(Karar Tarihi : 12/03/1997)

Dava: Taraflar arasındaki teminat senedinin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa Asliye 1. Ticaret Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 29.03.1995 gün ve 1994/264-1995/138 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 13.11.1995 gün ve 1995/9375-9860 sayılı ilamı ile; (...Davacılar davalı A.Ş. ile 08.09.1993 günlü düzenledikleri protokole göre münhasıran davalı şirketin ürünlerini pazarlayıp satmayı taahhüt ettiklerini edimlerinin ifasını sağlamak amacıyla davalının kendilerinden teminat senedi aldığını protokol gereği verilen depozitoların tümünü 06.01.1994 tarihinde davalının götürdüğünü daha sonra da tek taraflı sözleşmeyi iptal ettiğini öne sürerek sözleşmeye aykırı davranışlarla sözleşmenin fesih edilmesi nedeni ile 15.000.000 TL.'lik teminat senedinin iptaline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, esasen protokole aykırı davrananların iş yerini kapatan davacılar olduğunu sözleşmenin 8. maddesince ceza koşulu ve verilen hibe malların teminatı olarak alınana boş senedi anlaşmaya uygun doldurularak icraya koymak zorunda kalındığına savunmuş davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tek satıcılık akti olduğu ne var ki davacılardan Yüksel sözleşmenin düzenlendiği tarihte 657 sayılı Yasaya tabi Devlet Memuru olduğu için ticaret yapmasının mümkün olmadığı böylece sözleşme tarihinden önce ifa imkansız olduğundan sözleşmenin geçersiz bulunduğu geçersiz sözleşmeye dayanılmakla cezai şart istenemeyeceği ancak tarafların aldıklarını iade etmekle yükümlü oldukları diğer davacının ise sözleşmede ve senette imzası bulunmadığı kabul edilmiş dava konusu senetten dolayı davacıların borçlu olmadıklarının tespitine ve senedin iptaline karar verilmiştir.

Davacılardan Yüksel'in sözleşmenin kurulması zamanında Devlet Memuru olduğu ve 657 sayılı Yasanın yasaklayıcı hükümlerince ticaret veya esnaf sayılmasını gerektirecek bir iş ve faaliyette bulunamayacağı belirgindir. Nitekim mahkemede bu yasak olgudan hareket etmiş sözleşmenin kurulmasından önce var olan objektif imkansızlık nedeni ile sözleşmenin geçersizliğini, benimseyerek sonuca kavuşmuştur.

Bir davada dayanılan maddi olguların hukuki nitelendirmesini yapmak uygulanacak Yasa maddelerini bulmak ve uygulamak doğrudan hakimin görevidir. (HUMK. md.76).

Hemen belirtelim ki taraflar arasındaki 08.09.1993 sözleşme içeriğinden özellikle 8. maddesinden senedin davalıya teminat olarak verildiği açıktır. Kaldı ki bu yön uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlığın çözümü somut olayın özelliği ve gelişimi de göz önünde tutularak akdin ifasının imkansız hale gelmesinde davacılara atfı gereken akdi bir sorumluluk tayin edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece az yukarda açıklandığı şekilde sözleşme geçersiz kabul edilmiş, ne var ki sözleşme geçersiz olsa da (BK. md. 20/1) davacıların sözleşme öncesi sorumluluklarını gerektirir bir kusurları bulunup bulunmadığı üzerinde durulup düşünülmemiştir.

Oysa sav savunma, toplanan delil ve belgelerin ışığında bir değerlendirme yapıldığında olaya akit görüşmelerinden doğan sorumluluk (CULPA İN CONTRAHENDO) kurallarıyla bakılması gerektiğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Gerçekte de; akit bir süreçtir. Bir anda kurulup meydana gelen hukuki bir işlem değildir. Akid kurulmadan önce taraflar akdin muhtevası, şartları içerdiği hak ve yükümlülükler üzerinde görüşmeler yaparlar; bu görüşmeler kısa veya uzun sürebilir. Görüşmelerin başlamasıyla görüşmeciler arasında hukuki bir ilişki kurulur. Bu ilişki akit benzeri bir güven ilişkisidir. Güven ilişkisi MK. mad. 2/1'de düzenlenmiş bulunan dürüstlük kuralına dayanır. Buna göre görüşmeler esnasında görüşmecilerin akdin muhtevası ve şartları hakkında birbirlerini aydınlatması dürüstlük kuralına uygun davranması, birbirlerinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni göstermesi, koruma yükümlülüklerine uyması gerekir. Görüşmeciler bu yükümlülüklere kusurlu olarak aykırı davranıp görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal ettikleri takdirde bundan doğan zarardan sorumludurlar (Bk. Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler cilt III Ankara 1990 sh. 306 vd.) yanlar arasında sözleşmenin kurulması sırasında belirlenen maddi olgular açıklanan hukuk kuralları ışığında değerlendirildiğinde davacı Yüksek'in öğretmen olduğunu o nedenle ticaretle iştigal edemeyeceğini davalıya bildirmemekle dürüstlük kuralına uygun davranmadığının kabulü kaçınılmaz olmaktadır. O nedenle sözleşme görüşmelerinin başlamasıyla vücut bulan güven ilişkisini anılan davacı ihlal ettiğinden bundan doğan zarardan da sorumlu olduğunun kabulünde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Hal böyle olunca davalının kural olarak sorumluluğu kabul edilmeli, ne var ki teminat senedinin 15.000.000 TL. doldurulmasının davalının gerçek zararını kapsayıp kapsamadığı tarafların delil ve karşı delilleri toplanarak değerlendirilmeli hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmelidir,

Mahkemece hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması usule ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu 'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar: 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu nun 15.05.1957 gün ve 1897 Sayılı Kanunla değişik 28. maddesi Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz. Ticaret ve Sanayii müesseselerinde görev alamaz. Ticari Mümessil veya Ticari vekil veya Kolektif Şirketlerde ortak veya Komandit Şirkette Komandite ortak olamazlar (görevli oldukları kurumların iştiraklerinde Kurumlarını temsilen aldıkları görevler hariç) hükmünü getirmiştir. Uyuşmazlığın çözümü; bu statülere bağlı bir Devlet Memurunun anılan Yasa hükmünce, Türk Ticaret Kanununa göre bir Tacir veya bir esnaf gibi Ticari faaliyette bulunması, yasaklanmasına rağmen bu nitelikteki işler nedeniyle, üçüncü kişilerle yaptığı sözleşme veya sair her türlü işlemlerin, geçerliliği ile hukuki sonuçlar doğurup bağlayıcı olup olmayacağı noktalarının aydınlanmasında toplanmaktadır.

Diğer bir anlatımla sözü edilen, yasal yasağa rağmen, Devlet Memurunun Ticari bir ilişkiyi kapsar nitelikte sözleşme yaptıktan sonra B.K.19.'ncu maddesine dayanıp, bu sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek, edimlerinden kurtulması mümkün müdür sorusunu yanıtlamak önem taşımaktadır. Gerçekte de, Borçlar Kanunu 19/1 taraflara akdin içeriğini diledikleri gibi düzenleme yetkisi vermiştir.

Hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği, kural olmakla birlikte, mutlak değildir. Ancak, Kanunun gösterdiği sınırlar içinde bu yetki kullanılabilir (Anayasa Md. 13, BK. Md. 19/1). Sözleşme düzenleme serbestisinin arttırım BK. 19/II ve 20/1 maddesi birlikte ele alındığında belirgin olmaktadır. Bunlar akdin içeriğinin imkansızlığı, hukuka veya ahlaka aykırılıktır. Hukuka aykırılığın tespiti (emredici hukuk kurallarına aykırılık) akdin içeriğini tayin serbestiyesinin ilk sınırını oluşturur. Bu sınırın aşılması halinde, sözleşmenin hükümsüzlüğü kendisini gösterir (BK Md. 20/1).

Bu kuralın, emredici olup olmadığı, Yasa maddesinin metninden, yazılış şeklinden veya yorumundan anlaşılabilir. Emredici hukuk kuralları, tarafların isteği ile değiştirilemeyen mutlak şekilde uyulması gereken, kaldırılmayan hukuk kurallarıdır.

Bir kuralın emredici norm niteliği saptanırken, öncelikle yasada, açıkça yazılı olup olmadığına bakılır. 657 Sayılı Kanunun 28. maddesinin metninde, açıkça batıldır, hükümsüzdür vb. gibi sözcüklere yer verilmemiştir. O nedenle bu defa, hükmün konulması amacına veya maddeye aykırı hareket edilmesi halinde doğacak sonuca bakmak suretiyle sonuca kavuşulması gerekir. Her ne kadar, ilk görünümde Devlet Memurları tarafından Ticari mahiyette düzenlenen sözleşmelerin geçersiz olduğu düşünülebilir ise de, esasen Türk Ticaret Yasasının 16'ncı maddesinde açıkça belirtildiği üzere; kişisel durumları veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle Kanuni veya kazai bir yasağa, tabi bulunan hakiki şahısların yaptığı sözleşmeler geçersiz sayılmamış, ancak bu davranışlar inzibati yaptırıma bağlanmıştır. Bu durum karşısında, 657 sayılı Yasanın 28'nci maddesi, TTK.'nun 16'ncı maddesi ile bağdaştırılarak, yorumlandığında TTK.'nun anılan maddesi 657 S.K.'nun 28. maddesini tamamladığı görülmektedir. Gerçekte de TTK.'nun 16. maddesi, Devlet Memurunun, Ticari nitelikteki sözleşmeleri düzenlenmesini, yasaklamamış olmakla, 657 sayılı Yasanın 28'nci maddesindeki yasaklamanın, salt inzibati cezalara yönelik yaptırımı içeren nisbi emredici bir hüküm olduğunu doğrulamaktadır.

O nedenle, Devlet Memuru bir Tacir (TTK. Md. 14) veya bir esnaf (TTK. Md. 17) gibi, Ticari faaliyette bulunurken bu tür faaliyetleri gereği, ticari nitelikte bir sözleşme ilişkisine girmiş ise, memuriyet sıfatından kaynaklanan inzibati sorumluluğu, aynen devam etmek koşuluyla, sözleşme sorumluluğu kabul edilmeli ve bu tip sözleşmelerde hukuken geçerli ve bağlayıcı olmalıdır.

Tüm açıklananların ışığında somut olay incelendiğinde; gerek Özel Daire, gerekse yerel mahkemenin taraflar arasında düzenlenen ve davada dayanılan 08.09.1993 tarihli sözleşmenin hukuken geçersizliğine ilişkin görüş ve gerekçeler dayanaksız bulunmuş ve yerinde görülmemiştir.

Bu durumda, uyuşmazlığın anılan nitelikteki sözleşmenin, tarafları bağlıyacağı esasından hareket edilerek çözümlenmesi kaçınılmazdır. Hal böyle olunca, Özel Dairenin bozma kararındaki, gerekçe sadece bu yönlerden değiştirilmeli, davalının sözleşme sorumluluğu kabul edilmeli, teminat senedinin 15.000.000 TL. olarak doldurulmasının davalının gerçek zararını kapsayıp, kapsamadığı, tarafların delil ve karşı deliller toplanarak değerlendirilmeli hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Yerel mahkeme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

KARAR : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 12.03.1997 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacının faaliyette bulunacağı iş yeri yanlarca birlikte tespit edilmiştir. Bu yerin sözleşme koşullarına uygun biçimde düzenlendiği de çekişme konusu yapılmamıştır.

Davacı yan ilgili merciden ruhsat alınmadığı için işi terk etmek zorunda kaldığını ileri sürmüş, bu iddia davalının tanık gösterdiği, kendi satış elemanı Mehmet adlı kişi tarafından da doğrulanmıştır.

O halde; durumun ruhsat vermekle yetkili makamdan sorulup, araştırılması, ruhsat verilmeme nedeninin saptanması, bu neden davacının tutumuna dayalı ise davanın reddine, davalı dışında Kamu düzeniyle ilgili bir hususa dayalı olduğu anlaşıldığında, davacının sözleşmeye uymamasının objektif imkansızlıktan doğduğu, kusurlu sayılamayacağı kabul edilerek cezai şarta ilişkin istem hakkında davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

Üye Notu : İçtihadın özeti tarafımızdan yazılmış olup, karar metninin ilgili bölümü Meşe İçtihat Programından alınmıştır.

İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Ticaret Kanunu MADDE 16 :3. TİCARETTEN MENEDİLENLER:

       Şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır.

       Bu hareketin doğurduğu hukuki, inzıbati ve cezai mesuliyet mahfuzdur.

Şerh Son Güncelleme: 03-02-2011