088 Tl. maddi tazminatın 5.1.1998 tarihinden, itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasını istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Genel Kurulu tarafından düzenlenen raporda, hastane ve doktorun kusurunun bulunmadığının açıklanmış olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacılardan Emine'nin davalı doktora doğum için başvurduğu, doktorun kusuru nedeniyle, doğum sırasında küçüğün kolunun sakat kalması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık doğumu gerçekleştiren davalı doktorun, küçüğün kolunun sakat kalmasında hukuka aykırı bir eyleminin, giderek kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( BK.386, 390 md )

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. ( BK.390/11 ) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK.321/1 ) o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafifte olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tip biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacı Emine'nin doğum için davalı doktora baş vurduğu, doktor kontrolünde doğumun gerçekleştirildiği, doğum sırasında küçüğün omuz sinirlerinin zedelendiği ve sakat kaldığı anlaşılmaktadır. Davamızda doğum sırasındaki arızanın meydana gelmesinde ve küçüğün sakat kalmasında davalı doktorun kusurlu olup olmadığının saptanması gerekir. Mahkemece, Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan 16.2.2000 günlü raporda, 4000 gr. Doğum ağırlığında olan bebeğin, normal doğum ağırlıklı bebeklerde nadirde olsa, omuz mistozisi meydana gelebileceği tıbben bilinmekle, söz konusu doğum olayında hekime atfen herhangi bir kusur veya ihmal verilemeyeceği bildirilmiş, davacının itirazı üzerine Adli Tıp Genel kurulundan oy çokluğuyla alınan 14.12.2000 tarihli raporda "omuz takıldıktan sonra bebeğin 2-3 dakika gibi kısa bir süre içerisinde acilen doğurtulması zorunluluğu söz konusu olduğundan hastayı takip eden hekimin olguda kusurunun bulunmadığı, ayrıca omuz takıldıktan sonra, klasik obstetrik biliminde yazılı bulunan manevraları yapmış olduğu mütalaa edilmiş,bu görüşe 6 uzman doktor muhalefet etmiştir. Adli Tip 3. İhtisas Kurulunca verilen 6.4.2001 tarihli raporda da doğum sırasında oluştuğu bildirilen arızadan dolayı yaşına göre küçüğün %59 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı açıklanmıştır.

Hemen belirtelim ki Adli Tıp Genel Kurulu raporu oyçokluğu ile verilmiş ve kurul içinde tek bir kadın doğum uzmanı bulunmaktadır. Raporda çoğunluk görüşünün doğru olmadığı yönünde azınlık tarafından inandırıcı gerekçeler ileri sürüldüğü görülmektedir. Bu haliyle rapor inandırıcı ve tatminkar olmaktan uzaktır. Öyle olunca davalı tarafça da itiraz edilen Adli Tıp Genel Kurulu raporuna itibar edilip, hüküm kurulmaz. O halde mahkemece yapılacak iş; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından ve özellikle kadın doğum uzmanlarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile dosyadaki hastahane de tutulmuş dosya ve kayıtlar taraf savunmaları tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 6.3.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
4. CEZA DAİRESİ

E. 2003/1064
K. 2004/2055
T. 11.2.2004

• HASTAHANEYE YARALI GETİRİLENİN ÖLMESİ ( Görevli Doktor ve Hemşire Sanıklarca Yeterli Kontrol Muayene ve Müdahale Yapılmaması - Görevi Savsamak Veya Taksirle Ölüme Neden Olmak/Adli Tıp Kurumunca Kusur Oranlarının Tespiti Gerekeceği )

• GÖREVİ SAVSAMAK ( Hastahaneye Yaralı Getirilenin Görevli Doktor ve Hemşire Sanıklarca Yeterli Kontrol Muayene ve Müdahale Yapılmaması Nedeniyle Ölmesi - Ölüm Kaçınılmaz İse Bu Suçun Oluşacağı )

• TAKSİRLE ÖLÜME NEDEN OLMAK ( Hastahaneye Yaralı Getirilenin Görevli Doktor ve Hemşire Sanıklarca Yeterli Kontrol Muayene ve Müdahale Yapılmaması Nedeniyle Ölmesi - Ölümde Görevi Savsama Etkili İse Bu Suçun Oluşacağı )

• DOKTORUN YETERLİ KONTROL MUAYENE VE MÜDAHALE YAPMAMASI ( Hastahaneye Yaralı Getirilenin Ölmesi - Görevi Savsamak Veya Taksirle Ölüme Neden Olmak/Adli Tıp Kurumu Raporuna Göre Belirleneceği )

765/m.230,455/1-son

ÖZET : Trafik kazası sonucu hastaneye yaralı getirilen ölenin, görevli doktor ve hemşire olan sanıklar tarafından yeterli kontrol ve muayene ile gelişen klinik bulgulara uygun müdahale yapılmadığından ölmesi olayında, Yüksek Sağlık Şurası raporuna göre de 4/8 kusurlu kabul edilmeleri karşısında; tüm dosyaların Adli Tıp Kurumuna yollanarak, sanıkların savsamalarının olup olmadığı, sanıkların yasal sorumluluklarını yerine getirseler dahi ölümün gerçekleşip gerçekleşmeyeceği konusunda rapor alınıp, ölüm kaçınılmaz ise görevi savsama, ölümde bu savsama etkili ise taksirle ölüme neden olma suçundan hüküm kurulmalıdır.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre koşulları bulunmayan duruşma isteğinin reddiyle yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak; trafik kazası sonucu hastane acil servisine getirilen ölenin, yapılan ilk müdahaleden sonra yatırıldığı ortopedi servisinde görevli sanık doktor İlker ile hemşire Hatice'nin uzun süre geçmesine rağmen zamanında ve yeterli kontrol-muayene ile ölende gelişen klinik bulgulara uygun gerekli müdahaleyi yapmak ya da yapılmasını sağlamaları gerekirken bunu yapmamaları nedeniyle Yüksek Sağlık Şurasının 28.12.2001 tarih ve 10448 sayılı kararı ile ölüm olayında her bir sanığın 4/8 oranında kusurlu bulunduğunun belirtilmiş olması karşısında; dosya ile birlikte, ölen ile ilgili tüm raporlar ile hastane kayıt ve belgeleri gönderilmek suretiyle, Adli Tıp Kurumundan sanıkların tedavide kusur veya savsamalarının bulunup bulunmadığı, bulunduğu saptandığı takdirde yükletilen savsama niteliğindeki eylemler ile ölüm arasındaki illiyetin belirlenmesine yönelik olarak, sanıkların kendilerine yasal normlar çerçevesinde yükletilen sorumluluklarını yerine getirmeleri durumunda dahi ölüm olayının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine ilişkin görüş alınarak; sanıkların bu yöndeki sorumluluklarını yerine getirmiş olmaları halinde yine de ölüm olayı kaçınılmaz biçimde gerçekleşeceği sonucuna varılması durumunda, eylemlerinin görevi savsama suçunu; ölüm olayının gerçekleşmesinde, sanıkların kendilerine yükletilen sorumluluklarını yerine getirmemelerinin etkili olduğu sonucuna varılması durumunda da taksirle ölüme neden olmak suçunu oluşturacağı ve kusur oranlarına göre cezalandırılmaları gerekeceği gözetilmeden, eksik soruşturmayla görevi savsama suçundan hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve sanıklar İlker, Hatice'nin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden ( HÜKMÜN BOZULMASINA ), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11.2.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2004/13-291
K. 2004/370
T. 23.6.2004

• MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ( Ameliyat Sırasında Kusur Nedeniyle Ölenin Eşi Çocukları ve Kardeşlerinin - Özel Hastahanenin ve Ameliyat Ekibinin Sorumluluğu/Caydırıcı Miktarda Hükmedilmesi Gereği )

• AMELİYAT SIRASINDA KUSUR NEDENİYLE ÖLÜM ( Özel Hastahanenin ve Ameliyat Ekibinin Sadakat ve Özen Sorumluluğu - Caydırıcı Miktarda Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gereği/Ölenin Eşi Çocukları ve Kardeşlerinin Talebi )

• DOKTOR KUSURU NEDENİYLE ÖLÜM ( Özel Hastahanenin ve Ameliyat Ekibinin Sadakat ve Özen Sorumluluğu - Caydırıcı Miktarda Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gereği/Ölenin Eşi Çocukları ve Kardeşlerinin Talebi )

• ÖZEL HASTANENİN SORUMLULUĞU ( Ameliyat Sırasında Kusur Nedeniyle Ölüm/Manevi Tazminat - İşletenin Tacir Sıfatıyla Basiretli Bir Tacir Gibi Davranması Gereği/Doktor ve Diğer Yardımcı Personeli Seçme ve Denetlemede Özen Borcu )

• CAYDIRICILIK UNSURU ( Kişilerin Bedenine ve Ruhuna Karşı Yöneltilen Haksız Eylemlerde Veya Taksirli Davranışlarda Tatmin Duygusu Yanında Caydırıcılık Uyandıran Oranlarda Manevi Tazminat Takdir Edilmesi Gereği )

• MANEVİ TAZMİNATTA CAYDIRICILIK UNSURU ( Kişilerin Bedenine ve Ruhuna Karşı Yöneltilen Haksız Eylemlerde Veya Taksirli Davranışlarda Tatmin Duygusu Yanında Caydırıcılık Uyandıran Oranlarda Takdir Edilmesi Gereği )

• İNSAN YAŞAMI ( Kişi Haklarının Her Şeyin Önünde Geldiği Asıl Olduğu - Haksız Eylemlerde Veya Taksirli Davranışlarda Tatmin Duygusu Yanında Caydırıcılık Uyandıran Oranlarda Manevi Tazminat Takdir Edilmesi Gereği )

818/m. 47

ÖZET : Olayda davacılar ölenin eşi, çocukları ve kardeşleri konumundaki kişilerdir. Ölenin şikayetleri yaşamsal öneme sahip şikayetler olmadığı gibi, ameliyatın yüksek risk içerdiği konusunda bir saptama da uzmanlarınca yapılmamıştır. Durum böyle iken ölümle sonuçlanması pek muhtemel olmayan bir ameliyat sonucunda ölüm gerçekleşmiş ve bu durum davacılarda büyük ölçüde elem ve ızdıraba sebebiyet vermiştir. Davacılarda uyandırılan güvene uygun bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde ölüm riskinin olmayacağı bir ameliyatta hastanın kaybının onun yakınlarında manevi yıkım oluşturması olağandır.

Olayın meydana gelmesinde ameliyat sırasında zarar gören arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in 4/8 oranında kusurlu bulunmuş, kalan 4/8 kusur oranı ise kötü tesadüf olarak nitelendirilmiştir. Bu sorumlulukta B. Y. ile birlikte diğer davalı şirkete ait hastanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Zira, Özel Hastahane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır.

Davacılardan ölenin eşi H. Y. ın emekli kamu görevlisi olduğu dosya kapsamı ile belirgindir. Eşinin diğer davacıların da anne ve kardeşlerinin sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına ve bu saikle getireceği mali yüke rağmen özel hastaneyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır. Bu güvene layık olunmaması da hasta sahipleri açısından yaralayıcı olacaktır.

Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.

Mahkemece, ülkenin ekonomik koşulları, paranın alım gücü , tarafların mali ve içtimai durumları, davalıların eyleminin niteliği ve atfedilen kusur oranı, davacılarda yaratılan elem ve ızdırabın ağırlığı ve manevi tazminatın belirlenmesine ilişkin tüm ilke ve kurallar nazara alınarak davacılar lehine hükmedilen tazminat miktarları yerindedir.

DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 1. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.02.2002 gün ve 2000/120-2002/135 sayılı kararın incelenmesi Davalı şirket ve diğer Davalı B. Y. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 19.12.2002 gün ve 2002/11333-13754 sayılı ilamı ile önce onanmış; aynı tarafların karar düzeltme istemi üzerine bu istem kabul edilerek 23.05.2003 gün ve 2003/3392-6425 sayılı ilamı ile; ( ... Davacılar, murisleri R. Y. ın göğüslerinde oluşan yağ dokuları ile rahim ameliyatı sonucu oluşan fıtığın alınması ve idrar kesesi düşüklüğünün giderilmesi operasyonlarının birlikte yapılması için davalı şirkete ait Hastanede ameliyat olduğu sırada davalı doktorun kusurlu eylemi sonucu öldüğünü ileri sürerek davacı eş Hıdır için 10.000.000.000 TL. destekten yoksun kalma tazminatı ile birlikte 20.000.000.000TL. manevi tazminat; çocukları Baki, Zeki ve Birsen'in her biri için 15.000.000.000-er TL. ve kardeşleri Ali, Huriye ve Latife için 5.000.000.000-er TL. olmak üzere toplam 80.000.000.000-TL. manevi tazminatın olay tarihinden ticari faizi ile tahsilini istemişlerdir.

Davalılar davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacı eş Hıdır için 9.783.572.250TL. maddi ve 16.000.000.000TL. manevi çocukların her biri için 12.000.000.000- şer TL. kardeşlerin her biri için 4.000.000.000TL. manevi tazminatın olay tarihi 6.2.1999'dan 29.12.1999'a kadar hesaplanacak yıllık %80, 30.12.1999'dan sonra %70 oranı üzerinden avans işlemlerine ilişkin banka reeskont faizi ile birlikte A. Sağlık Hizmetleri San.Tic.A.Ş. ve davalı B. Y.den ortaklaşa ve zincirleme tahsiline, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine, davalı E. A. yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; mahkemenin kararı davalı şirket ile davalı B. Y. in temyizi üzerine dairemizin 19.12.2002 gün ve 11333-13754 sayılı ilamı ile oyçokluğu ile onanmış; onama kararına karşı davalı şirket ve davalı B Y. karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin dışındaki sair karar düzeltme isteklerinin reddi gerekir.

2- Manevi tazminatın miktarını tayin etme hakimin takdirine bırakılmış bir konu olmakla beraber, hükmedilecek miktarın uğranılan zararla orantılı, duyulan acıyı hafifletecek nitelikte olması gerekir. Takdir edilecek manevi tazminat hakkaniyete uygun olmalıdır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararı karşılaması da amaç edinmemiştir. Kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine zarara uğrayanda bir huzur duygusu doğurmalıdır. Tazminatın sınırı onun amacına uygun olarak belirlenmelidir. Manevi tazminatın takdiri yapılırken tarafların sosyal ve ekonomik durumları gözetilmeli; manevi tazminatın miktarı bir taraf için zenginleşme aracı, diğer taraf için de yıkım olmamalıdır. Manevi tazminatın miktarının belirlemesinde her olaya göre değişen özel hal ve şartlar gözetilmelidir.

Davaya konu olayda, yukarıdaki ilkeler değerlendirildiğinde davacı eş için 16.000.000.000 TL. çocuklar için 12.000.000.000-şer TL. den 36.000.000.000 TL. ve kardeşleri için 4.000.000.000 TL. den 12.000.000.000 TL. olmak üzere toplam 64.000.000.000TL. manevi tazminat fazladır. Davacılar yararına daha ılımlı bir manevi tazminata hükmedilmek üzere karar bozulmalıdır.

Mahkeme kararının açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeden anlaşılmış olmakla, davalı şirket ve davalı B. Y. in karar düzeltme itirazının kabulü ile dairemizin onama kararının kaldırılmasına, kararın yukarıdaki nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar desteklerinin tıbbi müdahale sonucunda hayatını kaybetmesi nedeniyle davalı doktorlar ve sağlık kurumu aleyhine eldeki davayı açarak maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, manevi tazminat miktarının yerindeliği noktasındadır.

Ancak, öncelikle, manevi tazminatın takdirine ilişkin bir hükmün içeriği tartışılarak verilen onamaya ilişkin karara karşı karar düzeltme yoluna gidilip gidilemeyeceği üzerinde durulmalı, bu ön sorun irdelendikten sonra uyuşmazlık çözümlenmelidir.

Bilindiği üzere , Mahkemelerin verdikleri kararlara karşı kanun yollarından en başta geleni temyiz; temyiz yoluyla verilen Yargıtay kararlarına yönelik normal kanun yolu da karar düzeltmedir. Temyiz üzerine Yargıtay temyiz edilen hükmü inceleyip bir karara bağlar. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde karar düzeltme sebepleri ve yapılacak işlemler aynen;

"I.Yargıtay kararlarına karşı tefhim veya tebliğden itibaren 15 gün içinde aşağıdaki sebeplerden dolayı karar düzeltilmesi istenebilir:

1- ( Değişik: 16/7/1981-2494/31 md. ) Temyiz dilekçesi ve -kanuni süresi içinde verilmiş olması şartiyle - karşı tarafın cevap dilekçesinde ileri sürülüp hükme etkisi olan itirazların kısmen veya tamamen cevapsız bırakılmış olması,

2- Yargıtay kararında birbirine aykırı fıkralar bulunması,

3- Yargıtay incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde bir hile veya sahteliğin ortaya çıkması.

4- Yargıtay kararının usul ve kanuna aykırı bulunması,

II. Yargıtay evvelce cevapsız bırakılan itirazları kendi görüşüne göre hükme etki yapacak nitelikte bulmazsa karar düzeltilmesi isteği üzerine vereceği kararda bu itirazları reddederken herbiri hakkında gerekçe göstermek zorundadır..." Şeklinde ifade edilmiştir. Görülmektedir ki, maddede karar düzeltme sebepleri sınırlı olarak sayılmış; hangi kararlar için karar düzeltme yoluna gidilemeyeceği de açıkça gösterilmiştir.

Somut olayda; mahkemece verilen maddi ve manevi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin karar dairece "Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre" gerekçesine yer verilerek oyçokluğu ile onanmış; manevi tazminat miktarı yönünden karşı oy bildirilmiştir.Temyiz edenlerin karar düzeltme istemleri üzerine bu kez karar dairece, yukarıda başlıkta ayrıntısı yer aldığı üzere diğer yönlere ilişkin itirazlar reddedilmiş; manevi tazminatın miktarının daha ılımlı olması gerektiği noktasından oyçokluğu ile bozulmuştur. Karşı oyda hem karar düzeltme istenemeyeceği, hem de kararın onanması görüşü bildirilmiştir. Karar düzeltme isteminde bulunanlar temyiz dilekçelerinde de yer alan sebeplerini sıralamış; özünde usul ve yasaya aykırılık olgusuna dayanmışlardır.

Yasa koyucu yukarıda aynen aktarılan madde metninde karar düzeltme nedenleri arasında ve dördüncü neden olarak "Yargıtay kararının usul ve kanuna aykırı bulunması" olgusuna yer vermekle tarafların bu nedene dayanmasını olanaklı kılmıştır. Bir maddi vakaya uygulanacak yasal hükmün tespiti, yorumlanması ve aranan unsurların varlığı konusunda yapılan saptama usule aykırılık taşıyorsa bu hususun yasanın açık hükmü gereği karar düzeltme nedeni olarak incelenmesi olanaklıdır. Manevi tazminat miktarı da dayanağını yasadan alan ve bir yasa maddesinin uygulanması ve yorumunu gerektiren bir talep olduğuna göre, buna ilişkin takdirde usul ve yasaya aykırılık iddiasıyla karşılaşılması olasıdır. Bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.05.1983 gün ve 2/235-471 sayılı kararında da vurgulanmıştır. Açıklanan gerekçelerle heyetin çoğunluğunca karar düzeltme talebinin incelenmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamış; işin esasının görüşülmesine geçilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

İşin esasına eş söyleyişle manevi tazminat miktarına ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Davacılardan H. Y. ın eşi ve diğer davacıların anneleri ve kardeşleri olan 1938 doğumlu R. Y. ın göğsünde meme bölgesinde tümöral kitle, batında fıtık, ve idrar kaçırma şikayetleri nedeniyle 30.1.1999 günü davalı A. Sağlık Hizmetleri A.Ş nin sahip ve işleteni olduğu A. Hospital adlı hastaneye yatırılarak önce göğsündeki kitlenin Dr. E. A. başkanlığındaki ekip tarafından ameliyatla alındığı, ardından diğer şikayetler nedeniyle hastanın Dr. B. Y. başkanlığındaki ekibe devredildiği, ikinci ameliyat safhasında tansiyonunun düştüğü, kanama nedeniyle şuur bozulduğu geliştiğinden hastanın yoğun bakıma alındığı ve burada 6.2.1999 tarihinde öldüğü dosya kapsamı ile belirgindir.

Olayla ilgili olarak Üsküdar C.Başsavcılığının 1999/3625 Hz. Sayısında tahkikat yapılmış; ayrıca idari yönden de incelemeye konu olmuştur.

Dosyada bulunan Adli Tıp Kurumu raporunda, "Göğüste, meme bölgesinde tümoral kitle, batında eski histerektomi ameliyatı yerinde fıtık, ve idrar inkontinansı şikayetleri ile 30.1.1999 günü hastaneye yatırılan, göğüsteki kitle Dr. E. A. başkanlığındaki ekip tarafından ameliyatla alınıp, diğer şikayetleri de arızası nedeniyle Dr. B. Y. Başkanlığındaki ekibe devredilen bu ameliyat safhasında tansiyonu düşüp kanama nedeniyle şuur bozukluğu gelişip yoğun bakımda 06.02.999 tarihinde vefat eden 1938 doğumlu R. Y. a ait dosyada mevcut belgelerdeki bilgiler dikkate alındığında;

1- Ölümü ameliyatı sırasında oluşan sol rektus adelesinde seyreden aepigastrika inferior dalının kopması ve gelişen kanamadan ileri geldiği, bu damar arızası ameliyat sırasında oluşup zamanında fark edilip onarılmadığından ölümde etkili olduğu,

2- Klinikte ve otopside göğüs bölgesindeki ameliyat sahasında herhangi patoloji saptanılmadığından bu bölge ameliyatının tıp kurallarına uygun olup ölümde etkisi bulunmadığı,

3- Ameliyat sırasında leze olan arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in kusurlu olduğu, kusur oranının 4/8 olduğu oybirliği ile mütalaa olunur" görüşünün açıklanmış; mahkemece alınan raporda da aynı kusur oranına ulaşılıp 4/8 ise kötü tesadüf olarak adlandırılmıştır.

Ölene atfedilecek bir kusur bulunmadığında ise uyuşmazlık yoktur.

Davacıların desteğinin ölüm olayının meydana gelmesinde onun dışında işlem yürütenlerin müşterek ve müteselsil sorumlulukları söz konusu olduğunda bu aşamada sorumlu olanların kendi aralarında hangi oranda kusurlu bulunduklarının esasa etkili olmadığı açıktır. Bu ancak davalı yanlar arasında davaya konu olması halinde rücu davasında araştırılması gereken ve manevi tazminatın takdirinde ise sonuca etkili olmayan bir husustur.

Manevi tazminat isteminin temelinde davalıların haksız eylemi yatmaktadır. Bilindiği üzere, haksız eylemin unsurları zarar, zarar ile fiil arasında illiyet bağı, fiilin hukuka aykırı olmasından ibarettir. Bu şartlardan en önemlisi zarar ile fiil arasında illiyet bağıdır. Eğer olayda zarar ile fiil arasında illiyet bağı kurulamıyorsa sorumlulukta doğmamaktadır.

Öte yandan, 818 sayılı Borçlar Kanununun 47. maddesinde düzenlenen manevi tazminatta kusurun gerekmediği , ancak takdirde etkili olabileceği Yargıtay'ın 22.6.1966 tarih ve 1966/7 esas 1966/7 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararın gerekçesinde taktir olunacak manevi tazminatın tutarı etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden Hakim bu konuda taktir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Yine BK. 47. maddesi hükmüne göre: göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı Adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmaktadır. Aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. 0 halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Taktir edilecek miktarı mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Olayda davacılar ölenin eşi, çocukları ve kardeşleri konumundaki kişilerdir. Ölenin şikayetleri yaşamsal öneme sahip şikayetler olmadığı gibi, ameliyatın yüksek risk içerdiği konusunda bir saptama da uzmanlarınca yapılmamıştır. Durum böyle iken ölümle sonuçlanması pek muhtemel olmayan bir ameliyat sonucunda ölüm gerçekleşmiş ve bu durum davacılarda büyük ölçüde elem ve ızdıraba sebebiyet vermiştir. Davacılarda uyandırılan güvene uygun bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde ölüm riskinin olmayacağı bir ameliyatta hastanın kaybının onun yakınlarında manevi yıkım oluşturması olağandır.

Olayın meydana gelmesinde ameliyat sırasında zarar gören arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in 4/8 oranında kusurlu bulunmuş, kalan 4/8 kusur oranı ise kötü tesadüf olarak nitelendirilmiştir. Bu sorumlulukta B. Y. ile birlikte diğer davalı şirkete ait hastanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Zira, Özel Hastahane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır.

Davacılardan ölenin eşi H. Y. ın emekli kamu görevlisi olduğu dosya kapsamı ile belirgindir. Eşinin diğer davacıların da anne ve kardeşlerinin sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına ve bu saikle getireceği mali yüke rağmen özel hastaneyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır. Bu güvene layık olunmaması da hasta sahipleri açısından yaralayıcı olacaktır.

Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde ; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.

Mahkemece, ülkenin ekonomik koşulları, paranın alım gücü , tarafların mali ve içtimai durumları, davalıların eyleminin niteliği ve atfedilen kusur oranı, davacılarda yaratılan elem ve ızdırabın ağırlığı ve manevi tazminatın belirlenmesine ilişkin tüm ilke ve kurallar nazara alınarak davacılar lehine hükmedilen tazminat miktarları yerindedir.

Usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ : Davalı A. Sağlık Hizmetleri San.Ticaret A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı ( 2.456.000.000 ) lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 23.6.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/6493
K. 2004/15431
T. 26.10.2004

• TAZMİNAT TALEBİ ( Prematüre Doğan Çocukların Yanlış Tedavi Sonucu Gözlerini Yitirmesi Nedeniyle Hastane ve Doktorun Sorumluluğu - Vekalet Sözleşmesinde Vekilin Zararın Tümünden Sorumlu Olması )

• PREMATÜRE DOĞAN ÇOCUKLARIN YANLIŞ TEDAVİ SONUCU GÖZLERİNİ KAYBETMESİ ( Hastane ve Doktorun Tazminat Sorumluluğunun Kapsamı - Davacıların Müterafik Kusurunun Bulunmaması )

• YANLIŞ TEDAVİ NEDENİYLE TAZMİNAT TALEBİ ( Hastane ve Doktorun Sorumluluğunun Vekalet Hükümlerine Göre Tesbiti Gereği - Vekalet Sözleşmesinde Vekilin Kusur Oranına Bakılmadan Tüm Kusurdan Sorumlu Olması )

• DOKTORDAN VE HASTANEDEN TAZMİNAT TALEBİ ( Vekalet Hükümlerinin Uygulanacağı - Davalıların Kusur Oranına Bakılmaksızın Yanlış Tedaviden Doğan Zararın Tümünden Sorumlu Olacakları )

818/m.41,43,390,391

ÖZET : Yüksek Sağlık Şurasının raporuna göre istihdam eden hastane ve davalı doktora ayrı ayrı 1/8'er kusur izafe edilmiş ve mahkemece de bu orana göre tazminat miktarından indirim yapılmıştır. Davalılarla hasta arasındaki hukuki ilişki vekalet ilişkisi olup, vekil görevini ifa ederken en hafif kusurunun bulunması halinde dahi meydana gelen zarardan kusuru oranında değil zararın tamamından sorumludur. Kaldı ki olayda davacılara izafe edilecek bir kusur saptanamadığına yani davacıların müterafik kusuru bulunmadığına göre davalılar saptanan tazminat miktarının tamamından sorumludur. Hakim ancak BK. 43. maddesi hükmü gereğince tazminatın miktarından indirim yapabilir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacılar, davalılardan T... Sağlık Hizmetleri Turizm. A.Ş'ye ait A... Hastanesinden diğer davalı çocuk doktoru Hülya'nın kontrolü altında 17.03.1998 tarihinde ikiz çocukları dünyaya geldiğini, çocuklar prematüre doğdukları için 25 gün küvezde kaldıklarını, bu sırada aşırı oksijen yüklemesi sebebiyle çocukların gözlerinde rahatsızlık oluştuğunu ve sonuçta çocuklardan Doruk'un iki gözünde Kağan'ın ise bir gözünde görme tünelinin kapandığını, çocukları düzenli olarak davalı doktor Hülya'ya kontrole götürmelerine ve gözlerinde çapaklanma, sulanma olduğunu bildirmelerine rağmen bu durumun normal olduğunu belirterek kendilerini yönlendirmediğini, böylece telafisi mümkün olmayan zarara sebep olduklarını, çocuklarının davalıların kusurundan kaynaklanan bu rahatsızlıkları nedeniyle maddi manevi zarara uğradıklarını belirterek, toplam 90.000.000.000 TL. maddi manevi tazminat istemiş, bilirkişi raporundan sonra ıslahla maddi tazminat miktarını artırarak 277.824.523.788 TL tazminatın 17.03.1998 tarihinden faizi ile davalılardan alınmasını istemişlerdir.

Davalılar çocukların doğumunda ve doğum sonrası bakımlarında kusur ve ihmalleri bulunmadığını, solunum problemi nedeniyle zorunlu olarak küveze alınıp yeterli oksijen verildiğini, prematüreliğin riskleri hakkında davacıların bilgilendirildiğini, istenen tazminat miktarının fahiş olduğunu belirtmişler ayrıca ıslah dilekçesinden sonra da zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm, davacıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacıların davalılardan T... Sağlık Hizmetleri A.Ş'ne ait A... Hastanesinde ikiz çocuklarının dünyaya geldiği ve prematüre doğan bu çocukların doğum sonrası sağlık kontrollerinin davalı çocuk doktoru Hülya tarafından yapıldığı ve çocuklardan Kağan'ın bir gözünün, diğer çocuk Doruk'un ise iki gözünün de görme kabiliyetini kaybettiği anlaşılmaktadır. Yüksek Sağlık Şurasının raporuna göre istihdam eden şirket ve davalı doktora ayrı ayrı 1/8'er kusur izafe edilmiş ve mahkemece de bu orana göre tazminat miktarından indirim yapılmıştır. Davalılarla hasta arasındaki hukuki ilişki vekalet ilişkisi olup, vekil görevini ifa ederken en hafif kusurunun bulunması halinde dahi meydana gelen zarardan kusuru oranında değil zararın tamamından sorumludur. Kaldı ki olayda davacılara izafe edilecek bir kusur saptanamadığına yani davacıların müterafik kusuru bulunmadığına göre davalılar saptanan tazminat miktarının tamamından sorumludur. Hakim ancak BK. 43. maddesi hükmü gereğince tazminatın miktarından indirim yapabilir. Mahkemece bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- Davacılar davalıların ihmal ve kusurları nedeniyle çocuklarının görme kabiliyetini kaybettiğini, kaybetmeleri nedeniyle kendilerine asaleten çocuklarına velayeten manevi tazminat talep etmişlerdir. Hükmedilecek manevi tazminat miktarın hak ve nesafete uygun olmalıdır. Davalıların kusurlu hareketleri sonucunda çocuklardan Kağan % 85, Doruk ise % 100 oranında uzuv kaybına uğradığından hükmedilen tazminat miktarı zararın ağırlığı karşısında azdır. Mahkemece uğranılan zarar ve hakkaniyet gereği daha uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların tüm, davacıların sair itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentte belirtilen nedenlerle temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 26.10.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/12088
K. 2005/1728
T. 7.2.2005

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI ( Doktorun Sorumluluğu/Ameliyatta Tutulması Gereken Kayıtların 7-8 Ay Sonra Tutulması Çocuk Hastanın Yaşı Kilosu İle Genel Anestezi Altında Verilen İlaçların Birbirini Etkileyip Fazla Tesir Edebileceği Hususlarının Nazara Alınmadığı )

• VEKİLLİK SÖZLEŞMESİ ( Özen Borcuna Aykırılık/Doktorun Meslek Alanı İçinde Olan Bütün Kusurları Hafif de Olsa Sorumluluğun Unsuru Olarak Kabul Edilmesi Gereği - Maddi ve Manevi Tazminat )

• DOKTORUN ÖZEN BORCUNA AYKIRILIĞI ( Ameliyatta Tutulması Gereken Kayıtların 7-8 Ay Sonra Tutulması Çocuk Hastanın Yaşı Kilosu İle Genel Anestezi Altında Verilen İlaçların Birbirini Etkileyip Fazla Tesir Edebileceği Hususlarının Nazara Alınmadığı - Maddi ve Manevi Tazminata Hükmetmek Gereği )

• VEKİLİN SORUMLULUĞU ( Doktorun/Sonucun Elde Edilmemesinden Sorumlu Değil İse de Bu Sonuca Ulaşmak İçin Gösterdiği Çabanın Yaptığı İşlemlerin Eylemlerin ve Davranışların Özenli Olmayışından Doğan Zararlardan Sorumlu Olduğu - Maddi ve Manevi Tazminat )

• DOKTORUN SORUMLULUĞU ( Ameliyatta Hata/Maddi ve Manevi Tazminat Davası - Sonucun Elde Edilmemesinden Sorumlu Değil İse de Bu Sonuca Ulaşmak İçin Gösterdiği Çabanın Yaptığı İşlemlerin Eylemlerin ve Davranışların Özenli Olmayışından Doğan Zararlardan Sorumlu Olduğu )

• AMELİYATTA HATA ( Tutulması Gereken Kayıtların 7-8 Ay Sonra Tutulması Çocuk Hastanın Yaşı Kilosu İle Genel Anestezi Altında Verilen İlaçların Birbirini Etkileyip Fazla Tesir Edebileceği Hususlarının Nazara Alınmadığı - Maddi ve Manevi Tazminat/Doktor Kusuru )

• HAKİMİN BİLİRKİŞİ RAPORU İLE BAĞLI OLMAMASI ( Ameliyatta Hata - Delilleri Değerlendirip Olayın Özelliklerini ve Dosyadaki Diğer Verileri Esas Alarak Kusurun Mevcut Olup Olmadığını Takdir Edip Belirleyeceği )

• ADLİ TIP GENEL KURULU RAPORU ( Hakimin Bilirkişilerin Vardığı Sonuçla Bağlı Olmadığı - Doktorun Özen Borcu ve Sorumluluğu/Hatalı Ameliyat )

818/m.321/1,386,390,387,388,389,394/1
1086/m.286/1

ÖZET : Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastahane ve personeli olan doktorların tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayanmaktadır.

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK'nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Ayrıca hakim HUMK'nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki diğer verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastahane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ilişkin talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü:

KARAR : Davacılar, müşterek çocuklarının rahatsızlığı nedeniyle davalı şirkete bağlı hastanede 20.9.1995 tarihinde ameliyat edildiğini, ancak ameliyatı gerçekleştiren doktorların hatası nedeniyle anestezik uygulamanın çocuğa göre fazla ve disiplinsiz uygulamaları sonucu çocuğun bitkisel yaşama girdiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 1.000.000.000 TL. maddi tazminat ve her bir davacı için 10.000.000.000 TL. manevi tazminatın tüm davalılardan faiziyle birlikte tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, genel anestezi uygulanan davacıların çocuklarının ameliyatının 40. dakikasında beyni yumuşatmak amacıyla verilen pentothal adlı ilaç nedeniyle oluşan arazlar meydana çıktığını, bu olayın tıp uygulaması açısından karşılanması mutat nitelikte olan ve yapılan müdahalelerdeki herhangi bir kusura bağlanamayan bir komplikasyon olduğunu, kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan alınan raporda davalıların kusurlarının bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıların çocuğunun, davalı hastanede diğer davalılar tarafından ameliyat edildiği, ameliyat sırasında hastaya uygulanan pentothal adlı ilacın kullanılmasından sonra oluşan serabraz hipoksinin neden olduğu nörolojik hasarın meydana geldiği ve yapılan tedaviye rağmen bu durumun giderilemediği, hastanın şifa bulmadığı tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi, taraflar arasında da çekişmesizdir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas kurulu ve Genel Kuruldan alınan raporlarda, hastada gelinen nörolojik hasarın verilen ilacın yan etkisine bağlı olduğu, hastanın rahatsızlığının ortadan kaldırılmasına yönelik cerrahi girişim için tetkiklerin yeterli olduğu, mevcut bulgulara göre girişim için tetkiklerin yeterli olduğu, mevcut bulgulara göre iyileşmenin ameliyatla giderilebileceğinden, konulan ameliyat endikasyonunun ve yapılan tetkik ve cerrahi girişimlerin tıp kurallarına uygun olup, teşhis ve tedavide bir kusur bulunmadığı, ilaç uygulanmasının ve yoğun bakımdaki tedavi yöntemlerinin uygun olduğu, anestezi ekibinin bir kusurunun tespit edilmediği, hastahanede verilen sağlık hizmetlerine ve hekimlere atfedilecek bir kusurun bulunmadığının belirtilmesine dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafın temyizi üzerine karar, Adli Tıp Kurumu raporlarında pentothal adlı ilacın verilmesinden önce hastaya test uygulanmasının gerekli olup olmadığı, test uygulandığı taktirde bu tür yan etkilerin oluşup oluşmayacağının belirlenip belirlenemeyeceği, bu ilacın bünye tarafından kabul edilip edilmeyeceği hususunda açıklık olmadığı, ilacın hastanın yaşı, kilosu gibi unsurlara bağlı olarak uygun dozda verilip verilmediği konusunda açıklık bulunmadığı gerekçesi ile bu hususların araştırılması için bozulmuştur. Mahalli mahkemece Dairemiz bozmasına uyulmuş, alınan raporlardan Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas kurulunun oybirliği ile ve Adli Tıp Genel Kurulunun oyçokluğu ile verdiği raporlarda; Hastanın ameliyatına ilişkin tüm bilgilerin ameliyattan sonra 4.5.1996 tarihinde düzenlenmiş belgelere dayalı olduğu, ameliyat bülteni, anestezi formu gibi girişim anında düzenlenmesi gereken hiçbir belgenin, ayrıca ameliyatla ilgili video kasetin dosyada olmadığı, dosyadaki kasetin daha sonraki ameliyata ilişkin olduğu, ilacın test dozu olarak 1- 2 M1. IV enjeksiyondan sonra beklenerek hastada yan etki yapıp yapmadığının gözlenmesi ve gelişebilecek hipotansiyona karşı geri kalan dozun yavaş bir şekilde enjekte edilmesi, eğer endiksiyonda kullanılıyorsa, yeterli anestezi derinliğinin kirpik refleksi veya solunum durması ile takip edilerek doz ayarlamasının yapılması gerektiği, ancak test dozu uygulamasının bile komplikasyon oluşmasını kesin olarak önleyemeyeceği, hastaya verilen 75 mg. l. V pentothal hastanın yaş ve vücut ağırlığı dikkate alındığında optimal ( uygulanabilir ) doz olarak kabul edilebilir ise de, küçüğün genel anestezi altında olması dikkate alındığında, beraber verilen diğer ilaçlar sinerjizim ( önceki kullanılan ilaçlarla aynı yönde etki göstererek etkiyi artırma ) ve potensiyalizasyon ( önceden kullanılan ilaçların etkiyi artırma ) göstermesi nedeniyle, küçüğe daha düşük doz pentathol verilmesinin uygun olacağı, ancak gelişen nörolojik hasarın uygulanan ilaca bağlı alerjik reaksiyon sonucunu, yoksa ilacın doğrudan sistemik etkisi sonucunda meydana geldiğini ayırt etmek için yeterli tıbbi verimin olmadığı belirtilmiştir.

Adli Tıp Genel Kurulunun azınlık görüşünde ise; hastaya uygulanan 75 mg. dozun normal hastalar için ameliyata başlama dozu olduğu, çocuk olan hasta için bu dozun yüksek olduğu, oluşan nörolojik hasarın ilacın hatalı dozda uygulanması sonucu meydana geldiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle ne amaçla olursa olsun anestezik maddelerin uygulanmasından sorumlu olan doktorun göstermesi gereken azami dikkat ve tedbiri göstermediğinden 4/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu, Adli Tıp Genel Kurulunun çoğunluk görüşü ve azınlık görüşü tarafından hazırlanan raporlarda ittifakla, hastanın genel anestezi altında olduğu, verilen diğer ilaçlarla sinerjizim ve potensiyalizasyon gösterebilmesi nedeniyle, hastaya yaşı ve kilosu nazara alındığında daha düşük dozda pentathol verilmesi gerekirken buna uyulmadığı belirtilmiştir. Yine ameliyat sırasında tutulması gereken belgelerin tutulmadığı, ameliyat raporunun 6-7 ay sonra yazıldığı da dosyadan anlaşılmaktadır.

Bu noktada dava konusu uyuşmazlığın ve maddi olguların hukuksal yönden nitelendirilmesi gerekir. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastahane ve personeli olan doktorların tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 )

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilinin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK. 321/1 md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK'nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ayrıca hakim HUMK'nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki diğer verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımız da, ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmaması, ameliyatla ilgili raporun 7-8 ay sonra tutulması, çocuk olan hastanın yaşı ve kilosu ile genel anestezi altında olduğu ve verilen ilaçların birbirini etkileyip hastaya daha fazla tesir edebileceği hususları nazara alınmadığı, dolayısı ile ameliyat sırasında doktorların gerekli dikkat, özen ve ciddiyeti göstermedikleri sabit olduğundan olayda davalı hastahane ve doktorların kusurlu olduklarının kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında doktorların kusurlu olmadıkları yolundaki rapor sonuçlarına itibar edilmeyerek, davalıların kusurlu olduklarının kabulü ile, davacıların maddi tazminata ilişkin talepleri açıklatılıp, delilleri sorulup, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp belirlenip, talep doğrultusunda maddi tazminata ve uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacılar yararına ( BOZULMASINA ), peşin harcın istek halinde iadesine, 7.2.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr

T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2005/3645
K. 2005/11796
T. 8.7.2005

• TAZMİNAT TALEBİ ( Yanlış Teşhis ve Tedavi Nedeniyle - Özen Borcunu Yerine Getirmeyen Doktorun ve Hastanenin Zararın Tümünden Sorumlu Olması )

• YANLIŞ TEŞHİS VE TEDAVİ SONUCU ÖLÜME SEBEBİYET VERİLMESİ NEDENİYLE TAZMİNAT TALEBİ ( Özen Borcunu Yerine Getirmeyen Doktorun ve Hastanenin Zararın Tümünden Sorumlu Tutulması Gereği )

• DOKTORUN VE HASTANENİN SORUMLULUĞU ( Yanlış Teşhis ve Tedavi Sonucu Ölüme Sebebiyet Verilmesi Nedeniyle - Vekalet Sözleşmesinde Vekilin Özen Borcu )

• VEKALET SÖZLEŞMESİNDE VEKİLİN ÖZEN BORCU ( Doktor ve Hastanenin Yanlış Teşhis ve Tedavi Sonucu Ölüme Sebebiyet Verilmesinden Dolayı Sorumluluğu )

1086/m.76
818/m.321,386,390,394

ÖZET : Dava, doktorun yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi nedeniyle tazminat talebine ilişkindir. Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulunun 29.1.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr. A.'nın, davacının annesi olan S.'nin doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır. Raporda her ne kadar davalı hastanenin kusuru bulunmadığı belirtilmiş ise de davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan bahsedilmemektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet aktinden kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurundan bile sorumlu bulunduğuna göre, zararın tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken, maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatı tarafından duruşmalı davacı tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat A. E. gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, M. S. E. 'ye velayeten babası Ş. E. tarafından açılan davada, küçük M. S.'nin annesi S. E.'nin 20.7.1998 tarihinde, davalı şirkete ait Özel Ş. Hastanesinde, diğer davalı doktor A. B. refakatinde davacı küçüğü doğurduğunu, aynı gün taburcu edildiğini, doğumdan 6 gün sonra kontrol için davalılara başvuran S. 'nin normal olduğu söylenerek eve gönderildiğini, 2 gün sonra ise yüksek ateş şikayeti ile önce Devlet Hastanesine, oradan davalı hastaneye, buradan da Diyarbakır Dicle Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilerek yapılan müdahaleye rağmen 2.8.1998 tarihinde vefat ettiğini, davalı doktor hakkında açılan ceza davası sırasında Yüksek Sağlık Şurasından alınan raporda doktorun 4/8 kusurlu bulunduğunu, davalı doktor ve hastanenin kusurlu ve özensiz davranışları yüzünden ölümün gerçekleştiğini ileri sürerek davacı küçük için 80.000.000.000 TL maddi tazminat ile 20.000.000.000 TL manevi tazminatın ölüm tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davalı doktor ve hastanenin, haksız fiil ve adam çalıştıranın sorumluluğu hükümlerine göre sorumlu oldukları, Adli Tıp raporuna göre davalıların 2/8 kusurlu oldukları kabul edilerek belirlenen maddi zarardan kusur oranında indirim yapılmak suretiyle 2.036.924.793 TL destekten yoksun kalma tazminatı ve 27.427.500 TL tedavi gideri ile 18.000.000.000 TL manevi tazminatın 2.8.1998 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla isteğin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının desteği annesinin tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı doktorun tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 )

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK. 321/1 md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulunun 29.1.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr. A.'nın, davacının annesi olan S.'nin doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır. Raporda her ne kadar davalı hastanenin kusuru bulunmadığı belirtilmiş ise de davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan bahsedilmemektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet aktinden kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurundan bile sorumlu bulunduğuna göre, zararın tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken, maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : 1. bent gereğince davalıların tüm, davacıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 400 YTL. duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, 8.7.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Kazancı dan alınmıştır

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

E. 2006/4-86
K. 2006/111
T. 29.3.2006

• DOKTOR HATASI SONUCU ÖLÜM ( Tazminat Talebi - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• GÖREV ( Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• HİZMET KUSURU ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu )

• KİŞİSEL KUSUR ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu - Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat )

2709/m. 129
818/m. 45, 47
657/m. 13
2577/m. 2
1086/m. 7

ÖZET : Dava, doktor hatası sonucu desteğin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır. Somut olayda ise, kişisel kusurlara dayanılmıştır. Bu durumda mahkemece, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları olup olmadığı araştırılarak sonuca göre karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 23. Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 30.09.2004 gün ve 266-523 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 28.02.2005 gün ve 785-1896 sayılı ilamı ile; ( ... 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davalılardan Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacılar dava dilekçesinde; kulak rahatsızlığı nedeniyle ... Büyükşehir Belediyesi Hastanesine götürülen desteği muayene eden doktorun ameliyat olması gerektiğine karar verdiğini, Belediye Hastanesinde böyle bir ameliyatın yapılamayacağını belirterek Hastanesi'ne sevk ettiğini, ... Hastanesi'nde ameliyat olamadığını, ileri bir tarihte tekrar Belediye Hastanesi'ne başvurarak, muayenesinden sonra desteğin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini istediğini, davalılardan doktor Ö.Ö'nün sevk yapamam ameliyatı ben yapacağını diyerek hiçbir tetkik yapılmadan hastaya narkoz verip ameliyata başladığını, doktor ve hastane görevlilerinin ameliyata başladıktan ve hasta bitkisel hayata girdikten sonra yoğun bakım ünitesinin gerekli olduğunu fark ederek hastayı ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne sevk ettiklerini, durumu ağırlaşan desteğin öldüğünü, ameliyata başlandıktan sonraki gelişmelerin hastanın yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastaneye sevk edilmemesinin büyük hata olduğunu gösterdiğini, ameliyatın özensiz ve sağlıksız koşullarda yapıldığını ileri sürerek, desteğin ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

Davalılar ise; Anayasa 129/5,657 Sayılı Yasanın 13. maddesi gereği davanın idari yargı yerinde idare aleyhine açılması gerektiğini, hastanın ilk müracaat ettiği tarihte ameliyatta kullanılan mikroskop camı arızalı olduğundan ... Hastanesi'ne sevk edildiğini, 3 gün süren her türlü tetkik ve tahliller yapıldıktan sonra ameliyata karar verildiğini, idari soruşturmada doktor ihmali olmadığını, hastane ve ameliyathane şartlarının bu vakalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, kusurları olmayan gerçek kişilerin kusuru olmadığını belirleyen savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, bu tür ameliyatlar için yoğun bakım ünitesi bulunmasının zorunlu olmadığını ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Yerel mahkemece; Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği, davalı kuruma izafe edilen eylemin tamamen idari nitelikte olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 2. maddesi hükmünce

Tam yargı davası olan bu davaya bakma görevinin idari yargı alanına girdiği, ...

Büyükşehir Belediyesi'ne yönelik davanın nitelik itibariyle idari yargının görev alanına girdiği için açılan davaya ait dava dilekçesinin bu davalı yönünden yargı yolu itibariyle, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğuna binaen reddine karar verilmiştir.

Karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir... )

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.03.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

Karar Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankasından alınmıştır. www.kazanci.com.tr
------------------

Merhaba,
Benim öğrenmek istediğim bir konu var: Kanser hastası olan bir kişi belirli bir süre temin ettiği ilaçları Bağkur’dan temin edememeye başlıyor. Hayatı ilaca bağlı olan bu kişi ve ailesi moral bozukluğu içinde kalmışlar ve hasta vefat etmiştir. Maddi tazminat aldılar ancak manevi tazminat talepleri reddedildi. Manevi tazminata hükmedildiğine dair bir Yargıtay kararı var mıdır bilenler yardımcı olursa sevinirim.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2009/13-393
K. 2009/452
T. 21.10.2009

• TEDAVİ HİZMETİ ( Hastenin Sorumluluğuna Dayalı Tazminat - Akıl Hastası ve İntihara Meyilli Bulunan Hastaya Hemşire Görevlendirmeyerek Hasta Yakınının Refakatçi Seçmesi/Hastanın Hastanede İntiharına Engel Olamayan Davalı Hastanenin Tazminatla Sorumlu Tutulacağı )

• HASTANENİN SORUMLULUĞU ( Akıl Hastası ve İntihara Meyilli Bulunan Hastaya Hemşire Görevlendirmeyerek Hasta Yakınının Refakatçi Olarak Seçmesi - Hastanın Hastanede İntiharına Engel Olamayan Davalı Hastanenin Tazminatla Sorumlu Tutulacağı )

• İNTİHAR EDEN HASTA ( Davalı Hastanenin Akıl Hastası ve İntihara Meyilli Bulunan Hastaya Hemşire Görevlendirmeyerek Hasta Yakınının Refakatçi Olarak Seçmesi - Hastanın Hastanede İntiharına Engel Olamayan Davalı Hastanenin Tazminatla Sorumlu Tutulacağı )

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Hastenin Sorumluluğuna Dayalı - Hastanenin Akıl Hastası ve İntihara Meyilli Bulunan Hastaya Hemşire Görevlendirmeyerek Hasta Yakınının Refakatçi Seçmesi/Hastanın Hastanede İntiharına Engel Olamayan Davalı Hastanenin Tazminatla Sorumlu Tutulacağı )

• AKIL HASTASI ( Hastanenin Sorululuğuna Dayalı Tazminat - Yasa Hükümlerinde Kendisine Zarar Verecek Hastanın Durumuna Uygun Odalar Tahsis Edilmekle Birlikte Odaların Hastanın Zarar Görmesini Engelleyecek Nitelikte Olmasının Şart Koşulduğu )

• HASTA HAKLARI ( Hastanın İntiharını Engelleyecek Yeterlikte ve Nitelikte Tedbirleri Almayarak Davacıların Murisinin İntiharını Gerçekleştirmesine Engel Olamayan Davalı Hastane İşleteninin Davacılara Karşı Tazminatla Sorumlu Olduğu )

2709/m.17, 56
818/m.11,40, 41, 321, 390
1086/m.275, 286, 429, 438
2219/m.1
4721/m.2
Hasta Hakları Yönetmeliği/m. 4/1

ÖZET : Dava, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin sorumlulukları kapsamında maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Yasal mevzuat hükümlerinde belirtildiği gibi, kendisine zarar verecek hastanın, durumuna uygun odalar tahsis edilmekle birlikte, odaların hastanın zarar görmesini engelleyecek nitelikte olması da şart koşulmuştur. Bu bağlamda, odalarda özellikle elektrik anahtarı ve prizinin bulunması da yasaklanmıştır. Davalı hastane işleteni, olay yerinde bulundurmaması gereken televizyon anten kablosunun hasta tarafından ele geçirilmesine engel olmayarak, kendisini bağlayan emredici hukuk kurallarına da aykırı davranmıştır. Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 37. maddesinde öngörülen hastanın can güvenliğini sağlama görevini de bu konuda gerekli tedbirleri almayarak yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Böylece, hastanın intiharını engelleyecek yeterlikte ve nitelikte tedbirleri almayarak davacıların murisinin intiharını gerçekleştirmesine engel olamadığı gibi, bu konudaki emredici hukuk kurallarına da aykırı davranan davalı hastane işleteninin, davacılara karşı tazminatla sorumlu olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Davaya konu somut olayla ilgisi bakımından, davalı hastanenin, akıl hastası ve intihara meyilli bulunan hastaya bu konuda yetişmiş hemşire görevlendirilmeyerek hasta yakınının refakatçi olarak seçilmesini ve hastanın, hastanede intiharına engel olamayan davalı hastanenin tazminatla sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Zeytinburnu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 25.04.2007 gün ve 2007/418 Esas, 2007/119 Karar sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 28.01.2008 gün ve 2008/12489 Esas, 2008/901 Karar sayılı ilamı ile;

( ... Davacılar, murisleri Beytaş'ın ağır psikolojik travma geçirmesi ve intihar etme eğiliminde bulunması nedeniyle davalı doktorun önerisi ile 25.05.2004 tarihinde davalı hastaneye yatırılarak tedavisine başlandığını, murislerinin hakkında düzenlenen değerlendirme formunda ve yapılan psikiyatrik muayenede intihara eğilimli olduğunun belirtilerek intihar düşüncesinden dolayı sürekli olarak yakın gözetim altında bulundurulmasının gerekmesine rağmen gerekli önlemler alınmadığı için murisin 26.5.2004 tarihinde intihar ederek vefat ettiğini, murisin yanında televizyon kablosu bulundurulmasının ağır kusur teşkil ettiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 3000.YTL maddi, 95.000.YTL manevi tazminat istemişler, 24.05.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile de 62.000.YTL maddi tazminatın ilavesiyle birlikte tahsilini talep etmişlerdir.

Davalı hastane, davacıların murisinin tedavisine başlanarak tek kişilik odaya alındığını, 26.05.2004 tarihinde öğlen yemeği sonrası boş tabakların hasta bakıcı tarafından mutfağa götürülmesini fırsat sayan müteveffanın boş olan bir odaya girerek odada bulunan ve kullanılmayan televizyon anten kablosu vasıtasıyla intihar ettiğini, olayda kusurlarının bulunmadığını savunmuş, diğer davalı doktor da olaydaki tek fonksiyonunun davacıların murisinin yatarak tedavi görmesini davacılara önermek olduğunu, muayenenin başka doktorlar tarafından yapıldığını, olayda sorumluluğunun ve kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi kurulu raporu benimsenmek suretiyle ve olayda davalıların kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların davalı doktor Ömer'e yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, her ne kadar hasta, doktorunun önerisi ile de olsa bir özel hastaneye tedavi için başvurmuş ve kabul edilmiş ise, taraflar arasında tam bir tedavi sözleşmesinin kurulduğu kabul edilmelidir. Hasta, özel hastaneyi tercih ederken o hastanede verilen hizmetin niteliğine ve kalitesine güvenerek gelmektedir. Hastane de, tedavi ile ilgili hizmetin verilmesinde üst derecede özen ve sadakatle görevini yapmalıdır.

Somut olayda, davacıların murisi B.'ın 25.5.2004 tarihinde davalı hastaneye davacılar tarafından getirildiği, hastaneye yatırılmadan önce yapılan psikiyatrik muayenesinde murisin kendisini öldüreceğini söylediği, murisin eşinin de hastanın evde iken pencereden atlamaya çalıştığını belirttiği, alkol kullandığı için tedavi gördüğünün yazıldığı ve intihar düşüncesi içinde olması nedeniyle hastanın yakın gözleme alınması gerektiğinin belirtildiği ve buna ilişkin form düzenlendiği anlaşılmaktadır. Gece boyunca davalı hastanede tek kişilik odada tutulan murisin 26.05.2004 tarihinde diğer hastalarla birlikte toplu olarak yemek yedikten sonra yemek bitiminde odasının yanındaki boş bir odaya girerek elbise dolabının arkasında bulunan TV anten kablosunu kullanmak suretiyle intihar ettiği ve murisin hastanede görevli temizlik görevlisi A. tarafından bulunarak durumun görevlilere bildirildiği ve ancak kurtarılamayarak vefat ettiği davalı tanıklarının beyanları ile sabittir.

Hemen belirtmek gerekir ki, intihar etme düşüncesi bulunan ve bu nedenle yakın gözlem altında bulundurulması gerektiği davalı hastanece de kabul edilen davacıların murisinin yemek yemeğe gittiği esna ile yemek sonrasında odaya dönüşü sırasında ve odasına girinceye kadar yakın gözlem altında bulundurulması ve yakın gözlemin de bu hususta ehil hastane personelince yapılması gerekir. Oysa ki davalı hastanenin bu husustaki sorumluluğunu yerine getirmediği dosya kapsamından anlaşıldığı gibi, murisin odasının yanında bulunan boş odaya girmesine de engel olunmadığı ve bu odada bulunmaması gereken TV kablosunu kullanan murisin intihar etmesi nedeniyle kusur ve ihmalinin bulunduğunun ve murisin intihar etmesi ile davalı hastanenin bu kusur ve ihmali arasında illiyet bağının olduğunun kabulü zorunludur. Mahkemece, davalı hastanenin olayda kusur ve ihmalinin bulunduğu kabul edilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK’nun 2494 Sayılı Yasa ile değişik 438/11. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, tedavi hizmetini üstlenen doktor ve hastanenin sorumlulukları kapsamında maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacılar yönünden davanın reddine karar verilmiş; davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, başlık bölümüne aynen alınan bozma ilamında açıklanan nedenlerle davalı doktor yönüyle temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş, diğer davalı hastane bakımından ise davacılar yararına bozulmuş; davalı doktor hakkındaki temyiz itirazları özel dairece reddedilmekle, bu davalı yönüyle hüküm kesinleşmiştir.

Görülmekte olan davada; yerel mahkeme ile özel daire arasında davalı hastane çalışanı doktorun, meydana gelen intihar olayında bir sorumluluğunun bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı hastanenin hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında meydana gelen intihar olayında, kusur ve ihmalinin bulunmasına yeter şekilde illiyet bağının bulunup bulunmadığı, bu kapsamda bilirkişi kurulu raporunun dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yukarıda özel daire bozma ilamında ayrıntılarıyla açıklanan maddi olgu kapsamında davacıların murisi ile davalı hastane arasındaki hukuki ilişkinin daha iyi anlaşılabilmesi için konuyla ilgili açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır” denilmiş; sağlık hakkı, 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek; “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dahil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken “güvence hakkı” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı, kişinin, içinde yaşadığı toplum ( ülke, devlet ) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir ( Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, sayfa 31 ).

1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesinin Sağlık Standardına ilişkin 12. maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır.

Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir;

Hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması” şeklinde belirlenmiştir ( Akıllıoğlu, Tekin: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, Bilgi Yayınları, Ankara 1995, sayfa 55 ).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır" denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak, devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği anlaşılmaktadır.

Böylece uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise;

Anayasa'nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilmiş yine;

Anayasanın 56/3. maddesine göre; “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” şeklindeki düzenlemeler ile kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır.

Kamunun, sağlık alanındaki yetersizliği nedeniyle gelişen ekonomik koşulların da etkisiyle özel sektörü, sağlık alanında yer almaya ittiği yadsınamaz bir gerçektir. Bu kapsamda özel hastanelerin, sağlık alanında gelişen sosyo-ekonomik yapı karşısında yetersiz kalan devletin sağlık hizmetlerini tamamlayan ve bu alandaki boşluğu kısmen de olsa dolduran bir işlevi olduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin hangi hukuki nedenden kaynaklandığının öncelikle tespiti gerekmektedir.

Bilindiği üzere, borç ilişkilerinin kaynakları Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinde birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. Buna göre; sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkilerinin kaynağı olarak düzenlenmiştir. Birinci fasılda, “Akitten Doğan Borçlar, md. 1-40”; ikinci fasılda, “Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar, md. 41-60”; üçüncü fasılda ise, “Haksız Bir Fiil ile Mal İktisabından Doğan Borçlar, md. 61-66” yönünden hüküm konulmuştur.

Özel hastane ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar görülmüştür.

Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiştir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 4/1. maddesinde hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu'nun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır” denmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir ( Canbolat, Ferhat: Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı: 80, sayfa 158 ).

Buna göre gerçek kişi, adi ortaklık, dernek, vakıf ve Türk Ticaret Kanunu anlamında ticari şirketler tarafından kurulan ve işletilen hastaneler, özel hastane kapsamında değerlendirilmiştir ( Aktaran; Hatırnaz Erol, Gültezer: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2. Baskı, Ankara 2009, s. 40 ).

Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, bu hukuki niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı halinde sorumluluklarının tespiti gerekmektedir.

Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri ( yatırma, yedirip içirme vs. ) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye “Hastaneye Kabul Sözleşmesi” adı verilmektedir. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır ( B.K. m. 11/1 ); hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye ( hasta ) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte, bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam ( bölünmemiş ) ya da kısmi ( bölünmüş ) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır ( Hakeri, Hakan: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s. 163; Canbolat, Ferhat: Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı,Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı: 80, sayfa 160; Hatırnaz Erol, Gültezer: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2. Baskı, Ankara 2009, s. 25 vd.; Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, sayfa 69 vd.; Özsunay, Ergun: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane - Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof. Dr. Ali Naim İnan'a Armağan, Seçkin Ankara 2009, s. 276; Kıcalıoğlu, Mustafa: Yargı Kararları Işığında Doktorun ( Hekimin ) Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 4, Aralık Ankara 2006, s. 23 vd.; Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr. Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s. 25 vd.; Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/l, 4.Bası, Ankara 1985, s. 71; Cevdet, Yavuz: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 22 ).

Hastaneye kabul sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti bakımından, günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında, gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin Alman hukukunda, kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır, İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekalet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması amaca elverişli olacağı belirtilmiştir ( Er, Ünal: Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, s. 70-71 ).

Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hal ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin ( T.M.K. m. 2 ) zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi; kan grubu tespitinde hata yapılması; cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması; ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması; ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı; yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması; bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması; yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hallerde hastane işleticisi, oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri bulunmaktadır. Öncelikle hekim dahil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevlerini, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi halinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur ( Hakeri, Hakan: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s. 166; Hatırnaz Erol, Gültezen Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2. Baskı, Ankara 2009, s. 58-59 ).

Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve o haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir ( Mario, Devermann: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, sayfa 1. Aktaran; Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr. Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s. 32 ).

Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir ( Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr. Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s. 32 ).

Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete ( Bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir. ) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir ( Hatırnaz Erol, Gültezer: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, Seçkin Yayınevi 2. Baskı, Ankara 2009, s. 115 vd.; Özsunay, Ergun: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A'dan Z'ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s. 89; Akkanat, Halil: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr. Özer Seliçi'ye Armağan, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s. 25; Hancı, İ.Hamit: Malpraktis Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, Seçkin, Ankara 2002, s. 65 ).

Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun ( B.K. ) 386. maddesine göre; “Vekalet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur.” Akit çerçevesinde vekil bir sonuca ulaşmak için belli bir yönde iş görür.

B.K. 390/2. maddesi ne göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen “iyi bir surette ifa” mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır ( Yavuz, Cevdet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997, s. 598 ).

Diğer taraftan B.K.'nun 390/f.1'in “Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir” şeklindeki hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiş, işçinin mesuliyetine dair B.K.'nun 321. maddesi “İhtimam mecburiyeti” başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak “İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur” hükmünü taşımaktadır. Bu düzenleme çerçevesinde vekilin özen borcunun özelliği vekilin hedef tutulan sonucunun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunmasının gerekmesidir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir ( Tandoğan Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara 1977, 199 ).

Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü müvekkildedir. Sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir ( Yavuz, Cevdet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997, s. 599 ).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; yasada düzenlenmeyen iş görme sözleşmeleri hakkında vekalete ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği ortaya konulmaktadır.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011 E.-1047 K. sayılı ilamının gerekçesinde de; “Gerçekten de, B.K.'nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır. ( Öğreti ve uygulamaya örnek olarak: Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2, Sevinç Matbaası, Ankara 1977, sayfa: 176 ve devamı; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 04.03.1994 gün ve 1994/8557-2138 sayılı kararı ve aynı doğrultudaki birçok başka karar )” denilmek suretiyle benimsenmiştir.

Böylece taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklanan hukuki uyuşmazlığa Borçlar Kanunu'nun vekalete ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Somut olay bakımından davalı hastanenin kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığının tespiti açısından, özel hastanelerin konuyla ilgili sorumluluklarını düzenleyen yasal mevzuat hükümlerine de bu arada değinmekte fayda vardır. Buna göre;

Özel Hastaneler Tüzüğü ( 28.02.1982 - 8/5747 R.G. 10.01.1983 -17924 )'nün “Akıl ve ruh hastalıkları hastanelerinin özellikleri” başlığını taşıyan 16. maddesinin ( c ) bendinde;

“Akıl ve ruh hastalıklarına ayrılan binalarda duvar, pencere, kapı, karyola ve yatak takımları ile diğer bölümler hastaların kaçmalarına, kaza ve zararlara engel olacak biçimde yapılmalıdır.”

Aynı maddenin ( d ) bendinde ise; “Gündüz de yatakta kalan ya da kendisine ve başkasına zarar verebilecek ( ajite ya da agresif ) olan hastalara ve özel tedavi gerektirenlere durumlarına uygun ayrı odalar verilmelidir.”

Özel Hastaneler Yönetmeliği ( R.G. 27.03.2002- 24708 )'nin “Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi” başlığını taşıyan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 46. maddesinin ( c ) bendinde ( Madde yürürlükten kaldırılmıştır: R.G 21.10.2006-26326 ); “Akıl ve ruh hastalıklarına ayrılan binaların duvar, pencere, kapı, karyola ve yatak takımları ile diğer bölümleri, hastaların kaçmalarına, kazaya veya zarara uğramalarına engel olacak şekilde yapılır.”

Aynı maddenin ( d ) bendinde ise; “Gündüzün de yatakta kalan veya kendisine ve başkasına zarar verebilecek olan ve özel tedavi gerektiren hastalara durumlarına uygun ayrı odalar tahsis edilir. Bu tür hastaların odalarında elektrik anahtarı ve prizi bulunamaz.”

Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliği ( R.G. 01.08.1998-23420 )'nin “Güvenliğin Sağlanması” başlığını taşıyan 37. maddesinde; “Herkesin, sağlık kurum ve kuruluşlarında güvenlik içinde olmayı bekleme ve bunu istemek hakları vardır... Bütün sağlık kurum ve kuruluşları, hastaların ve ziyaretçi ve refakatçi gibi yakınlarının can ve mal güvenliklerinin korunması ve sağlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar” şeklinde hükümlere yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların murisi B.'ın 25.05.2004 tarihinde davalı hastaneye davacılar tarafından getirildiği, hastaneye yatırılmadan önce yapılan psikiyatrik muayenesinde murisin kendisini öldüreceğini söylediği, murisin eşinin de hastanın evde iken pencereden atlamaya çalıştığını belirttiği, alkol kullandığı için tedavi gördüğünün yazıldığı ve kabulünü yapan doktor tarafından intihar düşüncesi içinde olması nedeniyle hastanın yakın gözleme alınması gerektiğine işaret edilerek, buna ilişkin form düzenlendiği anlaşılmaktadır. Gece boyunca davalı hastanede tek kişilik odada tutulan murisin 26.05.2004 tarihinde diğer hastalarla birlikte toplu olarak yemek yedikten sonra yemek bitiminde odasının yanındaki boş bir odaya girerek, elbise dolabının arkasında bulunan TV anten kablosunu kullanmak suretiyle intihar ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olay bakımından, yakın gözlem altında bulundurulması gereken hastanın, intiharının engellemesi için sürekli bir şekilde hastaya refakat edecek bir uzman hastane personelinin görevlendirilmediği, böylece davalı hastanenin, tıbbi hizmet kapsamında değerlendirilen bakım hizmetini ( borcunu-edimini ) gereği gibi yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu şekildeki borca aykırılık, davalı hastanenin bakım hizmeti kapsamında değerlendirilen “organizasyon kusuru” olarak karşımıza çıkmaktadır. Davalı hastane işleteninin organizasyon kusuru olarak karşımıza çıkan borca aykırı davranışı ile hastanın intiharı sonucu meydana gelen ölüm olayı arasında uygun illiyet bağının varlığının kabulü zorunludur.

Yukarıya aynen alınan yasal mevzuat hükümlerinde belirtildiği gibi, kendisine zarar verecek hastanın, durumuna uygun odalar tahsis edilmekle birlikte, odaların hastanın zarar görmesini engelleyecek nitelikte olması da şart koşulmuştur. Bu bağlamda, odalarda özellikle elektrik anahtarı ve prizinin bulunması da yasaklanmıştır. Davalı hastane işleteni, olay yerinde bulundurmaması gereken televizyon anten kablosunun hasta tarafından ele geçirilmesine engel olmayarak, kendisini bağlayan emredici hukuk kurallarına da aykırı davranmıştır. Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 37. maddesinde öngörülen hastanın can güvenliğini sağlama görevini de bu konuda gerekli tedbirleri almayarak yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Böylece, hastanın intiharını engelleyecek yeterlikte ve nitelikte tedbirleri almayarak davacıların murisinin intiharını gerçekleştirmesine engel olamadığı gibi, bu konudaki emredici hukuk kurallarına da aykırı davranan davalı hastane işleteninin, davacılara karşı tazminatla sorumlu olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Davaya konu somut olayla ilgisi bakımından, Hukuk Genel Kurulu'nun 07.10.1987 tarih ve 1986/13-640 E. -1987/701 K. sayılı ilamında; davalı hastanenin, akıl hastası ve intihara meyilli bulunan hastaya bu konuda yetişmiş hemşire görevlendirilmeyerek hasta yakınının refakatçi olarak seçilmesini ve hastanın, hastanede intiharına engel olamayan davalı hastanenin tazminatla sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Görülmekte olan davada, hasta Beytaş'ın kendisine zarar vermeyecek şekilde güvenliğinin sağlanması için bir refakatçinin de görevlendirilmemesi nedeniyle daha ağır bir ihmal ve kusurun varlığı tartışmasızdır.

Konunun usul hukukuna ilişen hükümleri yönünden değerlendirilmesinde ise;

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 286. maddesinde; “Ehlivukufun rey ve mütalaaları hakimi takyit etmez” hükmünü içermektedir. HUMK'nun 275 ve devamı maddeleri gereğince çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri raporunda göstermek zorundadır. Bu nitelikte bulunmayan bilirkişi raporu hükme esas alınamayacağı gibi hakimi de bağlamaz.

Böylece dosyadaki maddi ve hukuki olgulara dayanmayan ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Şu durumda, davalı hastanenin olayda kusur ve ihmalinin bulunduğu kabul edilerek buna göre karar verilmesi ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 21.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

Kazacı Bilişim

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2011/4-592
K. 2012/25
T. 1.2.2012
• YANLIŞ TEDAVİDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT TALEBİ ( Doktorun İhmal ve Dikkatsizliğine Dayalı Destekten Yoksun Kalma Tazminatı – Eylemin Görev Sırasında Hizmet Kusurundan Kaynaklandığı/Davanın Doktora Değil İdareye Karşı Açılması Gereği )
• DOKTORA KARŞI AÇILAN TAZMİNAT DAVASI ( Destek Yoksun Kalmaya Dayalı Olarak/Eylemin Görev Sırasında Hizmet Kusurundan Kaynaklandığı - Davanın Doktora Değil İdareye Karşı Açılması Gereği /Davanın Husumet Yokluğu Nedeniyle Reddedilmesinin Hukuka Uygun Olduğu )
• HİZMET KUSURUNUN KAPSAMI ( Doktorun İhmal ve Dikkatsizliğine Dayalı Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Talebi – Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklandığı/Davanın Davanın Doktora Değil İdareye Karşı Açılması Gereği )
• HUSUMET YOKLUĞU ( Doktorun İhmal ve Dikkatsizliğine Dayalı Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Talebi/Davanın Doktora Karşı Açıldığı – Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklandığı/ Davanın Husumet Yokluğu Nedeniyle Reddedilmesinin Hukuka Uygun Olduğu )
• DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZMİNATI DAVASI (Doktorun İhmal ve Dikkatsizliğine Dayalı – Eylemin Görev Sırasında Hizmet Kusurundan Kaynaklandığı/Davanın Doktora Değil İdareye Karşı Açılması Gereği )
818/m.45
2709/m.129/5
ÖZET : Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.

DAVA : Taraflar arasındaki "yanlış tedavi nedeniyle tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce husumet yönünden davanın reddine dair verilen 22.10.2007 gün ve 2002/426 E. 2007/590 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 16.12.2008 gün ve 2008/4001 E. 2008/15365 K. sayılı ilamıyla;

1-... Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacıların davalılardan Eşe Ağca ve Erkan Bağlarbaşı'na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacıların davalılardan Asım Örener'e yönelik temyiz itirazlarına gelince; Dava, desteğin doğum yaptığı sırada davalıların ihmali sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece istem husumet yönünden reddedilmiş, kararı davacılar temyiz etmişlerdir.

Davacılar desteğin Mersin Devlet Hastanesinde görevli doktor ve hemşire olan davalıların ihmali sonucu doğum sırasında meydana gelen yırtığın oluşturduğu kanama sonucu öldüğünü, olayda davalıların geç müdahaleleri nedeniyle kusurlu olduklarını belirterek tazminat isteminde bulunmuşlardır. Mahkemece alınan Adli Tıp Kurumu 1. ve 3. İhtisas Kurulu raporlarında "ölümün doğum sırasında kollum yırtığına bağlı kanamadan ileri gelmiş olduğunun kabulü gerektiği; olayda hastaya zamanında müdahale etmeyen davalı doktor Asım Örener'in (4/8) oranında kusurlu olduğu, diğer davalıların kusurlarının bulunmadığı" belirtilmiştir. Şu haliyle davalılardan Asım Örener'in hizmetten ayrılabilen kusuruna dayanıldığına ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda da (4/8) oranında kusurlu olduğu belirtildiğine göre anılan davalı yönünden davanın husumetten reddi doğru değildir. Mahkemece zarar kapsamı belirlenip sonucuna göre davalı Asım Örener tazminattan sorumlu tutulmalıdır. Bu yönün gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...),

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

KARAR : Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, istem husumet yönünden reddedilmiş; davacılar vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle davalı Asım Ö. yönünden bozulmuş; diğer davalılar hakkındaki red kararına yönelik temyiz itirazları ise reddedilmekle, bu davalılar hakkındaki karar kesinleşmiştir.

Mahkeme, "Anayasa'nın 129/5. maddesi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesi gereğince, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir," gerekçesiyle önceki kararında direnerek davalı Asım Ö. hakkındaki davayı reddetmiş; hükmü davacılar vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, devlet hastanesinde çalışan kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğa ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir.

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarda yer almaktadır.

2709 sayılı T.C.Anayasası (Anayasa)'nın ;

Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması" başlıklı 40.maddesinde:

Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen "Yargı Yolu" başlıklı I25.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır,"; son fıkrasında da "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür,"

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin; Birinci fıkrasında; "Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler."

Beşinci fıkrasında ; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." hükümleri yer almaktadır.

Anayasa'nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 14.9.1983 gün 1980/4-1714 E. -1983/803 K. sayıh kararında da Anayasa'nın 129/5. maddesinin konuluş amacı tartışılmış; "T.C. Anayasasının zararın doğumuna neden olan eylem ve davranışlarla, buna bağlı hukuki sorumluluğu hiçbir zaman ortadan kaldırmadığı, aksine zarar görenler açısından daha güvenli sayılması gereken devletin sorumluluğu ilkesini getirdiği..." ifade edilmiştir.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 12.5.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişik 13. maddesinde yer almaktadır.

657 sayılı Kanunun “kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin, 06.06.1990 tarih ve 3657 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik birinci fıkrasında:

Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezaî takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

hükmü öngörülmüştür.

Anayasanın 129/5. maddesinin uygulama yasası olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinin meclis gerekçesinde;

Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir…

Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;

Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde özellikle büyük zararlar bakımından davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Halbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.

İkinci teminat; memur, daha doğrusu Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri doıayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir..."

ifadeleri yer almaktadır.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son, 129/5 maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği" açıkça ifade edilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde Anayasa'nın 129/5 maddesinde yer alan "Yetkilerini kullanırken işledikleri kusur" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada "kusur" ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay l0. Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı). Yeri gelmişken "yetkilerini kullanırken" ve "bu görevleri yerine getiren personel" kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından "görevini yerine getirirken" ve "görevle ilgili yetkilerini kulanırken" gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde görevin ifası "Yetkinin kullanılması" ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur. (Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri Beta 10.Bası s. 590 vd.)

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava İdareye yöneltilmelidir

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa orada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13 üncü maddesindeki "kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar" ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 129/5 maddesinde "kusur" şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmelerde yukarıda açıklanan anayasal ve yasal düzenlemeler ile kurum ve kavramlar değerlendirilmiş;

Öncelikle, açıklanan anayasal ve yasal düzenlemelerin amacı tartışılmış; gerek Anayasa, gerekse Devlet Memurları Kanunu'nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; daha sonra ilgilisine rücu edilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna giderek, mağdura zararını daha iyi bir şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı; bugüne kadar ki uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğunu çözmek İçin "hizmet kusuru" ve "kişisel kusur" ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsur bulunmayıp; bunun tamamen idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu; öte yandan, Anayasa'nın 129/5 maddesinde sayılan görevlinin görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken kasten islediği eylemin bu koruma altına girip girmeyeceğine ilişkin olarak da, yasanın "kusur" ifadesi kullanması karşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğuyla güvence altına alındığı, ceza mahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmadığı, bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı; sonuçta, memur ve kamu görevlisinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa memur ve kamu görevlisinin yaptığı iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden memurun kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlisi veya memur aleyhine açılabileceği, ilke olarak oyçokluğu ile kabul edilmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi usul ve yasaya uygun olup, direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından, başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 01.02.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

Kazancı

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2012/4-729
K. 2013/163
T. 30.1.2013

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI ( Doktorun Görevi Sırasında Dikkatsizlik ve Tedbirsizliği Nedeni İle Desteğin Ölümüne Neden Olduğu İddiası İle - Eylemin Görev Sırasında Görevle İlgili Olmasına ve Hizmet Kusuru Niteliğinde Bulunmasına Göre Husumetin İdareye Yöneltileceği )

• HATALI TEDAVİ NEDENİYLE DESTEĞİN ÖLÜMÜ ( Tazminat Talebi - Davalı Doktor Hakkındaki Davanın Husumet Yokluğu Nedeni İle Reddedilmesi Gerektiği )

• VAKIF ÜNİVERSİTESİ TIP FAKÜLTESİ HASTANESİNDE DESTEĞİN ÖLÜMÜ ( Vakıf Üniversitesinin Tıp Fakültesi Hastanesinin Halka Sunduğu Sağlık Hizmeti Bakımından Kamu Hastanesi Niteliğinde Olduğu/Davalı Çalışan Doktorun da Kamu Görevlisi Olduğu - Tazminat Davasının İdare Aleyhine Açılacağı )

• DOKTORUN GÖREVİ SIRASINDA DİKKATSİZLİK VE TEDBİRSİZLİĞİ İLE DESTEĞİN ÖLÜMÜNE NEDEN OLDUĞU İDDİASI ( Eylemin Görev Sırasında Görevle İlgili Olmasına ve Hizmet Kusuru Niteliğinde Bulunmasına Göre Husumetin İdareye Yöneltileceği )

• HUSUMETİN İDAREYE YÖNELTİLMESİ GEREĞİ ( Doktorun Görevi Sırasında Dikkatsizlik ve Tedbirsizliği Nedeni İle Desteğin Ölümüne Neden Olduğu İddiası İle Maddi ve Manevi Tazminat İstemi - Görev Sırasında Görevle İlgili Olduğu ve Hizmet Kusuru Niteliğinde Bulunduğu )

2709/m. 40, 125, 129
657/m. 13
818/m. 41

ÖZET : Vakıf Üniversitesinin Tıp Fakültesi Hastanesi halka sunduğu sağlık hizmeti bakımından kamu hastanesi niteliğindedir, davalı çalışanı da kamu görevlisidir. Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla doktoru hasım göstererek maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. Davacının iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır. Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Davalı doktor hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şişli 3.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.11.2009 gün ve 2006/700 E., 2009/252 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 09.05.2011 gün ve 2010/4349 E., 2011/5303 K sayılı ilamı ile;

( ... Dava, hatalı tedavi nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalı tarafından temyiz olunmuştur.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı ( teşhis, tedavi ve ameliyat gibi ) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasanın 129/5.maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken ( görevlerini yaparken ) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasasının ( kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı ) 13.maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasasının ( haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı ) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasanın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13.maddesinin Borçlar Yasasının 41/1.maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargıda dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasasının 41/1.maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasanın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13.maddesi karşısında Borçlar Yasasının 41/1.maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa'nın 129/5.maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13.maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde öğretim üyesi olan ve kamu görevlisi sıfatını taşıyan davalının, hatalı ameliyat eylemi nedeniyle ölüm olayının meydana geldiği ileri sürülerek tazminat isteminde bulunulmuştur. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, davanın idari yargı yerinde ve idareye karşı açılması gerekir. Davalıya husumet yöneltilemez.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, istemin husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı murisinin ölümüyle sonuçlanan tedavi sürecinde davalı doktorun kusurlu eylemlerinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; husumetin tespitine ilişkin olup, davacı murisinin geçirdiği ameliyat sonucunda davalı doktorun kusuruyla öldüğü iddiasıyla talep edilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, 4282 sayılı Kanunla kurulmuş olan bir Vakıf Üniversitesi olan ... Üniversitesi Tıp Fakültesinde çalışan davalı doktorun eyleminden sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda Vakıf Üniversitelerinin kuruluş ve işleyişi düzenlenmiş olup, bu yasa kapsamında dava dışı ... Üniversitesi 4282 sayılı kanun ile kurulmuştur. Üniversitenin Tıp Fakültesi Hastanesi halka sunduğu sağlık hizmeti bakımından kamu hastanesi niteliğindedir davalı çalışanı da kamu görevlisidir.

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. T.C.Anayasasının başlıklı 40.maddesinin Ek fıkrası ( 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md. ) uyarınca; "Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." Hükmünü içermektedir.

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır."; son fıkrasında da "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." şeklindedir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin birinci fıkrasında: Beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de; hükümleri yer almaktadır.

Anayasanın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik, 13. maddesinde yer almaktadır. Anılan kanunun değişik, birinci fıkrasında; hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son, 129/5 maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın 129/5 maddesinde yer alan ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal ( taksir ) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı ).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir ( Danıştay 10.Daire 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı ).

Yeri gelmişken ve kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından ve gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde , ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel ( görevsel ) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi ( kamu yetkisi ) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur ( Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Beta, 10. Bası, s. 590 vd. ).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13üncü maddesindeki ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 129/5 maddesinde şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.

Davacının bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerekirken esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.01.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazancı

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2013/4-579
K. 2014/155
T. 26.2.2014

• YANLIŞ TEDAVİ SEBEBİYLE UĞRANILAN ZARAR ( Husumet - Dikkatsizlik ve Tedbirsizliğe Dayalı da Olsa Eylemin Görev Sırasında ve Görevle İlgili Olmasına ve Hizmet Kusuru Niteliğinde Bulunmasına Göre Davada Husumetin Kamu Görevlisine Değil İdareye Düştüğü/Davalı Doktor Hakkındaki Davanın Husumet Yokluğu Sebebiyle Reddi Gerektiği )

• HİZMET KUSURU ( Yanlış Tedavi Sebebiyle Uğranılan Zarar - Davalı Doktorun Görevi Sırasında ve Yetkisini Kullanırken İşlediği Bir Kusura ve Bu Kusurun Niteliği İtibariyle de Kamu Görevlisinin İhmaline Dayandığı/Dava İdare Aleyhine Açılıp Husumetin de İdareye Yöneltilmesi Gerektiği )

• HUSUMET ( Yanlış Tedavi Sebebiyle Uğranılan Zarar - Dikkatsizlik ve Tedbirsizliğe Dayalı da Olsa Eylemin Görev Sırasında ve Görevle İlgili Olmasına ve Hizmet Kusuru Niteliğinde Bulunmasına Göre Eldeki Davada Husumetin Kamu Görevlisine Değil İdareye Düştüğü/Davalı Doktor Hakkındaki Davanın Husumet Yokluğu Sebebiyle Reddedilmesi Gerektiği )

• KAMU GÖREVLİSİNİN KİŞİSEL KUSURUNA DAYANILMASI ( Yanlış Tedavi Sebebiyle Uğranılan Zarar - Dikkatsizlik ve Tedbirsizliğe Dayalı da Olsa Eylemin Görev Sırasında ve Görevle İlgili Olmasına ve Hizmet Kusuru Niteliğinde Bulunmasına Göre Eldeki Davada Husumetin Kamu Görevlisine Değil İdareye Düştüğü/ Davalı Doktor Hakkındaki Davanın Husumet Yokluğu Sebebiyle Reddedilmesi Gerektiği )
2709/m.129/5
657/m.13
818/m.41

ÖZET : Dava, yanlış tedavi sebebiyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir. Davacıların eşi ve annesi olan davacının davalının gerçekleştirmiş olduğu sezeryan ameliyatı sırasında gazlı bez unutulması sebebiyle dikkatsizlik ve tedbirsizliğinden dolayı 2. kez ameliyat edildiğini belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır. Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır. Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın husumet yokluğu sebebiyle reddedilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 4.2.2010 gün ve 2002/41 E., 2010/90 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan A. Y. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 6.6.2011 gün ve 6685-6479 Sayılı ilamı ile;

( ... Dava, yanlış tedavi sebebiyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, davalılardan A. Y. tarafından temyiz olunmuştur. Davacılar, sezaryen yöntemiyle doğum yaptırılan davacılardan F. K.'un karın kısmında gazlı bez unutulması sebebiyle 2. kez ameliyat edildiğini belirterek, davalıların maddi ve manevi tazminatla sorumlu tutulmalarını istemişlerdir. yerel mahkemece, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan rapor sonuçlarına göre davalılardan A. Y.'nın 4/8 oranda kusurlu olduğu benimsenerek, adı geçen davalının sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yoluyla sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmetiyle ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatıyla tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur. Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracıyla kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmetiyle ilgili yaptığı ( teşhis, tedavi ve ameliyat gibi ) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya dair yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa'nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken ( görevlerini yaparken ) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir. 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın ( kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı ) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Borçlar Yasası'nın ( Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı ) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden kişi o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa'nın 129/5 maddesiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: 818 Sayılı Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak "zarar ika eden şahsı" esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 Sayılı Devlet Memurlara Yasası'nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa'nın 129/5 maddesiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleriyle uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar sebebiyle yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yoluyla yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yoluyla Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Davaya konu edilen olayda; kamu görevi yürüten davalının, görevi sırasında ve görevi sebebiyle meydana gelen zarardan sorumlu tutulması istendiğine; Anayasa'nın 129/5. maddesiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri sebebiyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğine, kamu görevlisi hakkında adli yargı yerinde dava açılamayacağına göre; kamu görevlisi hakkında adli yargıda açılan tazminat davasında kast ve kusur aranmaksızın husumet sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Yerel mahkemece açıklanan yasal düzenlemeler gözetilerek, davalı hakkındaki davanın husumet sebebiyle reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacılardan F. K.'un sezaryen yöntemiyle doğum yaptırılırken karın kısmında gazlı bez unutulmasıyla sonuçlanan tedavi sürecinde davalı doktorun kusurlu eylemlerinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalılardan A. Y. vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarda başlık bölümünde gösterilen sebeplerle bozulmuştur. yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalılardan A. Y. vekili getirmiştir.

H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; kamu görevlilerinin eylemi sebebiyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin kamu görevlilerine yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Öncelikle, Tıp Fakültesi Hastanesinde çalışan kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğa dair yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna dair düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. tc. Anayasasının "Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması" başlıklı 40. maddesinin Ek fıkrası ( 3.10.2001-4709 S.K./16. m. ) uyarınca; "...Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, yasaya göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." hükmünü içermektedir.

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen "Yargı Yolu" başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinde: "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır."; son fıkrasında da "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür."

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin 1. fıkrasında: "Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler." Beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." hükümleri yer almaktadır.

Anayasa'nın bu hükümleriyle amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 12.5.1982 tarih ve 2670 Sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişik, 13. maddesinde yer almaktadır. Anılan kanunun değişik, 1. fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır." hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3,125 /son, 129/5. maddeleriyle uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartıyla idare aleyhine açılabileceği" açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa'nın 129/5. maddesinde yer alan "yetkilerini kullanırken işledikleri kusur ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada "kusur" ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal ( taksir ) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. ( Yargıtay H.G.K.'nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı ).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine dair kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu sebeple açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir ( Danıştay 10. Daire T. 20.4.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı ).

Yeri gelmişken "yetkilerini kullanırken" ve "bu görevleri yerine getiren personel" kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından "görevini yerine getirirken" ve "görevle ilgili yetkilerini kullanırken" gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde "görevin ifası" "yetkinin kullanılması" ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel ( görevsel ) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi ( kamu yetkisi ) yerine getirilirken, bu görev ve yetki sebebiyle doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur ( Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd. ).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu sebeple açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 Sayılı Kanunun 13. maddesindeki "kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar' ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 129/5. maddesinde "kusur şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Yargıtay H.G.K.'nun 30.1.2013 gün ve 2012/4-729 E., 2013/163 K.; H.G.K.'nun 10.10.2012 gün ve 2012/4-441 E., 710 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların eşi ve annesi olan davacı F. K.'un davalılardan A. Y.'nın gerçekleştirmiş olduğu sezeryan ameliyatı sırasında gazlı bez unutulması sebebiyle dikkatsizlik ve tedbirsizliğinden dolayı 2. kez ameliyat edildiğini belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.

Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor A. Y. hakkındaki davanın husumet yokluğu sebebiyle reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler devlet memurlarının kişisel kusurlarından dolayı adli yargı yerinde kendilerine husumet yöneltilerek dava açılabileceğinden bahisle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarda belirtilen sebeplerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

O halde, H.G.K.'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalılardan A. Y. vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30. maddesiyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı kanunun 440/1. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.02.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Kazancı

T.C.
YARGITAY
4. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/12679
K. 2014/16375
T. 1.12.2014

• DOKTORUN DEVLET HASTANESİNDE HASTA YAKININA HAKARET ETMESİ ( Kişilik Haklarının İhlali Nedeniyle Manevi Tazminat Davası/Anayasa'nın Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken İşledikleri Kusurlardan Doğan Tazminat Davalarının Ancak İdare Aleyhine Açılabileceği Güvencesinden Yararlanma Olanağı Bulunmadığı - Hakaretin Görevle İlişkilendirilemeyeceği/Doktora Husumet Yöneltilebileceği )

• KİŞİLİK HAKLARININ İHLALİ NEDENİYLE MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ( Devlet Hastanesinde Doktorun Hasta Yakınına Hakareti - Kamu Görevlilerinin Hakaret Etmelerinin Kişisel Kusur Oluşturup Hiç Bir Biçimde Görevle İlişkilendirilemeyeceği/Anayasa Md. 129/5'deki Kuralın Mutlak Olmayıp İdari Yetkilerin Kullanılma Alanıyla "İdari İşlem ve Eylem Niteliğini Yitirmemiş Davranışlarla" Sınırlı Olduğu )
• KAMU GÖREVLİSİNİN HAKARET ETMESİ ( Manevi Tazminat Davasında Husumet Yöneltilebileceği/Kişisel Kusur Oluşturup Görevle İlişkilendirilemeyeceği - Anayasa'nın Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken İşledikleri Kusurlardan Doğan Tazminat Davalarının Ancak İdare Aleyhine Açılabileceği Güvencesinden Yararlanma Olanağı Bulunmadığı/Devlet Hastanesinde Doktorun Hasta Yakınına Hakareti )
• İDARİ YETKİLERİN KULLANILMA ALANI ( Devlet Hastanesinde Doktorun Hasta Yakınına Hakaretinin Bu Alanda Olmadığı/Manevi Tazminat Davasında Husumet Yöneltilebileceği - Anayasa Md. 129/5'deki Kuralın Mutlak Olmayıp "İdari İşlem ve Eylem Niteliğini Yitirmemiş Davranışlarla" Sınırlı Olduğu/Doktora Görev Kapsamında Yapmış Olduğu Eyleminden Dolayı İdare Aleyhine Dava Açılması Gerekmediği )
• MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ( Devlet Hastanesinde Doktorun Hasta Yakınına Hakareti "Kişilik Haklarının İhlali" Nedeniyle - Kamu Görevlilerinin Hakaret Etmelerinin Kişisel Kusur Oluşturup Hiç Bir Biçimde Görevle İlişkilendirilemeyeceği/Anayasa Md. 129/5'deki Güvenceden Yararlanma Olanakları Bulunmadığı Husumet Yöneltilebileceği )
2709/m. 129/5
6098/m. 58
ÖZET :

Davacı, hamile olan kızını Devlet Hastanesine götürdüğünü, hastanın ambulansla başka bir hastaneye sevki konusunda davalı doktorla tartıştıklarını, bu esnada kendisine açıkça hakaret edildiğini belirterek, kişilik haklarının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Mahkemece, davalının görev kapsamında yapmış olduğu eyleminden dolayı ancak İdare aleyhine dava açılabileceği, kendisine husumet yöneltilemeyeceğinden bahisle istemin reddine karar verilmiştir.

Anayasa m. 129/5'te, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak idare aleyhine açılabileceği benimsenmiştir. Bu kural mutlak olmayıp, idari yetkilerin kullanılma alanıyla, "idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlarla" sınırlıdır. Özellikle, haksız eylemlerde ( fiili yol ); kamu görevlisinin, Anayasa'nın bu güvencesinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Kamu görevlilerinin hakaret etmeleri kişisel kusur oluşturur ve hiç bir biçimde görevle ilişkilendirilemez. Manevi tazminat davasında husumet tevcih edilebilir. Mahkemece, işin esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Davacı M. Y. vekili tarafından, davalı T. K. aleyhine 16/08/2013 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın husumet yokluğu yönünden reddine dair verilen 30/05/2014 günlü kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, hamile olan kızını davalının görev yaptığı Devlet Hastanesine götürdüğünü, hastanın ambulansla başka bir hastaneye sevki konusunda davalı doktorla tartıştıklarını, bu esnada davalının kendisine açıkça hakaret ettiğini belirterek, kişilik haklarının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Mahkemece, davalının görev kapsamında yapmış olduğu eyleminden dolayı ancak İdare aleyhine dava açılabileceği, kendisine husumet yöneltilemeyeceğinden bahisle istemin reddine karar verilmiştir.

Anayasa m. 129/5'te, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak idare aleyhine açılabileceği benimsenmiştir. Ne var ki; bu kural mutlak olmayıp, idari yetkilerin kullanılma alanıyla, eş anlatımla, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlarla sınırlıdır. Özellikle, haksız eylemlerde ( fiili yol ); kamu görevlisinin, Anayasa'nın bu güvencesinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Somut olayda, davalının davacıya açıkça hakaret ettiği ileri sürülmüştür. Kamu görevlilerinin hakaret etmeleri kişisel kusur oluşturur ve hiç bir biçimde görevle ilişkilendirilemez. Bu sava dayanan davaların, Anayasa m.129/5 kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Şu halde, kamu görevlisinin kişisel kusuruna dayalı eldeki davada davalıya husumet tevcih edilebileceği benimsenmelidir. Mahkemece, işin esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın, yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, 01.12.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.

Kazancı

2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu'nun 7. maddesinin, 19.2.2003 günlü, 4810 sayılı Kanun'un 7, maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasının Anayasa'nın 17. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
2659/m.7
(RED Kararı Verilmiştir.)



Esas Sayısı: 2013/146
Karar Sayısı: 2014/137
Karar Günü: 11.9.2014
2659 SAYILI ADLÎ TIP KURUMU KANUNU'NUN 7. MADDESİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KARAR
Resmi Gazete Tarihi: 12 Aralık 2014
Resmi Gazete Sayısı: 29203
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : İstanbul 35. Asliye Ticaret Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 14.4.1982 günlü, 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu'nun 7. maddesinin, 19.2.2003 günlü, 4810 sayılı Kanun'un 7, maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasının Anayasa'nın 17. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Açılan manevi tazminat davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığı iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

Adli Tıp Kurumu Kanununun l nci maddesine göre ilgili kurum Adli Hizmetlerde Resmi Bilirkişilik Kurumudur. Bu nedenler mahkemeler uyuşmazlıklarda uzmanlık alanları nedeniyle Adli Tıp Kurumundan görüş ve rapor almaktadır. Yine Adli Tıp Kurumu Kanununun 16 ncı maddesinde hangi uyuşmazlıklarda hangi ihtisas kurullarına dosyanın gönderileceği de belirlenmiştir. Belirleme yapılırken genel düzenlemeler yapılmış her somut olayın kendi özelliğine göre kurulda bulunması gereken uzmanlık branşları çok çeşitli olmasına rağmen 7'nci maddedeki düzenleme nedeniyle tıbbi konularda görüş belirtirken heyette konunun doğrudan uzmanı olmayan Adli Tıp uzmanları veya diğer tıp branşlarından uzmanlar bir araya gelerek yasa gereği heyeti bu şekilde teşekkül ettirmekte ve bu durumda ilgili uyuşmazlığa özel uzmanlar yerine konuyla doğrudan ilgisi olmayan uzmanlar heyette yer almaktadır. Örneğin, bir uyuşmazlık açısından özellikle psikolog, nörolog, psikiyatrisi uzmanlık alanlarından oluşması gereken uzmanlar heyeti yerine içlerinde sadece bir adet psikiyatri uzmanı olan ve diğer üyeleri ortopedist, çocuk doktoru, hemotolog vb. konuyla ilgili olmayan uzmanlar heyette bulunabilmekte ve bu durumda da ilgili hekimin kendi özel eğitimi, yüksek lisansı, doktorası konularıyla ilgili bilimsel çalışmaları ile heyete sağlayacağı katkı sağlanamamaktadır. Nitekim Yargıtayda pek çok bozma ilamında Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesinin uzmanlarının unvanlarını sayarak heyette ilgili uzmanlık alanından yeterli sayıda uzman bulunmamasının bozma nedeni yapmaktadır. Bu şekilde heyetin yasa ile oluşturulmuş çalışma düzeni ve heyet teşekkülü davanın tarafları açısından Anayasa'nın 17 nci maddesinde anlatımım bulan herkesin yaşama ve maddi varlığını devam ettirme hakkına ve hu hakkı elde etmeye engel olduğu gibi yine Anayasa'nın 36'ncı maddesinde anlatımını bulan "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Ek ibare: 4709 - 3.10.2001 /m. 14) "ile adil yargılanma" hakkına sahiptir. " ilkesine aykırı düşmektedir. Davanın tarafları haklılıklarını meşru vasıtalarla inandırıcı ve güvenilir delillerle ispat etme hakkına sahiptirler. Bu haklarım kullanırken yasalar çerçevesinde

kendilerine birtakım delil toplama ve toplatma haklarını yasalar vermiştir. Uyuşmazlık konusu olayda davacı tıbbi bir işlemdeki davalının sorumluluğunu davalı yan da bu işlemdeki kusursuzluğunu kanıtlamak konusunda aynı talep ve haklara sahiptirler. Oysa, tüm mahkemeler açısından resmi bir bilirkişilik kurumu olan Adli Tıp Kurumu Kanununun İhtisas Dairelerinin oluşma şekli ilgili bu düzenlemesi mahkemelere her somut uyuşmazlığa uygun şekilde uzmanlar kurulu oluşturmaya imkan vermemekte ve dolaysıyla davanın tarafları resmi bilirkişilik müessesesinden etkin şekilde yararlanamamaktadır. Bu nedenle Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 nci maddesindeki düzenlemenin Anayasa 'ya aykırı olduğu yönündeki davacı iddiası mahkememizce de ciddi görülerek iptali için başvurma zorunluluğu doğmuştur.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Adli Tıp Kurumu Kanunu nun 7 nci maddesinin Anayasa'nın 17. ve 36. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur. "

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

Kanun'un 7. maddesi şöyledir: Adli Tıp İhtisas Kurulları:

Madde 7- (Değişik: 19/2/2003-4810/7 md.) Adlî Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adlî tıp uzmanı iki üye ile;

a) Birinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Tıbbî patoloji,

- İç Hastalıkları,

- Kardiyoloji,

- Genel Cerrahi,

- Beyin ve Sinir Cerrahisi,

- Anesteziyoloji ve Reanimasyon,

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları,

b) İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Radyoloji,

-Göz,

- Kulak Burun Boğaz Hastalıkları,

- Genel Cerrahi,

- Göğüs Cerrahi,

- Kalp ve Damar Cerrahi,

- Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi,

- Nöroloji,

- Ortopedi ve Travmatoloji,

c) Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Ortopedi ve Travmatoloji,

- Genel Cerrahi,

- Nöroloji,

- İç Hastalıkları,

- Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları,

- Göğüs Hastalıkları,

- Enfeksiyon Hastalıkları,

ç) Dördüncü Adlî Tıp ihtisas Kurulu;

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları için iki,

- Çocuk psikiyatrisi için bir,

- Nöroloji için bir,

d) Beşinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Tıbbî Mikrobiyoloji,

- Tıbbî Farmakoloji,

- Tıbbî Biyokimya,

- Analitik Kimya,

- Allerji Hastalıkları,

- İmmünoloji,

- Tıbbi Genetik,

- Enfeksiyon Hastalıkları,

- Halk Sağlığı,

f) Altıncı Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adlî Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

- Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur. " B- İlgili Görülen Yasa Kuralları

Kanun'un ilgili görülen 15., 16., 23., 24. ve 31. maddeleri şöyledir: " Adli Tıp Genel Kurulunun görevleri:

Madde 15- (Değişik: 19/2/2003-4810/14 md.) Adlî Tıp Genel Kurulu;

a) Adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,

b) Adlî tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,

c) Adlî tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

ç) Adlî tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

d) Adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin ve adlî tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

e) Adlî tıp ihtisas kurulları ile Adlî Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,

Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar.

İhtisas Kurullarının görevleri:

Madde 16- (Değişik: 19/2/2003-4810/15 md.)

Genel görevleri:

Bu Kanun kapsamına giren işlerde;

a) Bilirkişilerce,

b) Fizik ve Trafik İhtisas Dairelerinin tıpla ilgili olmayan raporları hariç olmak üzere adlî tıp ihtisas dairelerince,

c) Adlî tabip veya adlî tıp uzmanlarınca,

Verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklar tarafından yeterince kanaat verici nitelikte bulunmayan ve aralarında çelişki olduğu belirlenen raporları inceleyip bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek.

11- Özel görevleri:

(??)

b) İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu:

Müessir fiiller,

c) Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu:

İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulunun görevine girmeyen Sosyal Sigortalar ve İş Kanunları ile ilgili olaylar, malûliyetler, meslekte kazanma gücü kaybı, meslek hastalıkları ve meslekî kusurlar, hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenmesi, sürekli hastalık, engellilik ve kocama sebepleri ile belirli kişilerin cezalarının hafifletilmesi veya kaldırılmasına ilişkin işlemler,

(...)

Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının çalışması:

Madde 23- A) (Değişik: 19/2/2003-4810/20 md.) Adlî Tıp Genel Kurulu, Adlî Tıp Kurumu Başkanının başkanlığında adlî tıp ihtisas kurulları başkan ve üyeleri ile 6 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca Genel Kurula katılması gereken adlî tıp ihtisas dairesi başkan veya vekilinin iştiraki ile toplanır.

Genel Kurula İhtisas Kurulları Başkan ve üyelerinin en az üçte ikisinin iştiraki zorunludur.

Kararlar çoğunlukla alınır. Başkanın yokluğunda Başkan Yardımcısı, onun da yokluğunda en kıdemli İhtisas Kurulu Başkam Genel Kurula Başkanlık eder.

İhtisas Kurullarından Genel Kurula havale edilmiş dosyalar hakkında raportör üyenin raporunu okuyup gerekli açıklamayı yapmasından sonra, o işle ilgili bulunan Kurul Başkanı, yok ise Kurul temsilcisi olan kıdemli üye, ya da Kurul Başkanının uygun göreceği diğer bir üye Kurul görüşünü açıklar.

İkinci maddede sayılan yargı organlarınca gerekli görülen konuların Genel Kurulda görüşülmesi hallerinde, konu Genel Kurul raportörleri tarafından hazırlanarak Kurula sunulur. Kurul Başkanı izahat verdikten sonra konu hakkında tartışma açılır.

Konu İhtisas kurullarından hangisini ilgilendiriyor ise Başkan ve üyeleri o oturuma çoğunlukla iştirak etmek zorundadır. İncelenecek konunun uzman üyesi bulunmadıkça bu konuda müzakere açılamaz.

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır. Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 10 ncu maddesinin hükümleri saklıdır.

(Ek: 19/2/2003-4810/20 md.) Adlî Tıp Genel Kurulu ve adlî tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir.

Adlî Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma:

Madde 24- (Değişik: 19/2/3003-4810/21 md.)

I- Adlî Tıp Genel Kurulu ve adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adlî Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adlî Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine? karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adlî Tıp Genel Kurulu, adlî tıp ihtisas kurulu veya adlî tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adlî Tıp Genel Kurulu, adlî tıp ihtisas kurulu ve adlî tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adlî Tıp Genel Kurulu, adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan,

Adlî Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar.

(...)

Diğer Adli Ekspertiz Kurumları:

Madde 31- Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir."

C- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 17. ve 36. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 11.12.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür.

Anayasa'nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır.

Başvuran Mahkeme, Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının iptalini

istemektedir.

Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasında, Adli Tıp İhtisas Kurullarının oluşumu düzenlenmektedir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemede açılan dava, davalı Hastanenin davacıya ait biyopsi örneğini kaybetmesi nedeniyle uğradığı zararın tazminine ilişkin manevi tazminat davasıdır. Söz konusu davada, davalı Hastanenin başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme konusunda kendisinden beklenen özeni göstermemesi nedeniyle, meydana gelen zarara kusuru ile sebebiyet verdiği iddia edilmektedir. Kanun'un İhtisas Kurullarının görevlerini düzenleyen 16. maddesinin (II) numaralı fıkrasının (c) bendinde, Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulunun, İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulunun görevine girmeyen Sosyal Sigortalar ve İş Kanunları ile ilgili olaylar, malûliyetler, meslekte kazanma gücü kaybı, meslek hastalıkları ve meslekî kusurlar, hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenmesi, sürekli hastalık, engellilik ve kocama sebepleri ile belirli kişilerin cezalarının hafifletilmesi veya kaldırılmasına ilişkin işlemler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle görevli olduğu ifade edildiğinden, başvuran Mahkeme önündeki davada Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu dışındaki diğer Adlî Tıp İhtisas Kurullarının bilimsel ve teknik görüş bildirme görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle esasa ilişkin incelemenin Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının, Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulunun oluşumunu düzenleyen (c) bendi ile sınırlı olarak yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

A- 14.4.1982 günlü, 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu'nun 7.

maddesinin, 19.2.2003 günlü, 4810 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasının esasının incelenmesine,

B- Esasa ilişkin incelemenin fıkranın (c) bendi ile sınırlı olarak yapılmasına,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Hakan ATASOY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen ve ilgili görülen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, Adlî Tıp Kurumunun resmi bilirkişilik kurumu olduğu, somut olayın özelliğine göre kurullarda bulunması gereken uzmanlık branşları çok çeşitli olmasına rağmen, itiraz konusu kural nedeniyle ihtisas kurullarının konunun doğrudan uzmanı olmayan adli tıp uzmanları veya diğer tıp branşlarından uzmanların bir araya gelerek teşekkül ettirildiği, bu nedenle ilgili uyuşmazlığı özel uzmanlar yerine, konuyla doğrudan ilgisi olmayan uzmanların incelediği, bunun sonucunda da davanın taraflarının resmî bilirkişilik müessesesinden etkin bir şekilde yararlanamadıkları belirtilerek kuralın, Anayasa'nm 17. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasında, ihtisas kurullarında bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üyenin bulunacağı belirtilmiş; itiraz konusu kuralda ise Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulunun birer ortopedi ve travmatoloji, genel cerrahi, nöroloji, iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları, göğüs hastalıkları ve enfeksiyon hastalıkları uzmanından oluştuğu ifade edilmiştir.

Anayasa'nm 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz" denilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda bilirkişilik ile ilgili hükümlere yer verilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda ise bilirkişi işlemleri konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir. 5271 sayılı ve 6100 sayılı kanunlarda benzer şekilde; mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebileceği ancak, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulacağı; hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği ifade edilmiştir.

Adlî Tıp Kurumu, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıpla ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildirmekle görevlendirilmiş bir resmî bilirkişilik kurumudur. Ancak, bu konuda yetkili kılınmış tek kurum değildir. Kanun'un 31. maddesinde, yükseköğretim kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda 5271 sayılı Kanun'a göre resmî bilirkişi sayılacakları ifade edilmiştir. Bu nedenle yargı yerlerinin Adlî Tıp Kurumu dışında yükseköğretim kurumları veya birimlerinden de resmî bilirkişi olarak yararlanmaları mümkündür.

Adlî Tıp Kurumunun çalışma esaslarını düzenleyen Kanun'un 23. maddesinde, adli tıp ihtisas kurullarının, Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanacağı ve oyçokluğu ile karar alacağı; kurullarda, tetkik edilecek konunun, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemeyeceği; Adlî Tıp Kurumu Genel Kurulu ve ihtisas kurullarının ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebileceği, her türlü tetkikatı yapabileceği ve yaptırabileceği; Adlî Tıp Genel Kurulu kararlarının nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamayacağı; 24. maddesinde Adlî Tıp Genel Kurulu ve adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin, inceledikleri konularla ilgili olarak Adlî Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adlî Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilecekleri gibi kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adlî Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde görev yapan uzmanların davet edilmesine de karar verebilecekleri belirtilmiştir. Kanun'un 15. maddesinde ise Adlî Tıp Genel Kurulunun, adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adlî tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adlî tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin, adlî tıp şube müdürlüklerinin ve Adlî Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri, konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin olarak karara bağlayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden, Kanun'un Adli Tıp Genel Kurulu, adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp ihtisas dairelerinin, incelemelerini konunun uzmanı olan kişiler marifetiyle yapmalarını temin etmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve özellikle, yargı yerlerinin Adlî Tıp Kurumuna başvurma zorunluluğunun bulunmadığı, yükseköğretim kurumları veya birimlerinden de resmî bilirkişi olarak yararlanmalarının mümkün olduğu, ayrıca mahkemelerin ve hâkimlerin bilirkişilerin oy ve görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer ortopedi ve travmatoloji, genel cerrahi, nöroloji, iç hastalıkları, çocuk sağlığı ve hastalıkları, göğüs hastalıkları ve enfeksiyon hastalıkları uzmanından oluşan 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun yapısının, Kanun'un 16. maddesinde belirtilen görevleri yerine getirmesine engel olan, Kurulun, konunun uzmanı olmayan kişilerin katılımıyla karar alması sonucunu doğuran, resmî bilirkişilik müessesesinin işlevselliğini ortadan kaldıran, yargı yerlerinin bilirkişiye başvurma konusundaki takdir yetkilerini kısıtlayan ve bu şekilde kişilerin hak arama özgürlüğünü zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 36. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.?

Kuralın Anayasa'nın 17. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

VI- SONUÇ

14.4.1982 günlü, 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu'nun 7. maddesinin, 19.2.2003 günlü, 4810 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasının (c) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 11.9.2014 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan ALTAN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Zühtü ARSLAN

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN




----------------

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi 2013/29323 E. , 2014/9953 K.

xxx

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR
Davacı, profesyonel futbolcu olduğunu ve dünya çapında tanındığını, takım arkadaşı ile yaşadığı bir olay sonrasında 05.04.2012 tarihinde kontrol amacı ile davalı hastanenin Bahçelievler şubesine gittiğini, hastanede bulunduğu sırada çekilen güvenlik kamera görüntülerinin 09.04.2012 tarihinde Kanaltürk adlı televizyonda yayınlanan " Telegol " adlı programda yayınlandığını ve taraflar arasında iyiniyetle çözüme kavuşturulan olayın kamuoyunun dikkati çeker hale getirildiğini, davalı hastanede çekilen görüntülerin özel hayatına ilişkin olduğunu ve davalının sır saklama yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, hasta haklarına aykırı davrandığını, yayınla ağır elem ve kederin meydana geldiğini ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 100.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı,davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı şirkete ait hastanede,davacının tedavi sonrası asansörden çıkıp otoparka giderken güvenlik kamerası ile çekilen görüntülerinin ulusal yayın yapan bir televizyon kanalında yayınlandığı taraflar arasında ihtilaf konusu olmadığı gibi dosya kapsamı ile de sabitttir.Hastane tarafından elde edilen güvenlik amaçlı bu görüntülerin,hiçbir haklı ve geçerli sebep olmaksızın davacının izni ve rızası dışında paylaşılması kişilik haklarının ihlali mahiyetindedir. Sözkonusu görüntülerin, güvenlik amaçlı olarak alındığının anlaşılmasına göre, hastanenin önce kişilik, daha sonra hasta hakları göz önüne alındığında elde ettiği görüntüleri saklanma mükellefiyeti bulunulup, bunun kanuna uygun sebepler dışında, rıza olmaksızın paylaşılması doğru değildir. Kaldı ki, davalının sağlık kuruluşu olduğu ve kamunun haber alma hakkının korunması yönünde de bir yükümlülüğünün bulunmadığı karşısında, kişilik hakları ihlal edilen davacının haline münasip bir tazminata hükmedilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde talebin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

‹ ÖZEL HASTANE DOKTORUNUN HASTAYA VERDİĞİ TIBBİ ZARAR, MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT
ÖZEL HASTANE DOKTORUNUN HASTAYA VERDİĞİ TIBBİ ZARAR, MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT

ÖZEL HASTANE DOKTORUNUN HASTAYA VERDİĞİ TIBBİ , MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT

YARGITAY 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/20772
KARAR NO : 2016/15689

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı asil H...ve vekili avukat ...geldi, karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı doktor tarafından yapılan tedavisi aşamasında küçük İ.in kolunda elektrikli alçı testeresi ile 6 yerinden kesik oluşturulmak sureti ile tıbbi hataya bağlı olarak iyileşmeyen derin yaralar meydana gelmesine sebebiyet verildiğini ileri sürerek, maddi manevi tazminat istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı doktorun yaptığı tedavi sırasında gerekli beceri, özen ve dikkati göstermemesi ve olumsuz sonucun doğmasına engel olacak şekilde önlemleri almaması nedeniyle istenilen maddi manevi tazminata ilişkindir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Mahkemece, Adli tıp 2. İhtisas Kurulundan 21.03.2014 tarihli ve İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nce oluşturulan bilirkişi kurulunun 06.01.2015 tarihli, davalıların kusursuz olduklarını belirten raporları benimsenmek suretiyle hüküm kurulmuştur. Oysa, davalı doktorun Bakırköy 9. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2011/121E. sayılı dosyasıyla taksirle yaralamaya neden olma suçundan adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın 01.03.2012 de kesinleştiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamı incelendiğinde, doktorun kusurunun açık olduğu değerlendirildiğinden, bu husus gözönünde bulundurulmak suretiyle, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, 1350,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/06/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.