Hakedişlere itirazın şekli ile ilgili yargıtay kararı arıyorum

Öncelikle herkese merhabalar,
Hakedişlere itiraz edilmesi usulü ile ilgili YHGK 'nun 06.10.1967 tarihli, 1966/1-826-430 E. ve K. sayılı kararını veyahut da 15. HD. 02.06.1988 tarihli, 1988/58 E. sayılı ve 1988/2342 K. sayılı yargıtay kararlarını arıyorum. Sinerji İçtihad programında mevcut değil.

T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2005/5524
K. 2005/5643
T. 21.10.2005
• FİYAT FARKI KARARNAMESİ NEDENİYLE ALACAK ( Kararname Yürürlüğe Girdikten Sonra Başvuru Üzerine Fiyat Farkı Ödenmesine Rağmen Sonraki Hakedişte Bunun Kesildiği İddialarının Araştırılarak Bu Hakedişlere Davacının Uygun itirazının Olup Olmadığının Saptanmasının Gerekmesi )
• GEÇİCİ HAKEDİŞ ( Müteahhidin İtirazlarını ihtirazi Kayıt ile Bildirmediği Takdirde Hakedişleri Olduğu Gibi Kabul Etmiş Sayılır Hükmüne Sözleşmede Yer Verilmiş Olması )
• DELİL SÖZLEŞMESİ ( Mahkemece Resen Göz Önünde Tutulmasının Gerekmesi )
• USULÜNE UYGUN İTİRAZ ( Ara Hakediş Tutanaklarında İhtirazi Kayıt Belirtilmiş İse de İtiraz Sebeplerini Gösteren Dilekçelerin Hakedişlere Eklenmemesinin İtirazın Usulüne Uygun Yapılmadığını Göstermesi )
1086/m.287
ÖZET : Ara hakediş tutanaklarında ihtirazi kayıt belirtilmiş ise de, BİGŞ.nin 39. maddesi uyarınca itiraz sebeplerini gösteren dilekçeler hakedişlere eklenmediğinden itirazın usulüne uygun yapıldığını kabul etmek mümkün değildir.Bu durumda kesintilerin yapıldığı ara hakedişlere yöntemine uygun itiraz edilmemesi nedeniyle yüklenici yönünden kesinleştiğinden açılan davanın reddi gerekir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulunca çıkartılan fiyat farkı kararnamesi nedeniyle alacak ve uyarlama istemlerine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Hükmüne uyulan Daire'mizin 22.3.2004 gün 2003/4410 Esas, 2004/1583 Karar sayılı bozma ilamında özetle; yanlar arasındaki sözleşmenin 46/ ( H )maddesi uyarınca Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşmenin eki olduğu davacı dilekçesinde 2862 sayılı kararname yürürlüğe girdikten sonra başvuru üzerine fiyat farkı ödendiğini ancak sonraki hakedişte bunun kesildiğini iddia ettiğinden bu husus araştırılarak, kesinti yapılmışsa bu hakedişlere davacının yöntemine uygun itirazı olup olmadığını saptaması, hakedişin itirazsız kesinleşmiş olması durumunda bu tutarın davacı alacağından düşülerek istemi hüküm olunması gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş olmasına rağmen yanlış değerlendirme yapılmıştır. 2862 sayılı kararname uyarınca davacıya yapılan fiyat farkı ödemeleri 8, 9 ve 10 nolu ara hakedişlerde kesilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulunun 20.4.2005 tarihli ek raporuna göre davacı bu hakedişleri "2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi uygulanmadığından itiraz kaydı ile" şerhi ile imzalamıştır.

Sözleşmenin eki olan BİGŞ.nin 39. maddesinde müteahhidin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin nelerden ibaret olduğunu, dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Müteahhit itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm HUMK.nun 287. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan hakedişlere itirazın bu şekilde yapılması halinde dikkate alınması mümkündür. Mahkemece bu hususun kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir.

Somut olayda, dosyada mevcut örneklerine ve bilirkişi raporuna göre kesinti yapılan 8, 9 ve 10 nolu ara hakediş tutanaklarında ihtirazi kayıt belirtilmiş ise de, BİGŞ.nin 39. maddesi uyarınca itiraz sebeplerini gösteren dilekçeler hakedişlere eklenmediğinden itirazın usulüne uygun yapıldığını kabul etmek mümkün değildir ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 6.10.1967 gün 1966/1-826-430 E.K. sayılı ilamı ile Daire'mizin 2.6.1998 gün 1998/588 Esas, 1998/2342 Karar sayılı kararı ve emsal uygulamaları ).

Bu durumda kesintilerin yapıldığı ara hakedişlere yöntemine uygun itiraz edilmemesi nedeniyle yüklenici yönünden kesinleştiğinden açılan davanın reddi gerekirken mahkemece yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda yazılı nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 21.10.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
----------------------------------------------------
sayın meslektaşım, 2. kararda verdiğiniz numaralar sanırım yanlış bu kararda da görüldüğü üzere 15.hd.nin kararının numaraları farklı

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 1998/588

Karar Numarası: 1998/2342

Karar Tarihi: 02.06.1998



YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ KARARI



1086 s. HUMK/275



DAVA: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ve karşı davacı yüklenicinin tüm, davacı ve karşı davalı iş sahibinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davalı ve karşı davacı yüklenici 11.04.1988 tarihli sözleşme ile 280.000.000 TL. keşif bedelli Güvercinlik 60 ton silo onarımı işini %15.12 tenzilatla üstlenmiş, sözleşmenin 2. maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak gösterilmiştir. Sözleşme eki BİGŞ. nun geçici hak ediş raporları ile ilgili 39. maddesine göre müteahhidin geçici hak edişlere itirazı olduğu taktirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri İdareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu, “İdareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı itirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Müteahhit itirazlarını bu şekilde bildirmediği taktirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

14.06.1988 tarih ve 3 no'lu hak ediş yüklenici tarafından tanzim edilerek kurum'a sunulmuş, ancak daha sonra kurum 8.07.1988 tarihinde 3.

Bilirkişi Tesbit no'lu hak edişi yeniden düzenlenmiştir. Davalı yüklenici bu hak edişi 20.07.1988 tarihinde “Bilahare sunulmak üzere (itiraz dilekçesi) itirazı kaydı ile” demek suretiyle imzalamış ve daha sonra 28.07.1988 tarihli itiraz nedenlerini içeren dilekçesini kuruma vermiştir. 8.07.1988 tarih ve 3. Bilirkişi Tespit no'lu hak ediş yüklenici tarafından itiraz kaydı ile imzalanmış ise de, itiraz nedenlerini bildirir yazıyı imzadan 8 gün sonra kuruma vermiş olduğundan itirazın sözleşme eki BİGŞ. nun 39. madde hükmüne uygun olduğu kabul edilemez. Bu itibarla -3. Bilirkişi Tespit Nolu hak edişte yer alan birim fiyatlar yüklenici yönünden kesinleşmiştir.

Sözü edilen hak edişte yer alan metrajlar ise kesin kabul aşamasında ölçüm yeniden yapılacağından ve varsa fazla iş için hak ediş düzenlenmiş sayılamayacağından itiraza gerek olmaksızın yeniden saptanabilir. Bunun için itiraza gerek yoktur.

O halde, 3. Bilirkişi Tespit no'lu hak ediş birim fiyatlar için bağlayıcı, metraj bakımından ise araştırılmak ve gerçek tutarı saptanmak suretiyle dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerekirken usulüne uygun itiraz varmışcasına 13.05.1997 tarihli rapordaki ikinci seçeneğin olduğu gibi benimsenmesi suretiyle hükme varılması doğru olmamıştır.

Kaldı ki; bilirkişi ... ve ... tarafından yüklenicinin tesbit istemi üzerine verilen 13.10.1988 günlü rapora yüklenici itiraz etmemekle benimsediği metraj ve fiyatlar bazı kalemlerde aşılarak tanzim edilen rapor ve tespitte görüşünü bildiren aynı kişilerden telif edici rapor alınmadan hükme varılması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; mevcut tespit raporları ile alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesi, yapılan iş tutarı ile hak edişin toplam tutarının açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplattırılması, buna göre iş de % 30'dan fazla keşif artışı olup olmadığının saptanması, olmuş ise tasfiye, olmamış ise fesih hükümlerinin uygulanması, 3. şahsa yaptırılan noksanlar ile birlikte % 30 oranı aşıldığında aşılan bu kısmın yapımından yüklenicinin sorumlu olamayacağı ve yapılan işlerdeki nefaset farkı da nazara alınarak rapor alınması için içlerinden biri yorumda yardımcı olmak üzere hukukçu, diğerleri özellikle birim fiyat tespiti ve hak ediş düzenlenmesinde deneyimli teknik adamlardan bilirkişi kurulu oluşturulması ve cümle kanıtlar birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesinden ibarettir.

Tüm bu yönler gözetilmeyerek eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, karar bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarda 1. bend de yazılı nedenlerle davalı ve karşı davacı yüklenicinin tüm, davacı ve karşı davalı iş sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. bend de açıklanan nedenlerle temyiz eden davacı ve karşı davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA , fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya, ödediği temyiz peşin harcının da istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya verilmesine, 02.06.1998 gününde oybirliği ile karar verildi.