TCK Md. 37 İştirak ile Açıklama ve Bilgiler

5237 S.lı Türk Ceza Kanunu MADDE 37

(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.

Üyemizin Notu: 1- Açıklamalar:
Asli iştirak, kanuni tanımda yer alan suçun birden fazla kişi tarafından fiil üzerinde hâ-kimiyet kurulmak veya mühim bir katkı yapılmak suretiyle birlikte işlenmesidir. Suçun ka-rar ve icra aşamasına katılan ve sonuçlarından faydalanan herkes, müşterek fail olarak so-rumlu olur. TCK. 37/1. maddeye göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiri-len kişi fail olup, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişile-rin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Suça iştirak için, suçun icra hareketlerine katılmak veya icra hareketlerini gerçekleştiren kişiye bu kararı verdirmek veya icra hareketlerini yapan kişiye yardım etmek ve mutlaka o suça yönelik herhangi derecede bir iradenin varlığı gerekir. Bir tek kişi tarafından işlenebi-len bir suçun, önceden yapılan işbirliği sonucu birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesi halinde, faillerin arasında iştirak mevcuttur. Bir suçu işleme hususunda sanıkların, suçun işlenmesinden önce veya işlendiği sırada ortak bir irade ile hareket etmeleri ve suçun icra-sında doğrudan doğruya etkili olan hareketleri ifa etmeleri halinde asli faillik söz konusu olur.
765 sayılı yasanın 64/1. maddesinde fiili irtikâp etmekten ve doğrudan doğruya beraber işlemekten bahsediliyordu. Fiili irtikâp etmek birbirini tekrarlayan hareketleri icra etmek idi. (her failin mağdura ayrı, ayrı vurması gibi) Doğrudan doğruya beraber işlemek halinde, birbirini tamamlayan hareketler söz konusu olmakta idi. (bir failin tutması, diğerinin vurma-sı gibi) 5237 sayılı ceza yasası 37/1. maddesinde bu iki tanım yerine “fiili birlikte gerçekleş-tirmek” ten bahsedilmektedir. 765 sayılı yasada iştirak konusunda "Kişinin, suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alın-ması" esası kabul edilmiş iken, 5237 sayılı yasa ile "Fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçüsü" kabul edilmiştir. Yeni düzenlemeyle iştirak halinde faillerin hareketlerinin bağımsız olarak incelenmesine son verilmek istenmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Yasasında, suça katılanları suçun meydana gelmesinde asli rol alanlar ve neticenin oluşmasında yardımcı rol oynayanlar olmak üzere iki gruba ayıran nispi suçluluk sistemi kabul edilmişti. Failler, suça iştirakteki derecelerine göre asli veya feri fail olarak iki-ye ayrılmakta idi. Bu ayrıma göre asli iştirak; faillerin bir suçu işleme hususunda, suçun iş-lenmesinden önce veya işlendiği sırada ortak bir irade ile hareket etmeleri ve suçun icrasında doğrudan doğruya etkili olan hareketleri ifa etmeleridir. Fer’i iştirak ise; suçun icra hareket-lerine doğrudan doğruya katılmamakla birlikte, suçun işlenmesi için iş ve vasıta tedarik et-mek, suçun işlenmesini kolaylaştıran davranışlarda bulunmak, suç işlenmeden önce suç işle-me kararını teşvik etmek, kuvvetlendirmek, talimat vermek veya suç işlendikten sonra yardım için söz vermek, olay yerinde bulunup asli faile destek sağlamak suretiyle fiile ikinci derecede katılmaktır. Suçun iştirak halinde işlenmesinde, faillerin suça katılma derecelerinin diğer bir deyişle asli fail mi, yoksa feri fail mi olduklarının saptanması için eylemin bir evresindeki durumları değil, verilen karar, kararın icrası, olay öncesi ve olay sırasındaki davranışları dik-kate alınmakta idi. Böylece fiil üzerinde hâkimiyet kurulup kurulmadığı, önemli bir katkı olup olmadığı gibi hususlarda değerlendirme yapmak ve iştirakin niteliğini saptamak mümkündü. Bu nedenle yeni ceza yasası ile birlikte ortaya konduğu söylenen ölçülerin daha 765 sayılı ceza yasası uygulamasında da muteber olduğunu söylemek kabildir.
Müşterek faillik muhtelif şekillerde olabilir. İştirakte suç ortaklarının hareketleri birbirini tamamlayabilir. Yani her ortağın hareketi sonuca giden yolda bir yapı taşı vazifesi görür. Dolayısıyla ortakların hareketleri tek başına neticeyi gerçekleştirmeye yetmez. Örneğin; suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayı-sıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır. Bunun ya-nında ortak hareket eden faillerin her birinin hareketi tek başına neticeyi gerçekleştirmeye yeterli olabilir. Suç ortaklarının iştirak niteliğindeki hareketlerinin karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı böyle durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştir-mek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin; bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldür-me suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır. Bu gibi hallerde 5237 sayılı ceza yasasında faillerden sadece birisinin neticeyi gerçekleştirmiş ol-ması söz konusu olsa da, tüm faillerin neticeden sorumlu tutulmaları öngörülmüştür. Kısaca iştirakte suç ortaklarının iştirak niteliğindeki hareketlerinin karşılıklı olarak birbirle-rini tamamladığı hallerde, her hareketin neticeyi tek başına gerçekleştirme gücüne sahip olması şart değildir. Fakat hareketlerin birbirini tamamlamaması halinde her hareketin tek başına neticeyi meydana getirme gücünü haiz olması gerekir.
Burada dikkat edilirse müşterek faillik kurumunun alanı illiyet bağından sarfınazar edile-rek genişletilmiş olmaktadır. Özgenç, iştirake konu fiiller ile netice arasındaki illiyet bağı meselesinin zorunluluk teorisini ilgilendirdiğini ifade ederek, ex post bir araştırma ile suça yapılan katkının, meydana gelen netice açısından illiyet bağı itibariyle zorunluluk arz edip etmediğini reel olarak belirlemeye çalışmak isabetli değildir demektedir. Türkçesi iştirakin varlığını kabul etmek ve niteliğini belirlemek için eylem ile netice arasında illiyet bağı ara-maya gerek yoktur. Önemli olan fiil üzerinde hâkimiyet kurmaktır. İlliyet bağının mevcut olmadığı bir eylemde hâkimiyetin nasıl varsayılacağı ayrı bir tartışma konusudur.
5237 sayılı ceza yasasında iştirakin türünü saptamak konusunda fiil üzerinde hâkimiyet kurulması ölçüt olarak kabul edilmiştir. İcra hareketlerini ister tekrar etmiş, isterse tamamla-mış olsun, fiil üzerinde hâkimiyet sahibi olan faillerin tümü, eylemden eşit olarak sorumlu tutulacaktır. Suça iştirak suçun tamamı nazara alınarak değerlendirilecektir. Buna göre netice-yi hangi failin meydana getirdiğini araştırmaya gerek kalmamaktadır. Mesela; öldüren darbe-nin hangi fail tarafından icra edildiğini araştırmak lüzumu ortadan kalkmıştır. Tüm failler öl-dürmek için vurmuşlarsa, bu darbelerden hangisi maktulü öldürmüş olursa olsun, tüm katılan-lar adam öldürmekten dolayı asli fail olarak mesul olacaklardır. Fiil üzerinde hâkimiyet kur-mak prensibi 765 sayılı yasa döneminde de uygulanıyordu. Çünkü asli iştirak türünde fiil üze-rinde hâkimiyet kurulması gerekliydi. Mesela gözcülük yapmak feri iştirak olmakla birlikte eğer gözcü fail olmadan suçun işlenmesi mümkün değilse veya gözcü suçun neticelerinden faydalanmışsa bu katılmanın asli iştirak niteliğinde olduğu kabul edilmekteydi. Bu itibarla gözcülük yapan suç ortağının müşterek (asli) fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı so-rumlu tutulması gerektiği meselesinin halli, tamamen somut olayın şartlarını göz önünde bu-lunduracak olan hâkimin görevidir. Yeni ceza yasasına göre gözcülük yapan kişi, fiil üzerin-de hâkimiyet kurduğu ölçüde asli fail sayılacaktır. Eğer gözcü fail olmadan suçun işlenmesi mümkün değilse, fiilin icrası ve sonuç alınması gözcü failin elinde bulunmaktadır. Veya gözcünün eylemi mühim bir katkı niteliğindedir. Bu nedenle müşterek fail sayılması gere-kir. Şu halde hırsızlık suçunda gözcülüğü, fiilden sonuç alınmasını sağlayan önemli katkı sayılan gözcülük, fiile önemsiz ve tali katkıda bulunan gözcülük olarak ikiye ayırmak la-zımdır.
İştirak halinde suç işlenmesi halinde, iştirakin nevini saptamak için faillerin karar verme ve icra safhalarındaki tüm hareketlerinin nazara alınması ve topluca değerlendirme yapılması gerekmektedir. Sanığın, diğer sanıkla silahlı yağma suçunu işlemeye karar verip, fiilin icra tarzını birlikte planlamaları ve bir sanığın benzin istasyonu bekçisini silah tehdidiyle yağmalarken, diğer sanığın gözetleme yaptı-ğı, diğerine maddi ve manevi güç verdiği, suçun işlenmesine önemli katkıda bulunduğu, bu nedenle yardım niteliğinde gözüken fiili asli iştirak olup TCK. 64. maddesi ile cezalandırılması doğrudur. 6.CD. E:1974/6637, K:1974/7045, Tarih: 02.12.1974
Böylece feri zorunlu iştirak varsa, asli faillik söz konusu olmaktadır. Bütün bunlardan yeni ceza yasasının iştirak konusunda yeni bir sistem getirmediğini görmekteyiz. Bir hare-keti fiilin bütünlüğü içinden çekip çıkardığımızda hala neticenin meydana gelmesi söz ko-nusu ise bu hareketi icra eden fail, fiil üzerinde hâkimiyet kurmamıştır. Bir hareket diğer hareketler olmaksızın, tek başına neticeyi meydana getirmeye elverişli ve yeterli ise yine fiil üzerinde hâkimiyet tesis edilmiştir. Fakat tek başına neticeyi meydana getirmeye elverişli olan bu hareket, somut olayda neticenin meydana gelmesine neden olmamışsa, yine de fiil üzerinde hâkimiyet kuran bir hareket olarak kabul edilmesine imkân yoktur. Bu nedenle feri iştirak olarak kabul edilmesinde fayda bulunmaktadır. Bu konudaki tereddütler uygulamada giderilecektir. Mevcut durumda fiili gerçekleştirmek konusunda birlikte karar veren ve icra hareketlerini birlikte gerçekleştiren failler, müşterek fail sayılacaktır. Etkili eylem suçunda mağduru tutan ile vuran, duruma göre hırsızlık suçunda gözcülük yapan, maktule birlikte ateş eden kişiler asli fail olarak kabul edilecektir. Suçun işlenmesi sırasında yapılan işbölümü so-nucunda, ortaklara düşen görevin önemi ve mahiyeti ne olursa olsun asli ortak sayılacaklardır. Diğer bir anlatımla suçtan dolayı asli fail olarak sorumlu tutulmak için, birlikte suç işleme kararına dayalı olarak icra hareketlerine katılmak yeterli sayılmıştır. Suçun işlenmesi sırasında icra hareketlerinin birbirini tamamlaması ve nedensellik değeri taşıması gerekmez. İcra hare-ketlerinin birlikte alınan suç işleme kararı ile gerçekleştirilmiş olması yeterlidir. İlliyet bağın-dan sarfınazar eden bu görüşün tartışmaya açık olduğunu ifade etmek lazımdır.
Kısaca icra hareketleri sırasında hangi safhada ve hangi şekilde olursa olsun suça katılan kişi, fiil üzerinde hakimiyet kurmuşsa, asli faildir. İcra hareketleri başlamadan katılan veya bittikten sonra katılmayı vaat eden kişi ise feri faildir. Azmettirenin durumu buna dahil değil-dir. Fiil üzerinde hâkimiyet kurulmuşsa icra hareketlerine doğrudan katılmak şart değildir. Planlayan, organize eden, emir veren ve yönlendiren kişi, fiil üzerinde hakimiyet kurduğun-dan müşterek asli fail sayılır.
Bu iştirak tipinin yanında ikinci derecede iştirak diyebileceğimiz feri iştirak halleri var-dır ve TCK. 39. maddede anlatılmıştır. Feri iştirak halinde katılan failin hareketi, neticeyi tek başına hâsıl etmeye yeterli değildir. Neticeyi meydana getiren harekete yardımcı nitelik-tedir ve bulunması zorunlu değildir. Eğer bir hareket bulunmadan neticenin gerçekleşmesi mümkün değilse, bu hareket feri nitelikte olsa dahi, asli nitelikte sayılmalıdır. Buna feri iştirakin, asli iştirake dönüşmesi denmektedir.
İştirak suçun işlenme tarzıdır ve asli suça bağlı olarak cezalandırılır. Fakat bazen kanunlar iştirak niteliğindeki bir eylemi ayrı bir suç saymış olabilir. Mesela; suç işlemeye tahrik (TCK. 214.), suç eşyasını gizlemek (TCK. 281.) gibi. Bu suçlara iştirak tipi suç denir.

2- İştirakin felsefi ve hukuki esası:
Pozitivistlere göre, tehlikeli suçlar faillerin birleşerek işledikleri suçlardır. Toplum bir organizasyondur. Bu organizasyon hukuka uygun bir şekilde yaşamak için yapılmıştır. İşti-rak halinde işlenen suçlar ise topluma karşı oluşturulmuş hukuku çiğnemeyi amaç edinmiş bir organizasyonu ifade ederler. Tek kişinin işlediği suçlara nazaran daha tehlikelidirler. Bu nedenle iştirak aslında cezayı ağırlatıcı bir sebep olarak telakki edilmelidir. Bu görüşü sa-vunan yazarlardan Sighele’ye göre, tasarlanmış iştirakin sadece suç için cemiyet kurmak gibi muayyen hallerde değil, umumi bir şiddet sebebi sayılması gerekir. Çünkü iştirak bil-hassa ağır suçlarda görülmektedir. İştirak kötü ruhlu suçluların bilhassa hırsızların katillerin kullandıkları bir yöntemdir. Gerçekten de istatistikler iştirak halinde işlenen suçların en ağır suçları teşkil ettiklerini göstermektedir. O halde ani iştirak dışında kalan tasarlanmış iştirak hallerini ağırlatıcı neden olarak kabul etmek gerekir. Birden ziyade kimselerin birleşmele-rinden bunların ferden sahip olmadıkları maddi ve manevi bir kuvvet ortaya çıkar. Artan bu tehlikeye daha şiddetli bir ceza vermek gerekir.
Hümanist doktrine göre, iştirakte birleşen insan hareketleri vardır ve netice bu hareket-lerin ortak ürünüdür. Fakat her fiilin netice üzerinde aynı derecede müessir olduğu ve ferdi-yetini kaybettiği fikri doğru değildir. Birlikten bir kuvvet doğmuştur. Fakat her hareketin bu kuvvete katkısı aynı miktarda değildir. Tabanca temin edenle bu tabanca ile adam öldürenin hareketi netice üzerinde aynı derecede müessir olmamıştır. Bu nedenle her ortağın neticeye olan katkısı oranında cezalandırılması gerekir. Yargılama sırasında her ortağın katkısı ba-ğımsız olarak değerlendirilmelidir. Çeşitli kuvvetteki fiilleri aynı ceza ile cezalandırmak kanunlarda yazabilir. Fakat bu fiiller arasındaki farkı ortadan kaldırmak maddi gerçeklere aykırıdır. Basit bir yardım fiilini, suçu irtikâp etmekle eşdeğer tutmak doğru değildir. Sebe-biyet teorisine göre, her fail suçun sebeplerinden birisine vücut vermiştir. Sebepler arasın-da derecelendirme yapmak illiyet bağına gereken değeri vermemek manasına gelir. Her or-tak neticeyi istediğine göre ayrım yapmanın bir manası yoktur. Bu nazariyeye göre asli ve feri faillik ayrımı yapılmamak lazımdır. Zira suç ne kadar asli faile ait ise o kadar feri faile aittir. Eğer böyle bir ayrım yapılacaksa bu maddi fiile göre değil, sübjektif unsurun yoğun-luğuna göre yapılmalıdır. Neticeyi meydana getiren bütün koşullar bu neticenin sebebidir-ler. Nedensellikte derecelendirme mümkün değildir.
İştirakin hukuki yapısı konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Birinci görüşe göre iş-tirak kuralları genel kuralları tamamlayıcı niteliktedir. Genel hükümlere göre sorumlu tutu-lamayan ya da bu derecede sorumlu olması uygun görülmeyen faillerin ayrı bir statü altında, iştirak maddelerine göre cezalandırmak gerekir. İkinci görüşe göre iştirak tamamlayıcı de-ğil, daraltıcı özelliğe sahip bir kurumdur. Çünkü nedensellik değeri taşıyan hareketleri icra eden bir fail neticeden sorumlu olacak iken iştirak kurallarına göre bir statüye yerleştiril-mekte ve daha az ceza verilmektedir. İştirak konusunun aslında nedensellik bağı başlığı al-tında işlenmesi gerekir. Üçüncü görüşe göre iştirak aslında bir şirkettir. Asli failler müte-şebbis diğerleri ortaklardır. Sermaye ise suçta kullanılan araç, emek ve paradır.
İştirakin hukuki niteliğini açıklayan görüşlerden, irade teorisine göre irade birliği içinde hareket eden herkes neticeden sorumludur. Nedensellik teorisine göre, objektif bakımdan hukuka aykırı bir neticeye kusurlu hareketiyle sebebiyet veren kişi ortak sayılmalıdır.
765 sayılı yasa sisteminde kişinin suçun işlenmesine katkısı, suçun bütünlüğü içersinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınıyordu. Buna ikilik sistemi deniyordu. Yeni düzenleme ile suç bir bütün olarak ele alınacak ve faillerin suça katkıları münferit olarak değil kolektif iradeye göre değerlendirilecektir. İradi ceza hukukunu savunanlara göre nedensellik bağını taşıyan hareketi icra etmese dahi, zarar vermek iradesi ile hareket eden herkes neticeden sorumludur. İştirak aslında bir şirket türüdür. Bu nedenle şirketin faaliyetinden tüm ortakla-rın sorumlu olması gerekir. Neticeden dolayı tüm ortaklar kolektif olarak sorumlu olurlar. İştirak halinde işlenen suçta kaç ortak varsa o kadar fail vardır. Bu nedenle maddenin gerek-çesinde aynı hedefe önceden anlaşarak ateş eden faillerden birisinin hedefi vurması, diğerle-rinin vuramaması halinde dahi tüm ortakların asli fail gibi sorumlu olacakları açıklanmıştır. Yeni ceza yasası kusur teorisini benimsediğini ileri sürmesine rağmen, iştirak konu-sunda irade teorisini esas almış gözükmektedir. Zira kusur teorisi nedensellik bağın-dan sarfı nazar edemez.
İştirak halinde işlenen suçlarda ortakların cezalandırılmasını düzenleyen üç sistem vardır. Bunlar eşitlik sistemi, ikilik sistemi ve cezanın faile göre tayini sistemidir. Eşitlik sistemine göre tüm ortaklar eşit bir şekilde cezalandırılmalıdır. Bu sistemde asli ve feri fail ayrımı yoktur. İkilik sistemine göre, suça katılan herkesin rolü aynı olmadığı için sorumluluğun bağımsız olarak ele alınması gerekmektedir. Neticenin sebebini oluşturan hareketi icra edenler asli fail, netice bakımından vesile teşkil eden hareketleri yapanlar feri fail sayılırlar. Hazırlık hareketlerine iştirak uzak iştiraki, icra hareketlerine iştirak yakın iştiraki ifade eder. Faile göre ceza tayini sisteminde herkese kötülüğüne göre ceza vermek fikri hâkimdir. Bu görüş pozitivistler tarafından şiddetle savunulmaktadır. Yazar Sighele’ye göre asli fail otori-te ve kudret sahibidir. Feri fail ise ona tabi tesadüfî bir suçludur. Asli fail olmadan feri failin bir suç işlemeyi becermesi söz konusu değildir. Bu nedenle faile göre ceza tayin edilmesi gerekir. İştirak halinde her ortağın fiili aslında ayrı bir suç teşkil etmelidir. Fakat ortada tek netice olduğuna göre her faili bu neticeden dolayı müstakil veya tamamen birbirine bağımlı olarak cezalandırmak adil olmayabilir. Bu nedenle iştirak halinde ortada tek suç olduğunu kabul etmek ve ortakları oynadıkları role göre cezalandırmak hakkaniyete uygun gözükmek-tedir.
765 sayılı yasada iştirak konusunda ikilik sistemi kabul edilmişti. Bu nedenle iştirak, asli ve feri iştirak olarak ikiye ayrılıyordu. Yine bu iştirak biçimleri kendi arasında maddi ve manevi iştirak olarak iki kısımda mütalaa ediliyordu. Fiili irtikâp edenle doğrudan doğruya beraber işleyenler, asli maddi fail sayılıyordu. Mesela; Adamı öldüren kişi fiili irtikâp eden, ölenin kolunu tutan ise doğrudan doğruya beraber suçu işleyen kişi olarak kabul ediliyordu. Bazı kararlarda ise mağduru tutan kişi, feri fail olarak kabul edilmekteydi. Eğer asli maddi failin neticeyi tek başına gerçekleştirmesi mümkün değilse böyle bir yardım asli iştirak ola-rak değerlendiriliyordu. Bazı yüksek mahkeme kararlarında suç işlemeye birlikte karar ve-ren ve sonuçlarından yararlanan herkesin, icra hareketlerine doğrudan katılmış olması şar-tıyla asli fail gibi cezalandırılması kabul edilmişti. Azmettiren ise asli manevi faildi. Feri iştirak halleri mülga 765 sayılı yasanın 65. maddesinde sayılmıştı. Feri iştirak zorunlu ise asli iştirak gibi cezalandırılıyordu. İştirakin biçimleri 2004/1–56 e.n, 2004/102 k.n. sayılı ceza genel kurulu kararında şöyle özetlenmişti. “Cürüm ve kabahatlere iştirak TCK nın 64 ve 65 nci maddelerinde öngörülmüş olup, asli iştiraki düzenleyen 64. Maddede "fiili irtikâp et-mek" ile "doğrudan doğruya beraber işlemek" şeklinde asli maddi, "azmettiren" ibaresi ile de asli manevi iştirak düzenlenmiştir. Fer'i iştiraki düzenleyen 65. Maddede ise "iş ve vasıta te-dariki", "müzaheret ve muavenetle suçun icrasını kolaylaştırmak" şeklinde fer'i maddi, "suç işlemeye teşvik", "suçu irtikâp kararını takviye", "müzaheret ve muavenette bulunmayı vaat etmek" ve "talimat vermek" ibareleriyle fer'i manevi iştirak halleri düzenlenmiş, maddenin son fıkrasında ise zaruri fer'i iştirak yer almıştır. Suça iştirak için, suçun icra hareketlerine katılmak veya icra hareketlerini gerçekleştiren kişiye bu kararı verdirmek veya icra hareketle-rini yapan kişiye yardım etmek ve o suça yönelik olarak katılma iradesini taşımak gerekir.”
Yapılan yeni düzenlemeyle, feri ve asli iştirak ayrımı sözde kaldırılmıştır. 765 sayılı yasa-nın 65. maddesi yerine 5237 sayılı yasanın 39. maddesi ihdas edilmiştir. Böylece feri iştirak hali, aslında yeni ceza yasasında da kabul edilmiş olmaktadır. İştirak, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ve mühim bir katkı ölçü alınarak belirlenecektir. Buna göre, fiil üzerin-de hâkimiyet sahibi olan, fiili devam ettirip ettirmeme, tamamlayıp tamamlamama konusunda söz ve güç sahibi bulunan her fail, asli fail sayılacaktır. Yeni TCK da öngörülen iştirak şekil-leri ise, asli maddi faillik, asli manevi faillik (azmettirme) ve yardım etme (feri maddi faillik, TCK. 39/2-b-c) ve feri manevi faillik, TCK. 39/2-a) den ibarettir. Buna göre 5237 sayılı ceza yasası da ikilik sistemini kabul etmiş gözükmektedir.

3- İştirakin şartları:
İştirakte birden fazla failin, birden fazla hareketin bulunması, bu hareketlerin nedensellik değeri taşıması, iştirak iradesinin aynı suça yönelik olması ve icra hareketlerine başlanması şart olarak aranmaktadır. İradede iştirak olması yetmez, harekete de katılmak şarttır. Hare-ketlerin icra hareketleri olmasına gerek yoktur. Bu hareketler aktif veya pasif olabilir. Yani ihmali hareketle suça iştirak etmek mümkündür. İhmali hareketi icra eden failin hukuki yü-kümlülük altında bulunması ve iştirak iradesiyle hareket etmesi gerekir. İştirakin cezalandı-rılabilmesi için ortada işlenmiş veya en azından teşebbüs derecesinde kalmış bir suçun ol-ması lazımdır.
Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, müteaddit kişiler tarafından önceden anlaşmaları veya işbirliği yapmaları sonucunda gerçekleştirilmesi halinde, iştirak suretiyle işlenen bir suç söz konusu olur. Tariften de anlaşılacağı gibi iştirakin kabulü için; a- Müteaddit failler tara-fından gerçekleştirilen müteaddit hareketler olması, b- Bu hareketlerin illi bir değer taşıması, c- Failler arasında iştirak iradesi bulunması, d- Faillerden biri tarafından tipe uygun fiilin icrasına başlanılması ve bunun bütün şerikler için ayni olmasıdır. Müteaddit failler tarafından icra edilen hareketlerin eşit önemde ve icra hareketi niteliğinde olması ge-rekmez. Bu hareketler olumlu veya olumsuz olabileceği gibi, maddi veya manevi nitelikte de olabilir. Hareketlerin aynı zamanda veya bir kısmının tipe uygun hareketten önce veya icra sırasında yapılmış olması da mümkündür. Yine hareketlerden bazıları asıl hareketin yapılma-sını kolaylaştıracak tarzda da gelişmiş olabilir. Müteaddit şeriklerin birbirinden ayrı hareketle-rini bir bütün içinde birleştiren, bağlayan koşul iştirak iradesidir. Ancak iştirak iradesi, ira-delerin birleşmesi şeklinde anlaşılmamalıdır. İştirak iradesinin mevcudiyeti için, her şerikin diğer faillerle birlikte belirli bir suçun işlenmesine katıldığını bilmesi gerekir. Ceza Genel Kurulu 2000/1–43 E, 2000/47 K.

3.1- Birlikte suç işleme kararı (iştirak iradesi):

3.1.1- İştirak kasten işlenen suçlarda mümkündür:
İştirakten bahsedilebilmesi için kasten işlenmiş bir suçun bulunması gerekir. Kasıtlı bir suça taksirli veya taksirli bir suça kasıtlı olarak iştirak etmek mümkün değildir. Bu hallerde ortakların ayrı kusurluluk tipleriyle suça katılmaları nedeniyle iştirak kuralları uygulanmaz.
Birden fazla şeriklerin birbirinden ayrı hareketlerini bir bütün içinde birleştiren, adeta birbirlerine bağlayan şart, iştirak iradesi veya iştirakin manevi unsurudur. Bu irade göz önünde tutulmadıkça şeriklerin neden kendi hareketlerinden değil de, başkalarının hareket-lerinden sorumlu tutuldukları anlaşılamaz. Suç ortaklarının muayyen bir suçun işlenmesine iştirak ettiklerini bilmiş ve bunu istemiş olmaları lazımdır. Yani her failde suça iştirak kastı bulunmalıdır. İştirakin manevi unsuru suça iştirak iradesidir. Hataya düşme, düşürülme, zorlanma hallerinde, iradeyi yok eden irade özgürlüğünü kaldıran nedenlerin varlığı halinde iştirak kabul edilemez. İştirakin kabulü için faillerin eylemlerinin özgür iradelerine dayan-ması gerekir.

3.1.2- İştirak iradesi suç işlenmeden önce veya en geç suçun işlenmesi sırasında oluşmalıdır:
Rastgele bir araya gelmeler iştirak sayılmaz. Öncelikle faillerin bir suçu işlemek konu-sunda iştirak iradelerini ortaya koymaları ve anlaşmaları gerekir. İradelerin birleşmesi konu-sunda bir süre şartı aramak gereksizdir. Ancak iştirak iradesi suç işlenmeden önce veya en geç suçun işlenmesi sırasında ortaya çıkmış olmalıdır. İştirak iradesi, iradelerin birleşmesi şeklinde anlaşılmamalıdır. İştirak iradesinin mevcudiyeti için, her şerikin diğer faillerle birlik-te belirli bir suçun işlenmesine katıldığını bilmesi gerekir.
İştirakin kabulü için failde, suça iştirak iradesi olmalıdır. Yani suça katılanlar önceden, bel-li bir suçu işleme konusunda aralarında anlaşmalı, irade birliğine varmalıdırlar. Kararlaştırılan bir suç işlenirken, faillerden birisinin diğerlerinden habersiz bir başka suçu daha işlemesi ha-linde ise önceden anlaşma olmadığı için, ikinci failin icrasına yardım etmeyen diğer failler, bu suçtan sorumlu tutulmazlar.
Suç işlenmeden evvel iştirak etmek şartını anlamak kolaydır. Fakat suç anında anlaşma söz konusu ise ne olacaktır? Bu durumda anlaşma olmadığını ileri süren yazarlar iştiraki kabul etmemekte ve her failin kendi fiilinden bağımsız olarak sorumlu olacağını ileri sür-mektedirler. Aksi fikirde olan yazarlara göre ise, iştirakte ortaklar arasında bir anlaşmanın olması kâfidir. Ortaklar arasında ani bir anlaşma sadece mümkün değil, ekseriyetle tesadüf edilen bir durumdur. Yeter ki onu icap ettirecek bir fırsat zuhur etsin. Bu gibi hallerde an-laşmanın mevcut olup olmadığının tayini hukuki bir mesele olmaktan ziyade takdiri bir me-seledir.
Herhalde failin başkasının fiiline katıldığını bilmesi ve bunu istemiş olması lazımdır. İs-tenmemiş olan neticenin husulünde her failin sadece tesadüfî olarak fiillerinin birleşmiş olması iştirake yeterli değildir. Bir suça iştirak ettiğini bilmeyen kimsenin bu cehaleti kastı ortadan kaldırır. Adam öldürme suçunda kullanılacağını bilmeden başkasına silah satan kimse adam öldürme suçuna yardım etmekten dolayı cezalandırılamaz.

3.1.3- Taksirli suça iştirak etmek mümkün değildir:
İştirakin manevi unsuru kasttır. Taksirli suçlara iştirak mümkün değildir. Taksirli suçlarda birlikte hareket etmekten söz edilebilir. Ortaklar arasında neticeye yönelik karar birliği mev-cut değildir. Zira taksirli suçlarda netice üzerinde bir anlaşmaya varmaya hiçbir zaman imkân bulunmamaktadır. Ancak birlikte hareket eden ve suçun hareket unsurunu beraberce gerçek-leştiren failler arasında iştirak olduğunu ileri sürenler vardır. Bu nedenle taksirli suçlarda ken-dine özgü bir iştirak şeklinin bulunduğunu ve bunun hareket unsuru üzerinde iştirak olduğunu kabul etmek gerekir. Dönmezer ve Erman’a göre taksirli hareketlerin içtimaından bahsedilebi-lir. Fakat taksirli suça iştirak bahis mevzuu olamaz. Taksirli suçlarda iştirakten çok, taksirli suçları birlikte işlemekten söz etmek yerinde olur. Bu nedenle taksirli suça feran iştirak müm-kün değildir. Karşı fikirde olan yazarlara göre, Taksirli fiiller dahi iradeye dayanan fiillerdir. Taksirli fiil irade edilmiş ancak netice istenmemiştir. Bu sebeple fiilin işlenmesi hususunda failler arasında bir irade birleşmesi daima mümkündür. Mesela A, B ve C odun toplayarak birlikte ateş yakarlar ve bu ateş orman yangınına neden olursa bu üç kişi taksirli bir suçun failleridir. Taksirli suç bunların birleşmiş kuvvetlerinden ileri gelmiştir… Tedbirsizlik kusur-dur. Birlikte kusur işlemek mümkündür… Taksirli suçlara iştirakin söz konusu olması için faillerin hem fiil olması gerekir. Bu nedenle taksirle işlenen bir suça feran katılmak mümkün değildir. Ayrıca hareketlerin hem fiil olması nedeniyle her fail müstakil olarak farz edilse bile kendi eyleminden ve taksirinden dolayı mesul olacaktır. Böyle olunca taksirli suçlara iştirak mevzuu nazari bir münakaşa olarak kalmaktadır.
Taksirle adam öldürmeye sebebiyet vermek suçunda arabasını sanığa teslim eden kişinin yardım eden olarak kabul edilmesi mümkün değildir. 4.CD. 4.6.1952 E.6521 K.6074

3.1.4- Olası kastla işlenen bir suça iştirak mümkündür:
Olası kast halinde ise açıkça istemek olmasa dahi gizli bir istemek bulunduğundan ve ka-yıtsız kalmak söz konusu olduğundan olası kastla işlenen bir suça iştirak etmek mümkün-dür. Gerekçeye göre müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç or-taklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek faillerin sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur. Mesela: Düğünde ateş eden faile mermi veren kişi yardım eden olarak neticeden sorumlu olmalıdır. Zehirli varilleri toprağa gömdüren kişi ölüme yol açarsa, varilleri gömen işçi olası kastla adam öldürmek suçunun diğer asli faili sayılır.

3.1.5- Suça katılma iradesinin tek yanlı olarak bulunması yeterlidir:
Suça iştirak edende katılma iradesi varsa ve bir suça iştirak ettiğini biliyorsa, suça katıl-mış sayılması için yeterlidir. Yoksa diğer suç ortaklarını tanıması gerekmez. Başkasının fiiline iştirak ettiğini bilmek anlaşmadır. Bir failin haberi olmaksızın onun fiiline bir başkası iştirak etmiş olabilir. Bir suçun işleneceğini öğrenen kimse o suçun işlenmesini kolaylaştı-ran hareketler icra ederek suça katılmış, fakat asli maddi fail bundan habersiz kalmış olabi-lir. Bir fiile başkasının fiili olduğunu bilerek katılmak şarttır. Birbirinden habersiz kimsele-rin fiilen iştiraki halinde iştirak hükümleri uygulanamaz. Eğer bir fiile katılmış olanlardan birinde bu bilgi mevcut, diğerinde mevcut değilse, iştirak bilen için mevcut sayılmalıdır. Netice olarak iştirak iradesi yeterlidir, bir anlaşma, iradelerin birleşmesi veya ortağın irade-sinin asli failce bilinmesi şart değildir. Anlaşma halinde iştirak iradesinin mevcudiyeti açık-ça görülmektedir. Fakat iradenin ancak anlaşma halinde olacağını iddia etmek doğru değil-dir. Birden çok şeriklerin birbirinden ayrı hareketlerini bir bütün içinde birleştiren, adeta birbirlerine bağlayan şart, iştirak iradesi veya bazı yazarların ifadeleri gibi iştirakin manevi unsurudur. Bu irade göz önünde tutulmadıkça şeriklerin neden kendi hareketlerinden değil de diğerlerinin hareketinden sorumlu tutulduğu anlaşılamaz. Carrara iştirak iradesinin varlı-ğından söz edebilmek için feri şerikin bu iradesini asli şerike açıklamış olmasını şart ko-şar. Failler birbirlerinin işledikleri suça iştirak ettiklerini bilmiyorlarsa iştirak iradesinin varlığından ve suça katılmaktan söz edilemez. TCK. 37. maddenin gerekçesine göre “bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir” Buna göre asli fail ile feri failin, her zaman bir araya gelip suç işlemek konusunda anlaşma sağlamasına gerek bulunmamaktadır. Faillerin bir araya gelmeleri bir suç işleme kararına dayanmamış olabilir. Failler aynı suçu birbirinden habersiz olarak aynı anda işleyebilirler. Bu halde çift nedensellik bağının mevcut olduğu, belirsizlik halinde failin lehine yorum yapılması gerektiği ileri sürülmektedir. “Şartların birbirine eklenmesi (çift nedensellik) halinde hangi şartın neticeye neden olduğu saptanamı-yorsa, her faili meydana gelen neticeye teşebbüs suçundan dolayı cezalandırmak gerekir. Me-sela; A ve B birbirlerinden habersiz olarak C ye ateş ederler. C hayati tehlike yaratan iki yara alır ve ölür. Ancak maktulun hangi yaralanmadan dolayı öldüğü anlaşılamamıştır. Bu nedenle her iki failin adam öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı cezalandırılması gerekir.” Özgenç bu halde yan yana müstakil failliğin olduğunu ifade etmektedir. Buna göre her fail adam öldürmek suçundan dolayı ayrı, ayrı sorumlu olacaktır. Bunun gibi bankanın soyulacağını önceden haber alan banka görevlisinin kapıyı açık bırakması halinde soygun suçuna yardım eden fail olarak katılmış olacaktır. (örnek Özgenç’in anılan eserinden alınmıştır. s. 503) Buna göre iştirak için gerekli olan birlikte suç işlemek kararının ortaklar arasında iletişim kurularak alınmasına gerek yoktur. Bu kararı bir ortak diğerinden habersiz olarak alabilir. Önemli olan ortağın bu karara dayanarak fiilin icrasına bir şekilde katkıda bulunmuş olmasıdır.
Birlikte kasti bir suç işlenmiş olmasına rağmen, iştirak halinin bulunmaması mümkündür. Buna ilişkin bir örnek iştirak halinde söz konusu olan karar birliğinin önemini ortaya koymak-tadır. Mesela: hırsızlık yapan iki kişiden birisi diğerini mal sahibinin rızası olduğuna inandır-maya çalışmaktadır. Diğer fail buna inanmış gözükmektedir. Bu halde iki fail arasında iştira-kin bulunmadığı, hırsızlık suçunun müstakil faili oldukları iddia edilmektedir. Bu halde işti-rak halinin olduğunu kabul etmek gerekir. Zira failin diğer faile inanması söz konusu ise hır-sızlıktan sorumlu olması söz konusu değildir. Eğer inanmadığını kabul ediyorsak, zımni ve gerçek iradelerin suçun işlenmesine iştirak şeklinde olduğunu kabul etmek gerekir.
Müteaddit şeriklerin birbirinden ayrı hareketlerini bir bütün içinde birleştiren, bağlayan ko-şul iştirak iradesidir. Ancak iştirak iradesi, iradelerin birleşmesi şeklinde anlaşılmamalı-dır. İştirak iradesinin mevcudiyeti için, her şerikin diğer faillerle birlikte belirli bir su-çun işlenmesine katıldığını bilmesi gerekir. Failin hırsızlık yapacağını bilen ve kapıyı açık bırakan hizmetçinin, bu suça katılma iradesi vardır. Onun bu iradesinden asli failin haberdar olmasına gerek yoktur. Fakat asli failin evde hırsızlık suçunu işlerken cinayet suçunu da işle-mesi halinde kapıyı açık bırakan hizmetçinin bu cinayet suçundan dolayı yardım eden olarak sorumlu olmasına imkân yoktur. Çünkü tek yanlı da olsa bu suça katılma iradesi yoktur.
Şeriklerden her birinin kendi hareketini bilerek ve isteyerek yapması, yani bir suç işleme kastıyla hareket etmesi gereği açıktır. Bu nedenle ev sahibi sandığı hırsıza kapıyı açan çilin-girin şerik sayılmasına imkân yoktur. Burada kusurlu hareketi ile yardım eden kimse şerik sayılmaz. Bir kimseyi şerik olarak sorumlu tutabilmek için iştirak iradesinin ve kastının bulunması şarttır. Fakat bu iradenin yalnız şeriklerden birinde bulunması iştirak kurallarının uygulanması için yeterlidir. Bu nedenle asli failden habersiz olarak ona yardım eden kimse, şerik sayılır. Bu halde iştirak kuralları sadece iştirak ettiğini bilen kimse hakkında uygula-nacaktır. Böyle bir kabul ne kadar fail varsa o kadar suç vardır prensibinin uygulanmasına mani olur. Faillerden birinde iştirak iradesinin bulunması suçun bir bütün bir kül sayılması için yeterlidir. Ayrıca iştirak ettiğini bilen ortak hakkında fiili ve şahsi ağırlatıcı sebepler vukuf şartıyla tatbik edilecektir.

3.1.6- İştirak iradesi olmaksızın birlikte suç işleme:
Bir kişi tarafından işlenmesi mümkün olan bir suçun birden fazla kişi tarafından işlene-bilmesi için mutlaka bu kişiler arasında iştirak iradesi bulunması gerekmez. Öyle ki birden fazla fail taraf tutma kastıyla birleşerek, bir veya birkaç kişiye karşı eyleme geçebilirler. İşte bu tür vakalarda yapılması gereken uygulama 765 sayılı yasanın 464. maddesinde anlatıl-mıştı. Bu madde iştirak iradesi olmaksızın bir araya gelen müşterek faillerin cezalandırılma şeklini düzenliyordu. 5237 sayılı yasada bu maddenin karşılığı mevcut değildir. Dolayısıyla kavga suçunun oluşması halinde, her failin kendi eyleminden sorumlu olması prensibi ge-çerli olacaktır. Bunun için öncelikle faillerin iştirak iradesi ile hareket edip etmedikleri sap-tanmalıdır. Bir tarafta yer almak iradesi iştirak iradesi ile aynı değere sahip değildir. Fakat somut olayda böyle bir irade, iştirak iradesi değerinde sayılabilir. Bu nedenle iştiraki tasar-lanmış iştirak ve ani iştirak olarak ikiye ayırmak ve kavga ortamında bir tarafta yer almak iradesini iştirak iradesi olarak kabul etmek gerekir. Yazar Sighele tasarlanmış iştirakin ağır-latıcı neden olarak kabul edilmesini istemektedir. Böyle olunca ani iştirakin bir kurum ola-rak kabul edilmesi fikri akla uzak değildir. 765 sayılı yasanın 464. maddesi 5237 sayılı ya-sada mevcut olmadığına göre hakimler kavga suçlarında pekala iştirak hükümlerini uygula-yabilirler.
765 sayılı yasanın 464. maddesi 5237 sayılı ceza yasasında mevcut değildir. Bu nedenle ölene el uzatan failin eylemi şikâyete bağlı bir etkili eylem suçu olduğunda takipsiz kalması söz konusu olacaktır. 5237 sayılı ceza yasasına göre iştirak koşulları olmadan basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde bir yaralama meydana getiren faillerin müstakil eylem-lerinden dolayı cezalandırılması gerekmektedir.
Sanığın olay sırasında maktule sopa ile vurması şeklindeki eylemin öldürme suçuna iştirak nite-liğinde sayılamayacağı, 5237 sayılı yasaya göre yaralama, 765 sayılı yasaya göre kavgada ölene el uzatma suçunu oluşturacağı, hatta yaranın basit tıbbi müdahale ile giderilmesi mümkün olması ha-linde maktulün şikâyet etmemiş olması nazara alınarak davanın düşürülmesi gerektiği. 1.CD. 24.9.2007 gün ve 2007/3288 esas ve 2007/6753 karar.
İştirak iradesi olmaksızın birlikte suç işlenmesi faillerin tamamen birbirlerinden habersiz hareket etmeleri şeklinde olabilir. Mesela; A, B nin yemeğine zehir katar, fakat zehir yeter-sizdir. Bu arada C de, B nin yemeğine zehir katar ve B zehirlenerek ölür. İki failin koyduğu zehir miktarı birleşince, yeterli hale gelmiştir. Şu durumda A ve C ortak bir karar almadan suçu iştirak halinde işlemişlerdir. İştirakte suça katılma iradesi arandığından, bu iki faili adam öldürmekten değil, adam öldürmeye teşebbüs veya etkili eylem suçlarından dolayı cezalandırmak gerekir. Bu halde faillerin değil, fiillerin iştiraki vardır. Buna iştirakten farklı olarak, birlikte aynı suçu işlemek demek gerekir. Yan yana müstakil faillikten bahsetmeye olanak yoktur. Çünkü her hareket bağımsız olarak neticeyi gerçekleştirmeye elverişli değil-dir.

3.2- Suç işleme kararının aynı suça ilişkin olması (iştirakte bağlılık kuralı):
İştirakin diğer bir şartı, iştirak iradesine konu olan suçun işlenmesidir. Tüm faillerin aynı suçu işlemek konusunda anlaşmış olmaları gerekir. Dolayısıyla anlaşma konusu suçtan do-layı tüm failler iştirakten dolayı sorumlu olurlar. Anlaşma haricinde kalan suçlar açısından diğer faillerin iradesi mevcut olmadığı için sorumlulukları da söz konusu olamaz. Hırsızlık suçunun işlenmesi için azmettiren fail, asli failin hırsızlık suçunu gasp suçuna dönüştürmesi halinde, bundan sorumlu olması söz konusu değildir. Fakat anlaşmanın tüm ayrıntıları ile düşünülmüş olmasına gerek yoktur. Mesela; Adiyen adam öldürme suçunun işlenmesi ko-nusunda anlaşma olmasına rağmen, asli maddi failin suçu işkence yaparak işlemesi halinde diğer ortakların da işkence ile insan öldürmek suçundan dolayı cezalandırılması gerekir. Bu halde işkence fikrini taşımayan diğer ortakların adiyen adam öldürme suçuna iştirakten do-layı cezalandırılmaları gerektiği ileri sürülmektedir. Buna karşılık mağdurun darp edilmesi konusunda anlaşan ve icra hareketlerine başlayan ortaklardan birisi, bu karardan vazgeçerek mağduru öldürürse, diğer ortakların neticeden sorumlu olmaları mümkün değildir. Ortak karara aykırı olan ve ağır neticeyi meydana getiren bu eylemden dolayı, diğer ortakları feri fail olarak kabul etmek gerekir. Olaya göre diğer ortakların etkili eylem suçuna iştirakten veya kastı aşan etkili eylem sonucu adam öldürme suçuna feran iştirakten dolayı cezalandı-rılması gerektiğini kabul eden Yargıtay kararları bulunmaktadır.
Gelenlerin korkutulması maksadıyla verilen silahın, amaç aşılarak adam öldürme suçunda kulla-nılması halinde, silahı verenin öldürme fiiline iştirakinden söz edilemez. Bu nedenlerle, sanığın iştirak iradesi soygun suçuna ilişkin olup, öldürme suçuna iştirak iradesinin varlığından söz edilemez bunun doğal sonucu olarak ta öldürmenin feri faili sayılması hukuken mümkün görülmediğinden Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Ceza Genel Kurulu 1994/1–320 E, 1994/347 K.
Sanıklar mağdura ait saati bakmak bahanesi ile almışlar ve uzaklaşmışlardır. Saatini geri almak için sanıkların peşinden giden mağduru bıçaklamak eylemine diğer sanıkların katıldıklarını söylemeye imkân yoktur. Bu nedenle bıçaklama fiilini icra eden sanığın yağma suçundan, diğer sanıkların hırsız-lık suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekir. CGK 21.12.1992 gün ve 6–315/361
Sanık durdu ile sanık Yusuf maktulün dövülmesi konusunda anlaşmışlardır. Fakat sanık Yusuf mağduru çıplak vasiyette görünce kızgınlıkla onu öldürmüştür. Ölüm olayından sanık durdu sorumlu tutulamaz. Sanık durdunun öldürme suçuna iştirak iradesi taşıdığı veya suç işlendiği sırada katıldığına dair dosya içinde kanıt yoktur. Bu itibarla dövme suçuna feri iştirak suçundan dolayı mahkûm edilme-si gerekir. CGK. 12.3.1990 tarih ve 1–12/71 sayılı karar
Sanıkların maktüle müessir fiilde bulunmaya karar verdikleri bunun planını yaptıkları ve soğukkan-lılıkla icraya geçtikleri, ancak fiilin icra aşamasında sanık Savaş ve Burak'ın başlangıçta anlaşmış ol-dukları fiilin icrasından ileri boyuta geçerek ve yenilenen yeni bir kasıtla öldürme fiilini gerçekleştir-dikleri, bu itibarla müessir fiilin tasarlanmasında iştirak iradeleri bulunmakla beraber, icra aşamasında değişen ve yenilenen kasıtla öldürme fiilini gerçekleştirdikleri ve bunda da tasarlamanın unsurunun oluşmadığı dikkate alınarak, a) Sanık Savaş ve Burak'ın 448, 59. maddeleri ile ayrı ayrı, b) Sanık Ce-lal'in asli maddi failler Savaş ve Burak'ın öldürme fiiline manen müzaheret ve muaveneti ile katıldığı ve bu suretle TCK.nun 448, 65/3, 59. maddeleri ile, c) Sanık Bülent'in sanıklar Savaş ve Burak'ın yeni-lenen kasıtla işledikleri öldürme fiilinin icra edildiği yerde bulunmaması ve başlangıçtaki iştirak irade-si ile sınırlı olarak eylemi değerlendirildiğinde 450/4. delaletiyle 452/1, 65/3, 59. maddeleri ile, teczi-yeleri yerine yazılı şekilde hüküm kurulması. 1. Ceza Dairesi 2002/447 E, 2002/1105 K.
Sanık Selim Edes rüşvet olarak verdiği paranın geri alınması ile ilgilenmektedir. Ancak, bu amaca ulaşabilmek ve mağdur Engin Civan'a gözdağı verilmesini sağlamak için mağdura karşı etkili eylemde bulunulması hususunda azmettirmede bulunmuş ve fakat bu yaralamanın silahla yapılması hususunda herhangi bir azmettirmesi olmamıştır. Sanık D. Yıldız'ın bu yaralama suçunu silahla işleyeceği husu-suna da vakıf olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, D. Yıldız tarafından gerçekleştirilen yaralamanın silahla işlenmesinden, sanık S. S. Edes T.C.Y. nın 67. maddesi uyarınca sorumlu tutulmalıdır. Ceza Genel Kurulu 1995/1–270 E, 1995/301 K.
İştirakin manevi unsuru, suça iştirak iradesidir. Bundan gayrı bir irade başka bir suçun unsuru olabilirse de, iştirakin manevi unsuru olamaz. Bir başka anlatımla iştirak iradesinin belli bir suç üzerinde birleşmesi gerekir. Şöyle ki hırsızlık iradesi üzerinde anlaşıp birlikte eyleme başladıklarında, faillerden birisi zor kullanarak eylemi gerçekleştirirse, hırsızlık kas-tı ile hareket eden faili gasp suçuna iştirak etmiş olarak kabul etmek imkânı yoktur.
Sanıkların diğer sanık Oktay ile birlikte hırsızlık suçunu işlemeye karar verdikleri, olay yerine gelerek bina dışında gözcü olarak kaldıkları, içeri giren Oktay’ın bekçi ile karşılaşması neticesinde cebir ve tehditle bekçinin silahını ele geçirdiği, kasayı kırarak açmaya çalıştığı sırada, bekçinin ba-ğırarak dışarı kaçtığı, bunu gören gözcü sanıkların olay yerinden uzaklaştıkları, anlaşılmış olmasına göre, gözcülük yapan sanıkların yağma kastıyla hareket ettiklerine dair yeterli kanıt olmadığı göze-tilmeden. 6.CD. 27.9.2006 tarih ve 356–8776 sayılı karar
İştirak halinde işlenen suçlarda bir failin anlaşma kapsamı dışına çıkması halinde, diğer faillerin buna muttali olma dereceleri, engel olmaya çalışmamaları, bu failin yanında bu-lunmaya devam etmeleri hallerinde meydana gelen suça aslen iştirak etmiş sayılacakları tabiidir. İştirak anlaşmasına aykırı hareket edilmesi sorunu olaya göre çözümlenmesi gere-ken bir sorundur. Bir görüşe göre hareket konusunda anlaşma sağlandığına göre bunun ön-görülebilir sonuçları üzerinde de anlaşma yapılmış sayılır. Hâkim görüşe göre, birlikte ka-rarlaştırılan hareket icra edilmişse bu hareketin sonuçlarından tüm failler sorumludur. Ka-rarlaştırılan hareket haricindeki suçlardan, bunu bilmeyen ve istemeyen failler sorumlu ola-mazlar. İştirak anlaşmasına konu olmayan suçları, iştirak anlaşması ile bağlantısız suçlar ve iştirak anlaşmasıyla bağlantılı suçlar olmak üzere ikiye ayırmak lazımdır. İştirak anlaşma-sıyla bağlantılı suçlarda bahsettiğimiz şekilde sorumluluk tespit edilmelidir. Bağlantısız suçlarda ise asli fail dışındaki katılanların sorumlulukları söz konusu olamaz. Mesela; hır-sızlık için girilen evde ortaklardan birisi olay yerinden kalarak ırza geçmek suçunu işlemiş-se olay yerini terk eden ortaklar buna iştirak etmiş sayılmaz. Fakat olay yerinde bulunan ortaklar böyle bir fiili işlemek kararına iştirak etmemiş olsalar dahi failin yanında bulun-makla suça feran iştirak etmiş sayılırlar. Olay yerinde bulunan ortakların, ırza geçmek suçu-nu işlemek isteyen diğer ortağı engelleyerek, iştirak etmemek iradelerini ortaya koymak mükellefiyetleri mevcuttur. Suça iştirak eden tüm faillerin suçun icra tarzı ve kapsamı konu-sunda ayrıntıları ortaya koyan bir anlaşma yapmaları mümkün değildir. İşlenmek istenen suçun ana hatları ile belli olması yeterlidir. Bir suç işleme kararını veren ortaklar, bunun yanında başka bir suçun işlenebileceği ihtimalini nazara almak zorundadırlar. Böyle olunca kayıtsız kalan, önlemek imkânına sahip olmasına rağmen önlemeyen ortak, ağır olan netice-nin gerçekleşmesi konusunda zımni katılma iradesini ortaya koymuş olmaktadır. Yargıtay kararlarında suçun icrası sırasında olay yerinde bulunan, asli faille birlikte kaçan ve gizle-nen, başlangıçta suçun hafif şekli konusunda anlaşan ortakların ağır olan neticenin oluştur-duğu suça katılmış sayılacaklarını kabul etmiştir.
Olay günü her iki sanığın, ırzına geçmek amacıyla maktulü Haç dağı mevkiine götürdükleri, sanık E.nin maktulün zorla ırzına geçtiği, bu sırada sanık A.nın olay yerinde beklediği, ırzına geçilen maktu-lün “bu sizin yaptıklarınızı anneme söyleyeceğim” demesi üzerine sanık E.nin işlediği bu suçun ceza-sından kendisini kurtarmak ve olayın delilini yok etmek için maktulü boğduğu ve bıçakla kafasını ve sağ kolunu bedeninden ayırdığı ve böylece öldürmek için zorunlu olmayan ve ruhundaki canavarca hissi gösteren vahşiyane hareketlerle maktulü öldürdüğü, sanık E nın önceden kararlaştırılmayan öl-dürme fiilini işlediği, diğer sanık A nın maktulün öldürülmesi sırasında ciddi bir müdahale ve engel-leme yapmadığı, hatta E nin atfına göre maktulü bıçaklamaya iştirak ettiği ve E. ile birlikte İstanbul’a kaçtığı, onunla kader birliği yapan sanık A.nın öldürme suçuna ceza kanununun 67 ve 64. maddeleri-nin açık hükmü karşısında asli fail olarak iştirak ettiğinin kabulü yerinde olacak iken bu sanık hakkında 65. maddenin uygulanması. KARŞI OY YAZISI; Oluşa, kabule göre sanıklardan A.nın ha-reketi, zorla fiili livata suçuna yardım ve müzaheretten ibaret olduğundan, adı geçenin TCK. 65/3, 450/9. maddelerle tezciye yolsuzluğundan hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görü-şüne karşıyım. 1. CD. E:1977/265, K:1977/282, 1.02.1977
Suç işleyen sanıklardan birinin suçun işlenmesi sırasında başka bir suçu işlemesi halinde, sanıklar arasında başka suçun işlenmesi için irade birliği olmadığından diğer sanıklara feri iştirak hükümleri uygulanmaz. Birlikte banka soyanlardan gözcü olan şahsın olay yerine gelen polisi öldürmesi halinde diğer sanıklar polisin öldürülmesinden feri iştirak hükümlerine göre sorumlu olmazlar, aralarında irade birliği yoktur. CGK. E:1994/1–320, K:1994/347, Tarih: 19.12.1994
Hırsızlık için anlaşan ortaklardan, evin içine giren, orada zorla ırza geçme suçunu işlerse, diğer ortağın bundan sorumlu tutulması düşünülemez. Fakat hırsızlığa mani olan şahsın öl-dürülmesi halinde ortağın buna muvafakati olmadığını iddia etmek mümkün değildir. Üze-rinde anlaşılan fiilin icrası ile alakalı suçlar diğer ortaklarca da istenmiş sayılır. Mesela; silahla yağma suçunun işlenmesi konusunda anlaşan ortaklar, bu sırada işlenen adam öl-dürmek suçundan dolayı da sorumlu olmalıdırlar… üzerinde anlaşılan fiile tamamıyla ya-bancı neticeler bakımından ortaklar sorumlu tutulamaz. O halde makul bir öngörme isteme-ye eşit sayılmalıdır. Yargıtay’a göre azmettirmenin konusu tehdit etmek ise öldürmeye az-mettirme kabul edilemez.
Suçun aynı olmasından söz edebilmek için sadece maddi unsurun aynı olması yeterli de-ğildir. Manevi unsurun da aynı olması gerekir. Bir kimseyi öldürmesi için asli faile verilen silahın taksirle ateş olması sonucu meydana gelen adam öldürme suçuna silahı temin eden iştirak etmiş sayılmaz. Bu halde iştirak halinde işlenmiş bir suç değil, şeriklerin sayısınca değişebilen suç vardır. Kastlı suça taksirle, taksirli suça kasıtla iştirak etmek mümkün de-ğildir.
Aynı suçun işlenmesinden maksat, maddi ve manevi unsurun aynı olmasıdır. Bir failin kasten, diğerinin taksirle hareket etmiş olması halinde iştirakten bahsedilemez. Anahtarı açıkta unutan hizmetçi, hırsızlık suçuna bu taksirli fiili ile katılmış sayılamaz. TCK. 40/1. maddeye göre “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.” Bu düzenleme işti-rakte tüm ortakların kasten hareket etmiş olmaları şartını değiştirmemektedir. Çünkü buradaki kusurluluktan maksat, fiilin hukuka aykırılık derecesidir. Böyle olunca iştirakin seviyesini tespit konusunda hâkime tam yetki ve görev verilmiş olmaktadır.

3.2.1- İştirak halinde işlenen suçlarda kastın aşılması:
Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda, faillerin ağır netice üzerinde bir karara varmaları söz konusu olamayacağından, tüm failleri gerçekleşen netice açısından kusur derecelerine göre sorumlu tutmak gerekir. 765 sayılı yasa hükümlerine göre kastı aşan netice açısından objektif sorumluluk prensibi mevcuttu. Failin netice dolayısıyla hafifletilmiş sorumluluğu kabul edil-mekteydi. Bu nedenle Yargıtay kastı aşan hallerde ortaklar arasında irade birliği şartının ger-çekleşmediğini ve dolayısıyla iştirakten söz edilemeyeceğini kabul etmekteydi.
İştirakte yardım etme hükümlerinin uygulanabilmesi için sanıkların kastettikleri cürmün işlenmesi hususunda aynı iştirak iradesini taşımaları gerekir. Olayda asli failin eylemi kastı aşan müessir fiil sonucu ve gayrı melhuz esbabın inzimamı ile telefi nefse sebebiyet vermektir. Bu itibarla her iki sanı-ğın olayda iştirak iradeleri mevzu bahis olamaz. Zira netice kastı aşmıştır. Müessir fiil kastını aşan neticeden diğer sanık sorumlu olamaz. Kastı aşan neticeyi hiçbir sanık istememiştir. İstenmeyen netice için de suça yardım söz konusu olamaz. (CGK. 11.11.1985 1/474–551)
5237 sayılı yasanın 23. maddesi gereğince kastı aşan suçlarda kusur derecesine göre so-rumluluk getirilmiştir. Faillerin kastı aşan neticeden dolayı sorumlulukları kusurları derece-sinde olacaktır. Bu nedenle asli maddi failin kastı aşan eyleminden dolayı diğer feri failleri veya azmettiren asli manevi faili neticeden kusuru derecesinde sorumlu tutmak gerecektir. Burada iştirak anlaşmasına konu hareket ve suç ayrımı yapılmaktadır. Eğer iştirak anlaşması-na konu suç dışında bir suç işlenmişse, kastın aşılması söz konusu olmayacağından dolayı bu suçtan dolayı diğer ortakları sorumlu tutmak mümkün değildir. Fakat iştirak anlaşmasına ko-nu hareket icra edilirken, kastı aşan netice meydana gelmişse, bu neticeden asli veya feri tüm ortaklar kusurları derecesinde sorumlu olmalıdır.
Burada önemli olan asli maddi failin hareketinin iştirak anlaşmasına konu hareket olup olmamasıdır. Eğer asli maddi fail iştirak anlaşmasına uygun hareket icra etmesine rağmen ağır netice meydana gelmiş ve bu ağır neticeden dolayı kanun asli maddi faili sorumlu tutu-yorsa, diğer ortaklarda iştirakin derecesine göre kastı aşan ağır neticeden dolayı sorumlu olacaklardır. Fakat asli maddi fail iştirak anlaşmasına konu olan hareketten başka bir hare-ket icra eder veya ikinci bir harekette bulunursa, şerikleri bu suçtan sorumlu tutmaya imkân yoktur. Mesela; Hırsızlık konusunda anlaşma yapılmasına rağmen, ırza geçme suçu işlen-mişse bu suçtan diğer ortakları sorumlu tutmaya imkân yoktur.

3.2.2- İştirak halinde işlenen suçlarda hata:
İştirakte sorumluluğun temel şartı kasten iştirak etmek olduğuna göre, asli maddi failin esaslı hata ile işlediği bir suça iştirak etmek mümkün değildir. Bu halde her fail kendi kusuru derecesinde neticeden dolayı sorumlu olur. Burada söz konusu olan hata suç işleme kararı verildikten sonra asli maddi failin yaptığı esaslı olmayan hatadır. 765 sayılı yasa uygulama-sında 52. maddenin varlığı nedeniyle hata halinde kastedilen netice gerçekleşmiş gibi faillerin sorumluluğu cihetine gidiliyordu. Adam öldürme suçunu işlemek konusunda anlaşan failler hata ile başkasını öldürmüş olmaları halinde esasen bir adam öldürme fikrini taşımalarından dolayı bu hataları esaslı olmayan hata olarak kabul ediliyordu ve cezaya bir tesiri yoktu. 5237 sayılı ceza yasası hata bahsini 23 ve 30. maddede düzenlemiştir. İştirak halinde işlenen suç-larda da 23 ve 30. madde hükümleri tatbik edilecektir. Hata halinde ortakların kusur durumla-rına göre cezai sorumlulukları söz konusu olacaktır. Mesela; asli maddi faile silah temin ede-rek yardım eden fail, asli failin hedefte hata sonucu bir başkasını yaralaması halinde bilmek ve istemek unsuru olmadığından dolayı, hata ile meydana gelen neticeden dolayı yardım eden olarak sorumlu olmayacaktır. Fakat teşebbüs derecesinde kalan suçtan dolayı feri fail olarak sorumludur. Eğer feri fail asli maddi failin kahveye giderek kalabalık içinde bulunan hasmına ateş edeceğini biliyorsa, asli maddi failin hata ile meydana getirdiği neticelere feran iştirak etmiş sayılmalıdır.
Hata ile nedensellik bağının irtikap edenler arasında kalması meselesi aynı olayda mevcut olabilir. Failler A, B ve C, maktül D yi öldürmek için ateş ederler. Fakat kimin silahından çıktığı belli olmayan kurşunla C vurularak ölmüştür. Bu örnekte iki mesele bulunmaktadır. Birincisi hata meselesidir. İkincisi failin belli olmaması meselesidir. Yeni ceza yasası 23 ve 30/1. maddede hata halinde kusur derecesine göre sorumluluk esası kabul edilmiştir. Asli fai-lin belli olmaması halinde ise her failin kendi kusurlu fiiline göre sorumlu olacağı prensibi kabul edilmiştir. Kusurun saptanması için öncelikle maddi unsurun açıklığa kavuşturulması gerekir. Olayda faillerin kusurlu fiilleri ateş etmektir. Ölüm neticesi hangi failin kusurlu fiiliy-le meydan geldiği belli değildir. Bu nedenle netice ortada kalmıştır. İzzet Özgenç bu halde “in dubio pro reo” kaidesi gereğince faillerin hiçbir şekilde sorumlu olmamaları gerektiği görü-şündedir. Sabit ve muhakkak olan husus D nin öldürülmeye teşebbüs edilmesidir. O halde A ve B nin D yi öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı cezalandırılmaları gerekir. C nin hata ile öldürülmesinde ise hareketin öngörülmesi mümkün neticeyi gerçekleştirmesi söz konusudur. Bu nedenle C nin öldürülmesinden, A ve B taksirle ya da bilinçli taksirle sorumlu olmalıdır. Fakat bu halde hareket ile netice arasındaki illiyet bağı saptanamadığından dolayı, hangi failin cezalandırılması gerektiği konusu müphem kalmaktadır. Yargıtay ceza genel kurulu iki kişi-nin karşılıklı birbirine ateş ettikleri sırada araya giren bir kişinin ölmesiyle neticelenen benzer bir olayda şu karara varmıştır. “463. madde uygulanmaz. Çünkü fiili birkaç kişinin birlikte yapması yoktur. Sanıkların iradesi ayrı yöndedir. 52. madde uygulanamaz. Çünkü maktulün kimin attığı kurşunla öldüğü belli değildir. Sanıkların her birinin muhakkak olan eylemi bir-birlerini öldürmeye eksik kalkışmadır.” Dolayısıyla her iki fail adam öldürmeye eksik kal-kışma suçundan dolayı cezalandırılmalıdır. Örnekte olduğu gibi hata ve nedensellik bağının şüpheli kalması sorunlarının birlikte gerçekleşmesi halinde, hata ile meydana gelen netice ortada kalmaktadır. Özgenç’in ifade ettiği ve anılan yargı kararında belirtildiği gibi hata ile meydana gelen neticeden dolayı faillere ceza verilmesi mümkün değildir. Fakat her bir faile adam öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı ceza verilmesi gerekir.

3.2.3- Özgü suçlara iştirak:
Özgü suçlar belirli sıfat veya nitelikleri taşıyan kimseler tarafından işlenmesi kabil suç-lardır. Mesela zimmet, irtikâp gibi suçları sadece memur sayılan kimseler işleyebilir. Fakat memur olmayan bir kimsenin böyle bir suça iştiraki mümkündür. Özgü suça belirli sıfat veya nitelikleri taşımayan kimseler, feri maddi, feri manevi veya asli manevi fail olarak iştirak edebilirler. Bu halde iştirak eden ortağın özgü suç failinin sıfatını bilmesi gerekir. Eğer memur olmayan fail, diğer ortağın memur olduğunu bilerek suça iştirak etmişse, me-murun işlediği suçtan iştirakin derecesine göre sorumlu olur. Fakat memur olmayan ortak, diğer failin memur olduğunu bilmiyorsa, sadece eyleminin yasada tarif edilmiş olması ha-linde cezalandırılması mümkündür. Mesela; memurun zimmet suçuna iştirak eden ancak memurluk sıfatını bilmeyen fail hırsızlık suçuna iştirak etmiş gibi cezalandırılacaktır.
5237 sayılı TCK.nun 40/2. Maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen rüşvet alma suçuna iştirak eden diğer sanık ö......'in eylemden azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceğinin gözetilmemesi, 5. Ceza dairesi 2006/8410 e.n , 2007/1204 k.n.

3.3- Birden fazla failin fonksiyonel şekilde fiile katılması (fiil üzerinde müşterek hâ-kimiyet kurulması) :
5237 sayılı ceza yasasının 37/1. maddesi doğrudan doğruya beraber işlemek ve suçu irti-kâp etmek yerine, “fiilin birlikte işlenmesinden” bahsetmekte ve buna müşterek faillik denmektedir. Müşterek faillikten bahsedebilmek için faillerden birisi üzerine düşen görevi yapmadığında, eylemden netice alınması mümkün olmamalıdır. “Buna göre suçun icrasına yapılan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suça yapılan her katkı fiilden netice alınması için gerekli olduğu gibi bu katkının olmaması halinde neticenin gerçekleşmesi mümkün değildir.” Müşterek faillikten söz edilebilmesi için, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulması gerekir. Fiil üzerinde hâkimiyet kurulmasının ölçüsü şudur; eğer fiilin icrası ve sonuç alınması faillerden her birinin elinde ise fiil üzerinde hâkimiyet kurulmuş demektir. Hareketlerin birleşmesi suretiyle netice meydana gelmişse, yine fiil üzerinde hâ-kimiyet kurulmuş sayılır. Hâlbuki bu halde birleşen hareketler müstakil olarak neticeyi meydana getirmeye yeterli değildir. Mesela; kaçırma suçunda şoförün hareketi olmadan netice meydana gelmez. Fakat tek başına şoförün hareketi yeterli değildir. Bu nedenle asli failliğin diğer bir ölçüsü mühim bir katkı kavramı ile anlatılmaktadır.
Müşterek faillik için olay yerinde bulunmak şart değildir. Uzaktan da olsa eylemi yön-lendirmek suretiyle suça aslen iştirak etmek mümkündür. Suçun planlanmasına iştirak eden ortak, fiilin icrasına katılmaz ise eylem üzerinde fonksiyonel bir hâkimiyet kurmadığından dolayı yardım eden olarak sorumlu tutulmalıdır. Ancak bu kişi plan hazırlamakla birlikte azmettirmişse veya eylemi idare etmişse müşterek asli fail olarak sorumlu tutulabilir. Suçun icrasına katılmanın asli mi, yoksa ferimi olduğu konusunda önerilen diğer bir ölçü mühim bir katkı kavramıdır. Eğer ortak fail suçun icrasına mühim bir katkıda bulunmuşsa asli fail, değilse feri fail sayılmalıdır. Katkının mühim olup olmadığını takdir etmek yetkisi ve gö-revi hâkime aittir. Eylemi yönlendiren ve lideri olan bir fail suçun planlanmasına katkıda bulunmakla birlikte eyleme katılmayabilir. Bu halde liderin asli fail olarak sorumlu olması gerekir. Bunun gibi hırsızlık suçunun icra hareketlerine katılmayan fakat bina dışına taşın-mış malları arabayla başka mahalle taşıyan fail, mühim bir katkı sağladığından asli maddi fail sayılacaktır. Keza yaralama suçunun işlenmesi sırasında mağduru tutan fail mühim bir katkı sağlamakla müşterek fail sayılacaktır. Mühim bir katkı ölçüsü yeni bir ölçüt değildir. Yargıtay feri iştirak sayılan eylemin mühim bir katkı niteliğinde olması halinde, asli iştirak olarak kabul edilmesi gerektiğini bir çok kararında açıklamıştı.
Suçu doğrudan doğruya beraber işleyen faillerin hareketleri mahiyetleri itibariyle feri ise de maddi şekilleri ve hem zaman olmaları nedeniyle asli iştirak mahiyetinde olabilir. Bu ne-denle bazı failler suçu doğrudan doğruya beraber işlememiş olsalar bile, irtikâp edenle birlikte suçun tahakkukuna iştirak etmiş olabilirler. Olayda sanık diğer sanıkların hırsızlık konusunda anlaşmala-rından sonra onlara katılarak hırsızlık mallarını taşımıştır. Bu itibarla sanığın eylemi feri gibi gö-zükse dahi, asli maddi fail olarak kabul edilmesi gerekmektedir. 6.CD. 20.9.1969 4725/5192
Fiil üzerinde hakimiyet kurulması ve mühim bir katkı sağlanması müşterek yani asli fail-lik ile feri faillik arasındaki farkı tespit eden bir ölçü olmaktadır. Ceza Genel Kurulu 2008/1-232 E., 2009/2 K. Sayılı kararı ile bu kavramları açıklığa kavuşturmaya çalışmıştır. 765 sayılı Yasada “asli iştirak” “fer’i iştirak” ayrımı kabul edilmiş olup, bu Yasanın 64. maddesinin bi-rinci fıkrasında asli maddi iştirak, 2. fıkrasında asli manevi iştirak (azmettirme), 65. madde-sinde ise fer’i iştirak düzenlenmiştir. Buna göre; “fiili irtikâp etme” ve “doğrudan doğruya beraber işleme” asli maddi iştirak; azmettirme asli manevi iştirak; “iş ve vasıta tedariki” ile “müzaheret ve muavenetle suçun icrasını kolaylaştırmak” fer’i maddi iştirak, “suç işlemeye teşvik”, “suçu irtikap kararını takviye”, “müzaheret ve muavenette bulunmayı vaat etmek” ve “talimat vermek” ise fer’i manevi iştirak hallerini oluşturmaktadır. 65. maddenin son fıkrasın-daki zorunlu feri faillik halinde ise feri faile indirimsiz ceza uygulanacağı hüküm altına alın-mıştır. Bu düzenleme uyarınca asli maddi faillik; “doğrudan doğruya birlikte işleme” ile “fiili irtikâp etme” hallerinde mümkün olabilecek ve bu durumda müşterek faillerden her birine suçun cezası tam olarak verilecektir. Burada esas itibarıyla, bir kişi tarafından işlenebilmesi olanaklı olan bir suçun, birden fazla kişi tarafından işlenmesi söz konusu olup, “fiili irtikâp etmek” suçu birlikte işleyerek ya da suçun gerektirdiği hareketin her bir fail tarafından ayrı ayrı yapılması suretiyle, “doğrudan doğruya birlikte işlemek” ise suçun maddi un-surunu teşkil eden hareketleri olmasa bile suçun icrasında en az bunlar kadar önemli olan ikinci derecedeki hareketleri yaparak suça katılmayı ifade eder. Suçu doğrudan doğ-ruya beraber işleyenlerle, fer’i maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibarıyla suçu doğrudan doğruya işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şid-det sebebi olmayıp feri niteliktedirler, fakat maddi şekilleri, suçun icrasıyla aynı zamanda oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçek-leştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. (Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, Genişletilmiş 5. bası, 1. cilt, s.833 vd.) Fer’i iştirakte ise suça ikinci dere-cede katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleriyle yardımcısı du-rumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır. (CGK, 23.11.1981 gün ve 214–385 sayılı kararı) Fer’i faillik halleri yasa metninde tek, tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardım-da bulunmak fer’i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (mü-zaheret) ve yardım (muavenet), suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anla-şılmalıdır. Ancak bu hareketler faille doğrudan doğruya işbirliği mahiyetinde değil, ikinci derecede fiillerdir. Aksi takdirde asli faillik söz konusu olur. Bir hareketin asli ortaklığı mı, yoksa fer’i failliği mi gerektireceği hâkim tarafından belirlenecektir. Öte yandan, söz konusu failin katılması olmaksızın fiilin işlenmesinin mümkün olmadığı hallerde kişi fer’i fail sayıla-cak, buna karşılık Yasanın 65. maddesinin son fıkrasındaki açık hüküm karşısında cezasından indirim yapılamayacaktır. 5237 sayılı Yasadaki Düzenleme: 5237 sayılı Yasa ile asli iştirak- fer’i iştirak ayrımı kaldırılmıştır. Yasa gerekçesinde belirtildiğine göre; eski sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içeri-sinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Bu nedenle, 765 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde uygulanan sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer’i fail olarak mı sorumlu tutulacakları duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanamamaktadır. Yine gerekçede ifade edildiği gibi, Hükümet Tasarısı’nda da benimsenen asli iştirak, fer’i iştirak ayrımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuç-laması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluluk statü-sü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir. Yeni yasada, iştirak halinde faillik ve şeriklik söz konusudur. Şeriklik de azmettiren ve yardım eden olarak ikiye ayrılmaktadır. Böylece 765 sayılı Yasada asli manevi fail sayılan azmettiren, 5237 sayılı Yasada fail olarak kabul edilmeyip, şerikler arasında sayılmıştır. Bir suçun işlen-mesinde asıl sorumluluk faillere aittir, şerikler ise 40. maddede yer alan bağlılık kuralı gere-ğince sorumlu tutulabilmektedirler. Yasa koyucunun 37. maddenin 1. fıkrasındaki “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” ifadesiyle faillik kavramının kapsamını oldukça geniş tuttuğunu söyleyebiliriz. Bu du-rumda, suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hâkimiyet kuran herkes fail sayılabile-cektir. Hareket üzerinde hâkimiyet kurmak, birlikte irtikâp etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kap-sayabilir. Öyle ki, bu anlamda suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan her birisi de fail sayılabilecektir. Bura-dan çıkartabileceğimiz netice, suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapıla-cak hareketlerin çoğu kez yardım etme olarak değil, faillik olarak değerlendirileceği yönünde olacaktır. Ancak, bu ifadeden yardım etmenin sadece suçun işlenmesinden ön-ce veya sonra mümkün olabileceği sonucunun da çıkartılmaması gerekir. Zira yardım etme her aşamada mümkün olabilecek fakat daha çok suçun işlenmesinden önceki ve sonraki hareketler yardım etme olarak değerlendirilebilecektir.
Yargıtay daha önceki kararlarında da fiil üzerinde hakimiyet kurmak veya mühim bir katkı sağlamak ölçütlerini kullanılmaktaydı. Asli failliğin olduğu durumlarda fiil üzerinde hakimi-yet kurulmuş olması veya mühim bir katkı sağlanmış olması gerekliydi. Bunun için faillerin eylemin bir aşamasındaki durumları değil, eylemin tüm safhalarındaki durumlarının nazara alınması gerektiği kabul edilmekteydi.
İştirak halinde her bir failin suça iştirak derecesinin saptanmasında, faillerin eylemin bir safhasın-daki durumlarını değil, tüm safhalarındaki durumlarını göz önüne almak gerekir. Kararı birlikte alarak olay yerine tabanca ve bıçaklarla gelen sanıklar hep birlikte illiyet bağı taşıyan hareketler ile maktulü öldürmüşlerdir. Bu nedenle müşterek fail olarak kabul edilmeleri gerekir. CGK. 12.3.1996 tarih ve 1-25/35
Evvelce hırsızlık yapacakları hususunda sanık Mehmet Güçlü’den gayri sanıklar anlaşmışlar, key-fiyeti Mehmet’e bildirmişler, o da bu anlaşmayı kabul ederek bunlarla beraber Yalova Çınarcığa gel-miş tellerin kesilmesini beklemiş ve beraber yükleyerek satılmak üzere İstanbul’a götürmüşlerdir. Bu hareketleri suçun ne unsuru, ne de şiddet sebebi değilse de suçun icrasında doğrudan doğruya mü-essir olacak faaliyetlerdir. 6. Ceza Dairesi 1969/4725 E, 1969/5192 K.
Sanık Şehmus, otomobili kullanarak mağduru 5–6 kilometre takip etmiştir. Olayın başlangıcında tehdit kastıyla hareket etse dahi, arabayla takip ettiği sırada sanık Abdullah’ın ateş etmesine ses çıkar-madığı gibi onun ateş etmesini sağlamak ve kolaylaştırmak, isabet oranını arttırmak amacıyla kamyo-neti takibe başlamış, geçmeye çalışmıştır. Kamyonete yandan ve arkadan yaklaşıp atış sahasına girmek suretiyle diğer sanığın ateş etmesini sağlamıştır. Sanığın otomobili kullanmaması, kaçmakta olan mağduru izlememesi ve onu geçmeye çalışmaması, yavaş giderek idaresindeki otomobili yol kenarın-da durdurması halinde oto ile kaçan mağdura sanık Abdullah ateş etmesi olanaksızdır. Bu nedenle, sanık Şehmus’un iştiraki olmaksızın fiilin işlenmesi mümkün olmadığından sanığın asli maddi fail olarak kabul edilmesi gerekir. Ceza Genel Kurulu 1994/1-280 E, 1994/301 K.
Sanık Nayet’in mağdurenin kaçırılması hususunda diğer sanıklarla önceden karar birliğine vararak, idaresindeki minibüsle olay yerine geldiği ve zorla bu otoya bindirilen mağdureyi kaçırmak suretiyle eyleme asli surette iştirak ettiği anlaşıldığı halde, 5. Ceza Dairesi 1992/251 E, 1992/601 K.
Sanık Hasan’ın kaçırma sırasında takside direksiyon başında oturduğu, diğer sanık Ergün’ün de taksinin dışında kapıyı açarak beklediği, tanık beyanlarından anlaşılmasına göre, eylemleri suça fer’i iştirak niteliğinde olduğu halde asli iştirak olarak kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, 5. Ceza Dairesi 1990/5212 E, 1991/328 K.
Sanık Mehmet'in ele geçirilemeyen satır benzeri büyük bıçakla, Özgürün zırh denilen dönerci bıça-ğı ile ve Ahmet'in kelebek bıçağı ile maktul müteaddit kere vurarak birbirlerinin eylemine kısa sayıla-mayacak bir süre de destek ve katkı yapmak, mukavemetini kırmak, zamanında kaçıp kurtulmasını engellemek suretiyle suçu birlikte irtikap ettikleri, maktulü sanıkların müteakip bıçak darbelerinden korunmak için kendini nehre atmasına rağmen iç ve dış kanama sonucu ölümden kurtulamadığı oluş ve delillerden anlaşılmasına göre, sanıklar Ahmet ve Özgür'ün TCK.nun 64/1, 448 51/1 ve 59 sanık Mehmet'in de aynı Kanunun 64/1, 448, 51/1, 55/3 ve 59 maddeleri ile tecziyeleri gerekirken. 1. Ceza Dairesi 2003/127 E, 2003/812 K.
Sanığın olayın başlangıcından itibaren her aşamada diğer sanıklarla birlikte irade ve eylem birliği içinde hareket ettiği, suçta kullanılan silahı sanık ....'a verdiği, müdahilin yaralandığı sı-rada olay yerine çok yakın bir noktada bulunduğu anlaşıldığından, asıl fail olarak cezalandırıl-ması gerektiği gözetilmeden, feri fail olduğu kabul edilerek noksan ceza tayini, 8. Ceza Dairesi 2005/2896 E, 2006/1400 K.
Olay esnasında hırsızlık yapılan dükkâna girmeyip dışarıda otomobil içinde bekleyen ve çalıntı eş-yaları taşıyan sanık feri fail sayılmalıdır. 6.CD. 17.12.1992 7775/9256
Sanıkların katılanları kaçırdıktan sonra, sanık Mustafa'nın katılan Kadriye'ye yönelik ırza geçme eylemini gerçekleştirdiği sırada kendilerine on metre mesafede araç içerisinde bulunan diğer sanık İbrahim'in, katılan Kadriye'nin eşi olan katılan Ercan'ın araçtan inmesine engel olduğu oluşa uygun olarak kabul edilmesi karşısında, sanık İbrahim'in olayın başlangıcından itibaren katılanların direncini kırmaya yönelik söz ve eylemlerde bulunmak suretiyle sanık Mustafa'nın nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı gözetilmeyerek yazılı şekilde hü-küm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 5. Ceza Dairesi 2008/650 E.N , 2008/3485 K.N.
Olay günü, katılan Şerafettin ve arkadaşı tanık Fettan bankta otururlarken, sanıklar İbrahim ve Tay-fun'un, ellerinde bıçaklar olduğu halde katılanın yanına geldikleri, sanık İbrahim'in elindeki bıçağı katılana göstererek "seni yakaladım" dediği ve sanık Tayfun ile birlikte mağdur-katılana "elimizden kurtulamazsın, senin ölümün elimizden olacak" şeklinde beyanda bulundukları, bu sırada olay yerine sanık Cemile ve gelini tanık Semra'nın geldikleri, sanık Cemile'nin, oğlu sanık İbrahim'e "daha ne duruyorsun, vursana" dediği ve İbrahim'in elinden aldığı bıçakla katılanın göğüs, sırt ve batın böl-gelerini doğrudan hedef alarak, altı isabetle batına nafiz ve hepatik fleksurada mezenterde yaralanma oluşturacak şekilde yaraladığı ve oğulları sanıklar İbrahim ve Tayfun'a dönerek, "Mehmet'im rahat uyu, senin kanını yerde bırakmadım" diye bağırmaya başladığı, sanıklar İbrahim ve Tayfun'un ise katılana vurarak darp ettikleri, olay yerine güvenlik güçlerinin intikal etmesi üzerine sanıkların eylem-lerine devam edemedikleri olayda; Sanıklar İbrahim ve Tayfun'un ise, ellerinde bıçak olduğu halde katılanın yanına geldikleri, sanık İbrahim'in katılana bıçağı göstererek "seni yakaladım" dediği ve her iki sanığın mağdur-katılana yönelik "elimizden kurtulamazsın, senin ölümün elimizden olacak" şek-linde beyanda bulundukları, olay yerine gelen sanık Cemile'nin, oğlu sanık İbrahim'in elinden bıçağı alarak katılana vurmaya başlayınca, İbrahim ve Tayfun'un da katılana vurmaya başladıkları ve bu su-retle eylemlerinin, sanık Cemile'nin kan gütme saiki ile adam öldürmeye teşebbüs eylemine yar-dım eden sıfatıyla iştirak suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde, eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nın 39/1. maddesi yollamasıyla aynı Yasa'nın 82/1-j, 35, 62 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandı-rılması yerine yazılı şekilde hüküm kurulması, 1. Ceza Dairesi 2007/5799 E.N, 2008/2590 K.N.
Olayımız açısından çözülmesi gereken sorun; sanık H....’in, M......’nın işlediği kasten öldürme su-çuna katılıp katılmadığına ve katıldı ise iştirak düzeyinin belirlenmesine yöneliktir. Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgu-nun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değer-lendirilmesi gerekir. Çünkü suç kastının mutlaka belli bir aşamada oluşması gerekmediği gibi, iştirak iradesinin de suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması mümkündür. Sanık H.... ile maktul K.... arasındaki ihtilaftan kaynaklanan ve H....’in saldırısı ile başlayan somut olaya, sanık M.......’nın babası olan H....’e yardım etmek gayesiyle sonradan katıldığı dosya kapsamından açıkça anlaşıldığına göre; M.......’nın elinde bıçakla olay yerine dönmesinden hemen önce saldırgan tavırlarıyla ikinci kavgayı başlatarak Kazım’ın kafasını koltuğunun altına sıkıştıran, M......’nın hepsi öldürücü nitelikte olan 6 bıçak darbesini vurması sırasında da onu engellemeye çalışmak bir yana, bıçaklama eylemi bitinceye kadar maktulü etkisiz kılacak biçimde tutmaya devam eden sanık H....’in, M......’nın evden aldığı bı-çakla gelip maktule yönelmesinden itibaren “öldürme kastında” M...... ile mutabık kaldığında ve zımni bir işbirliği (işbölümü) ile öldürme suçuna katıldığında kuşku bulunmadığından, bu sanığın maktule yönelik eyleminin 765 sayılı Yasa açısından 64. maddede düzenlenen “asli maddi iştirak (birlikte suç işleme), 5237 sayılı Yasa açısından ise 37. maddede düzenlenen “faillik” kapsamında kaldığının kabul edilmesi gerekir. Ceza Genel Kurulu 2008/1-232 E., 2009/2 K.
Sanık Necati’nin, on beş yaşını bitirmeyen kızı mağdureyi başlık parası da almak suretiyle diğer sanık Musa ile gayri resmi evlendirerek eyleme asli iştirak derecesinde katıldığının kabulü. 5. Ceza Dairesi 1990/4448 E, 1990/4981 K.
Kişisel gereksinime dayalı bireysel satış niteliğinde olduğu saptanan eylemin 6136 sayılı Yasanın 13/1. madde ve fıkrasında yazılı suçu oluşturduğu, sanık H...... G....’in ise satıcıya aracılık ederek bu suça asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır. Ceza Genel Kurulu 2008/8-4 E, 2008/99 K.
Sanığın adam öldürme sonucunu doğuran eyleme asli olarak iştirak etmediği, maktulü darp niyetiy-le çağırmak ve eline sopa alıp olay yerine gitmekten ibaret eyleminin, suça fer'an iştirak düzeyinde kaldığı anlaşılmakla. 1. Ceza Dairesi 2004/1926 E, 2004/3415 K.
Tahtalı Camii Koruma ve Güzelleştirme Derneği'nin başkan ve yönetim kurulu üyesi olan sanıkla-rın karar ve eylem birliği içinde hareketle anılan derneğin 04.09.2000 günlü toplantısında cami çatısı-nın sökülüp yeniden yapılması, çatı yüksekliğinin indirilmesi, merdivenin dışarı alınması ve diğer tamirat işlerinin yapılması hususunda karar alıp, işçi ve malzeme temin edip, bizzat parasal yardımda da bulunarak, bu karar doğrultusunda bilirkişi kurulu raporunda belirlendiği üzere özgün ahşap çatının betonarme olarak yeniden yapılıp, dış duvarların sıva ile kaplanıp 60 cm yükseltildiği, betonarme mahfel yapıldığı, güney cephe pencerelerinin yükseltildiği, mihrabın fayans ile kaplanıp, son cemaat yerindeki pencerelerin alüminyum doğrama yaptırıldığı, sanıkların bu suretle suçun işlenmesine asli fail olarak katıldıkları gözetilmeden, kanıtların değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek, suçu biz-zat işleyenin mahalle halkı olup sanıkların da buna fer'i fail olarak katıldıklarının kabulü ile TCK'nun 64. maddesi yerine aynı Yasanın 65/3. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini, Ceza Genel Kurulu 2007/11-56 E., 2007/103 K.
Madde gerekçesine göre; Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Or-tak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin; suç ortakların-dan birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerin-deki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır. Bu açıklamalardan anla-şılan odur ki, yaralama suçunun işlenmesi sırasında mağduru tutan failin eylemi olmadan suçun işlenememesi lazımdır ki, asli iştirakten bahsedilebilsin. Bu nedenle müşterek faillik kavramının yeni bir kavram olmadığı, asli faillik anlamını taşıdığı, bunun yanında feri müş-terek failliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Netice olarak iştirake ilişkin bu ayrıntıların hâkimin yarattığı hukuk kapsamında kaldığı görülmektedir.
Yaralama suçunda yakınanı tutan sanığın eylemi üzerinde durularak; sanığın mağduru tamamen ha-reketsiz kılacak şekilde tuttuğu ve tutma eylemi olmadan yaralama eyleminin gerçekleşmeyeceği belirlenebiliyorsa TCK. 64/1, tutma eyleminin sadece yardımdan ibaret kaldığı kabul edilirse aynı yasanın 65/3. Maddesinin uygulanması gerekir. 4. Ceza dairesi 2001/12000 e.n, 2001/12760 k.n.
Sanığın eylemi mağduru tutmaktan ibaret olduğuna göre feri fail olarak kabul edilmesi gerekir. 4.CD. 5.11.1992 5362/6764
Asli iştirakten bahsedebilmek için fiile fonksiyonel katkıda bulunmak şarttır. Yoksa karar aşamasında birlikte hareket edilmiş olmasına rağmen, icra aşamasında birlikte hareket et-mek söz konusu değilse iştirakten bahsetmeye olanak yoktur. Mesela; A ve B, C yi öldür-mek için iki ayrı yere pusu kursalar. C, A nın pusu kurduğu yerden geçtiği için onun tara-fından öldürülse, bu suça B iştirak etmiş sayılamaz.
İştirakte eylemlerin hem zaman olması (çaldıkları şeyi beraberce taşıyanlar), birbirini ta-kip etmesi (Bir kasayı sırayla boşaltanlar), birbirine tekaddüm etmesi (suçun nasıl işlenece-ğine dair talimat vermek) mümkündür. Fakat herhalde suçun tamamlanmasından sonra işti-rak mümkün değildir.

3.3.1- Eylemlerin birbirini tamamlaması:
Müşterek faillikte, fiil üzerinde hakimiyet kurulması veya mühim bir katkı sağlanması eylemlerin birbirini tamamlaması şeklinde olabilir. Bu halde her bir eylem tek başına yeterli olabilir veya hareketler birleşerek neticeyi meydana getirmiş olabilir. Birbirini tamamlayan eylemler hem zaman olabilir. Mesela; Faillerden birisi tutar diğeri vurur. Her bir fail hedefe ateş eder. Bu hallerde her bir fail fiil üzerinde hakimiyet kurmuştur ve mühim bir katkı sağ-lamaktadır. Yargıtay yeni bir kararında faillerin aynı zaman ve yerde birlikte hareket ederek mağduru işbirliği içinde döverek öldürmeleri halinde müşterek failliğin olduğunu ve eylem-lerin birbirini tamamladığını belirtmiştir.
Maktulün geceleyin barda içki içtiği sırada bardakları yere attığı, bu nedenle garsonlarla tartıştığı ve işletme sahipleri ve çalışanları olan sanıklar tarafından sopa ve yumruklarla darp edildiği, yaralı olarak sabaha kadar bekletildiği, daha sonra sanıkların kullandığı bir arabayla taşınarak çöplüğe götürüldüğü ve buraya atıldığı, maktulü darp eden ve çöplüğe atan tüm sanıkların öldürme su-çunun asli maddi faili sayılmaları gerektiği düşünülmeden, TCK. 463 madde gereğince hüküm kurulması. 1.CD. 7.11.2007 tarih ve 2007/2468 E. 2007/8212 K.
Yargıtay başka bir kararında hırsızlık suçunda gözcülük eden ortağın eylemini, icra hare-ketlerinden kabul etmeyerek, feri maddi iştirak niteliğinde bir eylem olarak kabul etmiştir.
Hırsızlık suçunu işlemeye önceden karar vererek, eyleme gözcülük yapmak suretiyle katılan sa-nık hakkında 5237 sayılı yasanın 39. maddesi gereğince işlem yapılması gerekir. 6.CD. 1.10.2007 gün ve 2006/18452 esas ve 2007/9630 karar.
Öldürme iradesiyle üç kişinin bir araya gelmesi, iki failin maktule yumrukla vurması, bir failin ise silahla ateş ederek maktulü öldürmesi halinde, yumrukla vuran ortaklar suça aslen iştirak etmiş sayılırlar. Çünkü her üç failde fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmuştur. Bu hal-de her failin fiilinin netice açısından illi değer taşıması gerekmez. Böyle bir olayda her üç fail de insan öldürme suçundan dolayı cezalandırılacaktır. 5237 sayılı yasanın 37. maddesi asli failliğin hudutlarını genişletmiştir. Yeni Yargıtay kararları suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapılacak icraî hareketleri müşterek faillik olarak değerlendirmekte-dir. Bundan böyle suçun işlenmesinden önce veya sonra yapılan hareketler yardımcı hareket-ler olarak kabul edilecektir. Fakat böyle bir kesin sınırlama yapılamaz. Bazı hallerde suçun icrası sırasında yapılan hareketlerinde yardımcı hareket olarak kabul edilmesi gerekebilir.
Sanıklardan üçünün demir borularla maktulü darp ettikleri, bu sanıklardan birisinin iki kez bıçak-la vurduğu, diğer iki sanığın ise öldürücü olmayacak şekilde demir çubuklarla vurdukları, anlaşıl-makla, öldürücü nitelikte eylemleri icra eden üç sanığın müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekir. 1.CD. 6.7.2006 gün ve 2006/2516 Esas, 2006/3020 Karar
Sanık Osman’ın; diğer sanık tarafından vurulmasını istemediği takdirde katılanı tutmasına gerek olmadığı açıktır. Sanık Osman bu hareketi ile diğer sanığın vurmasını sağlamış, onun taşla saldırdığını gördüğü halde katılanı serbest bırakmamış, fiile doğrudan doğruya katılmıştır. Diğer sanığın ne yapa-cağını bilmediği, taşla vurmanın tesadüfen olduğu söylenemez. Bu itibarla sanık Osman’ın eylemi, asli maddi iştirak niteliğinde olduğundan bu yöne ilişkin itirazın kabulüne karar verilmelidir. CGK. 1999/4–183 E, 1999/250 K.
Sanık H.... ile maktul K.... arasındaki ihtilaftan kaynaklanan ve H....’in saldırısı ile başlayan somut olaya, sanık M.......’nın babası olan H....’e yardım etmek gayesiyle sonradan katıldığı dosya kapsamın-dan açıkça anlaşıldığına göre; M.......’nın elinde bıçakla olay yerine dönmesinden hemen önce, saldır-gan tavırlarıyla ikinci kavgayı başlatarak Kazım’ın kafasını koltuğunun altına sıkıştıran, M......’nın hepsi öldürücü nitelikte olan 6 bıçak darbesini vurması sırasında da onu engellemeye çalışmak bir yana, bıçaklama eylemi bitinceye kadar maktulü etkisiz kılacak biçimde tutmaya devam eden sanık H....’in, M......’nın evden aldığı bıçakla gelip maktule yönelmesinden itibaren “öldürme kastında” M...... ile mutabık kaldığında ve zımni bir işbirliği (işbölümü) ile öldürme suçuna katıldığında kuşku bulunmadığından, bu sanığın maktule yönelik eyleminin 765 sayılı Yasa açısından 64. maddede dü-zenlenen “asli maddi iştirak (birlikte suç işleme), 5237 sayılı Yasa açısından ise 37. maddede düzenle-nen “faillik” kapsamında kaldığının kabul edilmesi gerekir. Ceza Genel Kurulu 2008/1–232 K:2009/2 T:20.01.2009
Eylemlerin birbirini tamamlaması hem zaman olmayabilir. İştirak halinde ortakların ey-lemleri birbirini takip edebilir. Faillerden bir kısmı hırsızlık yapar, diğeri çalınan eşyaları taşır. Hizmetçi kapıyı açık bırakır, hırsız içeri girerek altınları alır. Kız kaçırma suçunda faillerden birisi arabayı kullanır. Bütün bu hallerde de fiil üzerinde hâkimiyet kurulmuş ve-ya mühim bir katkı yapılmış sayılmaktadır.

3.3.2- İhmali eylemle suça iştirak edilmesi:
İştirak teşkil eden hareketler icabi yani icrai olmalıdır. İcrai nitelikte olmayan bir hareke-tin daha doğrusu hareketsizliğin iştirak için yeterli olup olmadığı konusu incelenmeye değer bir mevzudur. İcabi olmayan hareketlere selbi fiiller denmektedir. “Suç mahallinde icrai fiil işlemeksizin sadece hazır bulunmak, bakmak, nezaret etmek, gibi selbi fiilleri gerçekleşti-renlerin ortak sayılıp sayılmayacaklarını tayin etmek lazımdır. Şüphesiz bir suçun işlenme-sine mani olmamak suç sayılamaz. Fakat bazı selbi hareketlerin suç sayılmamasına imkân yoktur. Bunun için selbi hareketin iradi olması gerekir. İcabi fiillerle husulü mümkün olan bir neticenin selbi fiillerle gerçekleştirilmesi mümkün olabilir. Bu sebeple bir kimsenin suç mahallinde sadece bulunması suçun işlenmesine tesir etmiş ise selbi iştiraki kabul etmek lazımdır. Bununla birlikte selbi iştirak yalnız feri failliğe değil, asli failliğe de meydan vere-bilir.” Mesela evin alarm sistemini kapatan hizmetçi selbi hareketiyle suça aslen iştirak etmiştir. Selbi hareketin iştirak için yeterli sayılabilmesi ortağın suçu önlemekle görevli olmasına bağlıdır. Eğer kişi suçu önlemekle görevli değilse bu selbi değil, icabi bir hareket-tir.
Failde iştirak iradesi yoksa hal ve durumdan böyle bir iradenin suçun işlenmesi sırasında ortaya çıktığı anlaşılamıyorsa suça engel olmayan kimse sorumlu tutulamaz. Bu halde olan kimse şayet engel olmakla yükümlü iken bunu yapmıyorsa iştirakten değil, yükümlülüğü ye-rine getirmemekten dolayı sorumlu tutulabilir.
Ortak ihmali bir hareket ile suça katılmış olabilir. Bekçi deponun kapısını açık bırakarak hırsızlık suçuna iştirak edebilir. Bu halde bekçi depodaki eşyaları icrai hareketlerle çalan diğer faillerin fiiline ihmali hareketiyle katılmış olmaktadır.
İhmali eyleminden bir kişinin sorumlu olabilmesi için öncelikle yükümlülük altında olması gerekir. Yükümlülük daha çok memur sayılan failler açısından söz konusu olacağından, me-murun ihmali hareketiyle suça iştiraki mümkündür. Sözgelimi görevli ve yetkili olan bir me-murun işlenen suç karşısında hareketsiz kalması halinde suça iştirak ettiğini kabul etmek ge-rekir. Bir polis memuru esrar kaçakçılarını görmesine rağmen müdahale etmemişse bu suça iştirak etmiş sayılmalı mıdır? Suça iştirakin en önemli koşulu suçtan maddi ya da manevi bir yarar elde etmek olmalıdır. Eğer memur suçun işlenmesi nedeniyle bir yarar sağlamışsa ihma-li eylemi iştirakin kabulü için yeterlidir. Yarar sağlama unsuru memurun suça iştirak eylemini görevi ihmal suçundan tefrik etmeye yardımcı olacaktır. Yarar maddi veya manevi olabilir. Burada mücerret yardımcı olmak maksadı yeterlidir. Fakat her zaman memurun yarar sağla-ması söz konusu olmayabilir. Mesela: Çevreyi kirleten fabrikayı görmesine rağmen yasal iş-lem yapmayan memur çevreyi kirletme suçuna iştirak etmiş sayılır. Fakat aynı zamanda göre-vini ihmal suçunu işlemiş sayılmasından dolayı suçlar arasında fikri içtima yapılmalıdır.
İhmali bir hareketle suça iştirak etmek mümkündür. Ancak failde iştirak iradesinin bu-lunması gerekir. Bazı hallerde ortağın karar aşamasına katılması, icra aşamasında pasif kal-ması asli iştirak hükümlerinin uygulanması için yeterli olabilir. Aşağıya aldığımız kararda sanık A karar vermek aşamasında suça katılmış olmasına rağmen icra aşamasında pasif kal-mıştır. Buna rağmen Yargıtay asli iştirakten hüküm kurulması gerektiğine karar vermiştir. Gerekçe olarak müşterek failin pasif kalması, birlikte başka yere gizlenmek için kaçması, ka-der birliği etmesi gibi iştirak iradesini sergileyen fiiller gösterilmiştir.
Olay günü her iki sanığın, ırzına geçmek amacıyla maktulü Haç dağı mevkiine götürdükleri, sanık E.nin maktulün zorla ırzına geçtiği, bu sırada sanık A.nın olay yerinde beklediği, ırzına geçilen maktu-lün “bu sizin yaptıklarınızı anneme söyleyeceğim” demesi üzerine sanık E nin işlediği bu suçun ceza-sından kendisini kurtarmak ve olayın delilini yok etmek için maktulü boğduğu ve bıçakla kafasını ve sağ kolunu bedeninden ayırdığı ve böylece öldürmek için zorunlu olmayan ve ruhundaki canavarca hissi gösteren vahşiyane hareketlerle maktulü öldürdüğü, sanık E nin önceden kararlaştırılmayan öl-dürme fiilini işlediği, diğer sanık A nın maktulün öldürülmesi sırasında ciddi bir müdahale ve engel-leme yapmadığı, hatta E nin atfına göre maktulü bıçaklamaya iştirak ettiği ve E. ile birlikte İstanbul’a kaçtığı, onunla kader birliği yapan sanık A.nın öldürme suçuna ceza kanununun 67 ve 64. maddeleri-nin açık hükmü karşısında asli fail olarak iştirak ettiğinin kabulü yerinde olacak iken bu sanık hakkın-da 65. maddenin uygulanması. KARŞI OY YAZISI; Oluşa, kabule göre sanıklardan A.nın hareketi, zorla fiili livata suçuna yardım ve müzaheretten ibaret olduğundan, adı geçenin TCK. 65/3, 450/9. maddelerle tezciye yolsuzluğundan hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne karşıyım. 1. CD. E:1977/265, K:1977/282, 1.02.1977
İştirak halinde işlenen suç icrai, ihmali veya ihmal suretiyle icrai bir suç olabilir. İcrai suç-lara iştirakin olacağı konusunda tereddüt yoktur. İhmali suçlarda ise bir yükümlülük söz ko-nusu olduğundan ancak bu yükümlülüğü yerine getirmek zorunda olan kişilerin iştirak halinde bu suçu işlemeleri mümkündür. Fakat ihmali özgü bir suça yükümlülük altında olmayan diğer bir kişi azmettiren veya feri fail olarak katılabilir. İhmal suretiyle icrai suçlarda ise yine bir yükümlülük söz konusudur. Böyle bir yükümlülük altında olan kişinin işlediği suça bir başka-sı feri veya asli fail olarak katılmış olabilir. Mesela; Yeni ceza yasası trafik kazası halinde yaralıyı hastaneye götürmeyerek kaçan failin cezalandırılmasını öngörmüştür. Eğer failin olay yerini terk etmesini bir başkası yardım ederek sağlamışsa, bu kişinin suça feran iştirak ettiğini söyleyebiliriz. Eğer olay yerini terk etmesini asli maddi faile telkin etmiş ise feri manevi, az-mettirmiş ise asli manevi iştirak mevcuttur.

3.4- Cezayı gerektiren bir fiilin bulunması:
İştirakten bahsedebilmek için ortada tamamlanmış veya teşebbüs derecesinde kalmış bir suçun olması gerekir. Bu nedenle hazırlık hareketleri aşamasında kalmış bir suça iştirakten dolayı, ortakların sorumlu tutulması mümkün değildir. Mutlaka icra hareketlerine başlanmış olması gerekir. Şu halde en azından teşebbüs derecesinde kalmış bir suç olmalı ki iştirakten bahsedilebilsin. Ortaklar suç işlemek için anlaşmış olsalar bile suçun icra hareketlerine baş-lamamışlarsa, sadece anlaşmış olmaları cezayı gerektiren bir iştirakin kabulünü gerektirmez. Ortada işlenmiş bir suç olmadıkça iştirakte olmaz. Bu durumda tamamlanmış veya teşebbüs derecesinde kalmış bir suçun bulunması iştirakin diğer bir şartı olmaktadır. Asli fail suçun icra hareketlerine başlamadığı sürece azmettirenin veya yardım eden ortağın cezalandırıl-ması mümkün değildir. Mesela; hırsıza anahtar temin eden ortak, asli maddi fail hırsızlık suçunu işlemediği sürece cezalandırılamaz. Azmettirilen fail icra hareketlerine başlamadığı sürece, azmettiren failin cezalandırılmasına imkan yoktur. Öz anlatımla suç yoksa, iştirakte yoktur.
İştirak fiillerinin cezalandırılması asıl fiilin işlenmiş olması şartına bağlıdır. O halde işti-rakte ikinci nitelik şarta bağlılıktır. Suç teklifi kabul edilmemiş veya kabul edilmiş olmasına rağmen suç işlenmemiş ise ceza verilmez.
İşlenmeyen bir suça iştirak mümkün olmadığı gibi, tamamlanmış bir suça iştirakte müm-kün değildir. Suçtan sonra yapılan iştirak niteliğindeki hareketler, kanunun açıkça tarif et-mesi şartıyla suç teşkil edebilir. Cürüm işleyenleri saklamak suçu böyle bir suç tipidir. İş-lenmiş bir suçu tasdik etmek iştirak sayılmaz.

3.5- Hareketlerin nedensellik değeri taşıması gerekir:
İştirakin diğer bir şartı hareketlerin nedensellik değeri taşımasıdır. Birbirini tamamlayan ve tekrar eden fiilleri icra eden failler arasında asli iştirak olduğundan kuşku yoktur. Fakat tek başına neticeyi gerçekleştirmeye muktedir olan fiilleri birlikte işlenmesi ve nedensellik bağının kuşkulu kalması halinde, failler arasındaki iştirakin mahiyeti tartışmalıdır. Mesela on kişinin bir kişiye tüfekle ateş etmesi ve maktulün aldığı üç isabet ile ölmesi halinde han-gi tüfeklerden çıkan kurşunlarla maktulün öldüğü belli olmadığından dolayı sorumluluğun azaltılarak paylaştırılması yöntemi 765 sayılı yasanın 463 maddesinde düzenlenmişti. Öz-genç anılan eserinde iştirak eden faillerin eylemleri ile netice arasında illiyet bağı aramanın manasız olduğunu ifade etmektedir. Buna göre tüm failler adam öldürmek suçundan dolayı cezalandırılmalıdır. Suç işleme kararına mücerret olarak katılmak mümkün değildir. Ayrı-ca suçun işlenmesi sırasında neticeyi hâsıl etmeye yarayacak bir işin üstlenilmesi gerekir. Bu azmettirme şeklinde olabilir. Yeni yasa hükmüne göre üstlenilen bu görev gereği icra edilen hareketin neticeyi hâsıl etmesine gerek yoktur. Suçun icrai hareketlerine katılmak yeterlidir. Buna örnek olarak gerekçede aynı anda birden fazla failin hedefe ateş etmesi ve bunlardan birinin neticeyi hâsıl etmesi gösterilmiş ve her failin asli fail olarak sorumlu ola-cağı ifade edilmiştir. Fakat gerekçede yer alan bu yorumdan nedensellik bağının iştirak ha-linde aranmadığı sonucuna varılmamak icap eder. Çünkü burada nedensellik bağının gerek-liliği değil, ispatı sorunu mevcuttur. 765 sayılı ceza yasasında nedensellik bağının ispat edilmemesi halinde tüm faillere azaltılmış ceza öngören 463. madde 5237 sayılı ceza yasa-sında mevcut olmadığından, böyle bir çözüm tarzı üretilmeye çalışılmıştır.
Madde gerekçesine göre; “Suç ortaklarının iştirak niteliğindeki hareketlerinin karşı-lıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleş-tirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin; bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldür-me suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.” İştira-kin şartlarından birisi de ortak tarafından icra edilen hareketin illi değeri haiz olmasıdır. Bu açıklamalardan illi değeri haiz olmayan bir hareketin sadece suçun icrası sırasında gerçek-leştirilmesi nedeniyle sorumluluğa esas olacağı anlaşılmaktadır. Eğer bir hareket icra edil-meseydi dahi netice meydana gelecek idiyse, o hareketin illi değere sahip olmadığını kabul etmek gerekir. Çünkü o hareket sonuç üzerinde etkisizdir. Yine bir hareket icra edilmeksizin neticenin meydana gelmesi mümkün değilse, o hareket illi değere sahip bir harekettir.
Her failin fiilin icrasına katılması şartı yeni ceza yasasında ayrı bir mahiyet arz etmekte-dir. Eski ceza yasasında bu katılmanın esaslı olması gerekiyordu. Failin sorumluluk alanı bu nedenle daralmıştı. Öyle ki bir kişiyi öldürmek için darp eden üç kişiden hangisinin öldürü-cü darbeyi vurduğunu bile araştırmak gerekiyordu. Bu konu 765 sayılı yasanın 463. madde-sinde düzenlenmişti. Eğer faillerden her birisi mağdura vurmuş olmasına rağmen mağdurun hangi darbe ile öldüğü saptanamıyorsa, failler hakkında 463. madde gereğince asli faili be-lirsiz adam öldürme suçundan dolayı ceza veriliyordu. Eğer faillerden birisi mağdura vur-mamışsa ve bu fail saptanamıyorsa, tüm ortakların asli faili belli olmayan suçun feri faili sayılmakta idi.
Suça iştirak eden şerik yardımcı bir harekette bulunmuş olmasına rağmen asli maddi fail bu yardımı suçu işlerken kullanmamış olabilir. Mesela: şerikin temin ettiği arabayı gürültü etmesinden çekinerek kullanmaması halinde iştirak etkisiz kalmıştır. Bu gibi iştiraklerde ha-reketin nedensellik değerine sahip olmadığı açıktır. Dönmezer buna soyut nedensellik bağı demektedir. Buna beyhude iştirak demek daha doğru olurdu. Nitekim “asli şerike zehir temin eden feri şerikin hareketi, asli şerikin mağduru bıçakla öldürmesi halinde, zehir tedariki eyle-mi, öldürme neticesi bakımından nedensellik değeri taşımamaktadır.” Bu nedenle iştirakin bu tipine sonuçsuz veya etkisiz iştirak demek lazımdır. Doğal olarak böyle bir iştirakten dola-yı şeriki cezalandırmak mümkün değildir. Fakat bu halde iştirake teşebbüs suçunun oluşacağı ileri sürülmektedir. Dönmezer iştirakin başlı başına bir suç olmadığını dolayısıyla iştirake teşebbüs suçunun da bu nedenle söz konusu olamayacağını belirtmektedir. İştirak kuralları tali ve tamamlayıcı özellik gösterirler. Şerikler asli failin işlediği suçtan başka bir suç nedeniyle cezalandırılamazlar. Tamamlayıcı nitelikteki teşebbüs kuralının diğer bir tamamlayıcı kural olan iştirak hükümleri ile kaynaştırılması mümkün değildir. Vasıta tedariki hazırlık hareke-tidir ve cezalandırılması için vasıtanın asıl cürmün irtikabı sırasında kullanılmış olması gere-kir.
Öldürme iradesiyle üç kişinin bir araya gelmesi, iki failin maktule yumrukla vurması, bir failin ise silahla ateş ederek maktulü öldürmesi halinde, yumrukla vuran ortaklar suça aslen iştirak etmiş sayılırlar. Çünkü her üç failde fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmuştur. Bu hal-de her failin fiilinin netice açısından illi değer taşıması gerekmez. Böyle bir olayda her üç fail de insan öldürme suçundan dolayı cezalandırılacaktır. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi yeni ceza yasası kusur teorisini benimsediğini ileri sürmesine rağmen, iştirak konusunda irade teorisini esas almış gözükmektedir. Zira kusur teorisi nedensellik bağından sarfı nazar edemez.

4- Dolaylı faillik:
Kişi suçu tek başına gerçekleştirmişse, buna doğrudan faillik denir. Eğer kişi suçu bir başkasını kullanarak gerçekleştirmişse buna dolaylı faillik denmektedir. Dolaylı faillik TCK 37/2. maddede düzenlenmiştir. Buna göre “Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kul-lanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur.” Dolaylı faillikte suçun maddi unsurunu gerçekleşti-ren bir kişi vardır. Bir de bu kişiyi araç olarak kullanan ikinci bir kişi vardır. Burada fiili icra eden kişi, suç kastı ile hareket etmemektedir. Bu kişi cebir, tehdit veya hile ile bu fiili gerçek-leştirmiş olabileceği gibi yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı nedeniyle isnat yeteneği olmaması nedeniyle bu fiili gerçekleştirmiş olabilir. Burada suç kastı veya isnat yeteneği olmayan bu kişiyi kullanan kişi, fiili bizatihi gerçekleştirmediği halde, dolaylı fail olarak sorumlu tutul-maktadır.
İradelerin birleşmesi şart olduğundan isnat yeteneği olmayan bir kimseyi suça yönlen-dirmek iştirak hali olmayıp dolaylı faillik sayılır. Dolaylı faillik değişik şekillerde olabilir. A- İsnat yeteneği olmayan birisini azmettirerek suçu irtikâp ettirme, B- Asli maddi faili geçici olarak isnat yeteneğinden yoksun bırakarak suçu irtikâp ettirme, C- Asli maddi faile karşı cebir tehdit kullanarak suçu irtikâp ettirme, D- Asli maddi faili hile ve sania ile kandırarak suçu irtikâp ettirme. Mesela; Notere sahte nüfus cüzdanı ibraz ederek, sahte resmi senet tan-zim ettirmek halinde kandıran kişi asli maddi fail sayılacaktır.
İştirak prensipleri her zaman iştirak halinde işlenen suçları açıklamaya yeterli gelmeyebi-lir. Asli failin özgü suçu hile ile işlemeye sevk edilmesi veya isnat yeteneğini haiz olmaması gibi hallerde, asli failin cezalandırılması mümkün olmadığından, azmettiren durumundaki şahsın iştirak kurallarına göre cezalandırılmasının mümkün olup olmadığı tereddütlere yol açmıştır. Feri faillerin sorumluluğunu asli faile bağlayan fikir, asli maddi failin cezalandı-rılmadığı hallerde azmettiren faillerin cezalandırılmasını açıklayamamaktadır. Bu nedenle, böyle hallerde dolaylı failliğin mevcut olduğu, azmettiren kişinin asli fail sayılması gerekti-ği kabul edilmiştir. Şu halde dolaylı fail azmettiren kişi değil, doğrudan fiili işleyen kişi gibidir. Bu nedenle ikinci fıkra, dolaylı failin asli fail gibi cezalandırılacağını öngörmekte-dir. Buna örnek olarak bir suçta tetikçi kullanılmasını gösteremeyiz. Çünkü bu halde müşte-rek faillik söz konusudur. İçinde eroin olan bir paketi içinde şeker olduğunu söyleyerek bir yere gönderen fail, paketi taşıyan kişiyi araç olarak kullanmıştır. Dolaylı fail olarak sorumlu tutulur.
Başkasını araç olarak kullanmak ile azmettirmek arasında, ceza ve sorumluluk açısından bir fark yoktur. Gerek azmettiren, gerekse araç olarak kullanan kişi asli maddi fail gibi so-rumludur. Azmettirmede asli maddi fail ile azmettiren arasında duygu, fikir ve amaç birliği vardır. Araç olarak kullanmada böyle bir bağ ve birlik yoktur. “Dolaylı fail vakıaları başın-dan sonuna kadar kendi kontrolünde bulundurmaktadır. Böylece dolaylı faillikte kişilerden birisi diğerinin vasıtası konumundadır. Ortada süje-obje ilişkisi mevcuttur.” Dolaylı fail-likte araç olarak kullanılan kişinin üzerinde bir hâkimiyet tesis edilmektedir. Fiili icra eden bu kişinin kendisine telkin edilen fiilin şuurunda olmaması veya bu telkine karşı koyma imkânından mahrum olması gerekir. Bu nedenle dolaylı faillik halinde fiili icra eden kişinin araç olarak kabul edilip edilmeyeceği saptanmalıdır. Eğer akıl hastası ise akli durumu, ço-cuk ise farık ve mümeyyiz olup olmadığı araştırılmalıdır. Mesela; 15 yaşını dolduran bir çocuk araç olarak kullanıldığında dolaylı faillikten değil, azmettiren ve azmettirilen ilişki-sinden bahsetmek lazımdır.
Bir suçtan söz edebilmek için tipe uygun hareketten başka kusurlu bir hareketinde bu-lunması şarttır. Bu itibarla asli maddi failde kusurluluk yoksa veya asli maddi fail esasen kusurlu bir şekilde hareket etmeye ehil değilse, iştirak kuralları uygulanmaz. Bu nedenle 12 yaşından küçük olan bir kimseyi veya tam bir akıl hastasını suç işlemeye azmettiren kimse, bu kimsenin işlediği suça iştirak etmiş sayılmaz. Bu gibi hallerde dolayısıyla faillik kuralla-rının uygulanarak azmettirenin cezalandırılması yoluna gidilmesi gerekir.

5- Dolaylı faillikte ağırlatıcı neden:
TCK. 37/2. maddede düzenlenmiştir. Buna göre “Kusur yeteneği olmayanları suçun iş-lenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.” Araç ola-rak kullanılan kişi isnat yeteneğini haiz değilse dolaylı failin cezası artırılacaktır. Mesela; gayrı mümeyyiz bir küçüğü veya akıl hastasını kullanan kişi dolaylı faildir. Asli maddi fail, kendisine yapılan telkine karşı koyma gücüne sahip değildir. Bunun yanında böyle kişileri kullanan dolaylı fail kanuni takipten kurtulma şansını artırmaktadır. Bütün bunlar cezanın artırılması için bir nedendir.
Bu düzenleme karşısında TCK. 37/2. fıkra birinci cümle kusur yeteneğine sahip kişilerin araç olarak kullanılması, ikinci cümle ise kusur yeteneğini haiz olmayanların araç olarak kullanılması halinde uygulanacaktır.

6- Toplu suç:
5271 sayılı yasanın 2/k maddesine göre, Toplu suç: Aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu ifade etmektedir. Yasada toplu suçun tarifi yapılmıştır.
Bazı özel yasalarda toplu suç tarif edilirken iki ya da daha fazla kişi ifadesi kullanılmakta-dır. Bu çelişkinin giderilmesinde Yargıtay 5271 sayılı yasa hükmüne itibar edilmesini iste-mektedir.
4926 sayılı kaçakçılık yasasının teşekkül halinde ve toplu kaçakçılık başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşek-kül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı ka-dar artırılarak uygulanır" hükmü yer almaktadır.
6136 sayılı yasanın 14/3 maddesine göre “İkinci fıkradaki hal dışında iki veya daha çok ki-şinin toplu olarak birinci fıkrada yazılı suçları işlemeleri halinde dört yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmi beş bin liradan az olmamak üzere ağır para cezası hükmolunur. Bu madde kap-samına giren bıçak ve başkaca aletlerin veya benzerlerinin miktar bakımından vahim olması halinde yukarıdaki fıkralara göre hükmolunacak cezalar yarı oranında artırılır.”
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı yasanın 2/1/k bendinde, toplu suçun aralarında işti-rak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç şeklinde tanımlanmış bulunması karşısında, 5237 sayılı yasanın 7/2 madde ve fıkrasına göre sanık .. nın kanıtlanan eylemin-de suçu temyiz etmeyen sanık .. ile toplu olarak işledikleri kabul edilemeyeceğinden, eyleminin 6136 sayılı yasanın 14/1 madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacağının ve 5237 sayılı yasanın lehe hükümlerinin gözetilmesi zorunluluğu, Bozmayı gerektirmiş. 8. CD 2005/1458 Esas 2005/5938 Karar 28.06.2005

7- Çok failli suçlar:
İştirak bahsi ceza hukukunda suçluların çokluğu başlığı altında incelenmektedir. Çok fa-illi suçlar birden fazla kişinin zorunlu olarak bir araya gelmesi suretiyle işlenen suçlardır. Bu tür suçları tek kişi işleyemez. Müşterek failli suçlar ile çok failli suçlar birbirinden farklıdır. Müşterek failli suç, tek kişinin işleyebileceği bir suçtur. Bu suçu birden fazla kişi bir araya gelerek işlemektedir. Mesela; göçmen kaçakçılığı suçunu birlikte işleyen kişiler hakkında iştirak hükümleri uygulanabilir. Keza etkili eylem suçu müşterek failli bir suçtur. Çok failli suçta ise zorunlu olarak birlikte işlemek söz konusudur. Mesela; Bir cürmü de-vamlı ve sistemli olarak işleme amacıyla çete oluşturmak söz konusu olursa, ayrıca çete oluşturmak suçundan dolayı ceza tayin edilir. 765 sayılı yasanın 220. (765 sy. 313. maddesi) maddesine göre, her ne suretle olursa olsun cürüm işlemek için teşekkül oluşturanlara veya bu teşekküllere katılanlara ceza verilmesi öngörülmüştür. Çete kurmak ayrı, kurulmuş çete ile suç işlemek ayrıdır. Dolayısıyla iştiraki “bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden çok şahıs tarafından, önceden anlaşarak işbirliği içinde işlenmesi” olarak tanım-lamak gerekir. Çok failli suçlar kendi arasında iki kısma ayrılmaktadır. Tek cepheli çok fail-li suçlar ve iki cepheli çok failli suçlar.

7.1- Tek cepheli çok failli suçlar:
Tek cepheli çok failli suçlarda, birden fazla fail aynı amaç için hareket etmektedirler. Bu-rada faillerin suçtan sağladıkları yararın mahiyeti aynıdır. Örneğin; en az üç kişi tarafından suç işlemek amacıyla örgüt kurulması halinde, ortada tek cepheli (TCK. 220/1. maddeye göre en az üç ortak gerektiren) çok failli bir suç vardır. Keza kamu görevinin terki suçunda 5237 sayılı yasanın 260/1. maddesine göre en az dört kamu görevlisinin bu suçu işlemeye katılması gerekir. Doktrinde buna yakınsama suçları diyen yazarlar vardır. Fakat yakınsama kelimesi konuyu tedai ettirmemektedir.

7.2- İki cepheli çok failli suçlar:
İki cepheli çok failli suçlarda ise yine failler aynı amaç için hareket etmektedirler. Fakat her iki cephedeki faillerin suçtan sağladıkları yararlar farklıdır. Örneğin; Rüşvet almak ve vermek suçlarında iki fail vardır. Birisi alan diğeri verendir. Bu suç tek kişi tarafından işlene-mez. İki cepheli çok failli bir suçtur.

8- İştirak halinde işlenen suçlarda hukuka aykırılık unsurunun oluşmaması:
İştirak halinde işlenen suçlarda faillerin eyleminde hukuka uygunluk hali bulunabilir. Bu halde suçun hukuka aykırılık unsurunun oluşmaması nedeniyle ortakların cezalandırılması mümkün değildir. Mesela: Dur ihtarına uymayan kişiye karşı kolluk güçlerinin ateş açması ve kaçan kişinin ölmesi halinde görevin ifası sebebine dayanan bir hukuka uygunluk hali vardır ve faillerin sorumluluğundan bahsedilemez. Keza bir yerde kapalı kalan kişilerin kurtulmak için komşu evin duvarını iştirak halinde yıkmaları halinde işlenen ızrar suçundan dolayı ıztırar halinde bulunmaları nedeniyle cezalandırılmaları mümkün değildir.
Asli maddi failin eyleminde hukuka uygunluk halinin bulunması durumunda bundan yar-dım eden ortaklarda faydalanacaktır. Fakat yardım eden bir ortağın eyleminde hukuka uygun-luk hali varsa bundan asli faillerin yararlanması mümkün değildir. Çünkü yardım eden faille-rin cezalandırılması, asli maddi failin cezalandırılmasına bağlı iken, asli maddi failin cezalan-dırılması yardım eden faillerin cezalandırılmasına bağlı değildir.

9- İştirak halinde işlenen suçlarda şahsi cezasızlık sebebi bulunması:
Asli maddi failin şahsi bir nedenle cezalandırılamaması halinde bu cezasızlık sebebinden yardım eden ortakların faydalanmasına imkân yoktur. Mesela: hırsızlık suçunu işleyen asli maddi fail akrabalık nedeniyle cezalandırılamaz ise bu cezasızlık nedeninden yardım eden ortaklar yararlanamaz. TCK 167/1-a maddeye göre haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşler-den birinin aleyhine hırsızlık suçunun işlenmesi halinde cezaya hükmolunmaz. “Suç ortakla-rından birisinin 524. maddeden yararlanması halinde, bu muafiyet ve tahfif sebepleri şahsa bağlı olduğundan diğer ortaklara sirayet etmez.” Suçu işleyen ortaklardan bir kısmı rızaen, bir kısmı cebren suçu işlemeye zorlanmış olabilirler. Bu halde yardım eden veya aslen iştirak eden failin cebir veya tehdit altında suçu işlemesi nedeniyle bu şahsi cezasızlık sebebinden diğer failler faydalanamayacaktır. Tüm bu hallerde suç baki, fakat suçlu baki değildir. Suç baki olduğu sürece ortakların şahsi cezasızlık sebebinden faydalanması mümkün değildir.
Aile arasında hırsızlık sadece bir cezasızlık nedenidir. Cezasızlıktan istifade eden yalnız bu sebep kendisinde bulunandır. Suç baki kaldığından iştirak mümkündür. Buna karşılık meşru müdafaa halinden istifade edenin fiiline katılanlar iştirakten dolayı cezalandırılmazlar. Çünkü iştirak fiilinin merbut olduğu asli fiil suç değildir.

10- Teşebbüs derecesinde kalan bir suça iştirak:
İştirak bağımsız bir suç değildir. Bu nedenle iştirak suçuna teşebbüs diye bir müessesenin mevcudiyetinden söz edilemez. Ancak mahsus maddesinde bahsedilen bir suça teşebbüs ve dolayısıyla iştirak söz konusu olur. Bir suç teşebbüs derecesinde kalırsa cezalandırılabilir. İştirak henüz suç işlemek için bir araya gelmeyi ifade ettiğine göre, iştirake teşebbüs halinde henüz işlenmiş veya işlenmeye başlanmış bir suç söz konusu değildir. Bu nedenle azmettirilen fail suçun icra hareketlerine başlamadığı sürece azmettiren failin iştirakten dolayı cezalandı-rılması mümkün değildir. Buna karşılık teşebbüs derecesinde kalmış bir suça iştirak etmek mümkündür. Çünkü teşebbüsün icra hareketlerine başlama koşulu tahakkuk etmiştir.

11- Ajanların suça iştirak etmeleri halinde sorumlulukları:
Suç takibi ile görevli merciler suçluların yakalanması için kışkırtıcı ajan görevlendirebilir-ler. Türk doktrininde kışkırtıcı «sırf kendisine bir menfaat sağlamak maksadıyla bir kimseyi suç işlemeğe sevk ettikten sonra onu ele veren şahıs” olarak tanımlanmaktadır. Bu ajanların hukuki statüleri ve sorumlulukları önemli bir konudur. Her şeyden önce ajanların görevleri yasal bir dayanağa sahip olduğu için meşrudur ve hukuka uygunluk sebebi teşkil eder. Fakat bu görevin sınırlarını tayin etmek her zaman kolay değildir.
Tahrikçi suçun teşebbüs aşamasında kalmasını istemektedir. Eğer tahrikçi suçun tamam-lanmasını isterse suça iştirak etmiş sayılır ve azmettiren gibi cezalandırılmalıdır. Ancak tah-rikçi zamanında müdahale etmeyi tasarlamış olduğu halde, bunu yapamayıp ta suçun tamam-lanmasını engelleyememişse, taksire dayalı bir ceza sorumluluğunu kabul etmek gerekir.
Kışkırtıcı ajanın sorumsuz olduğunu ileri sürenler ortada işlenemez bir suç olduğunu söy-lemektedirler. Böyle düşünenlere göre kışkırtıcının işlettiği suç gerçek bir suç değildir. Eğer kışkırtıcı daha evvel emniyet makamları ile anlaşmış ve faili suçüstü yakalamak kararlaştırıl-mış ise durum işlenemez suç açısından incelenmek gerekir. Yazar Fiore, aynı sebeple, askeri-yeye ait bir depodan mal çalıp bunu tahrikçi ajanlardan birinin gösterdiği bir binaya götürdük-ten sonra, orayı gözaltında bulunduran ve kuşatmış bulunan polisler tarafından yakalanan fail-lerin hırsızlıktan mahkûmiyetine karar verilmiş olmasını tenkit etmekte ve bu olayda bir hır-sızlığın değil, bir komedyanın mevcut olduğunu söylemektedir. Yazara göre gerçi, şey alın-mış, mal edinilmiştir, ancak hırsızlığın temel unsuru olan (zilyetliğin kaybı) vuku bulmamış-tır. Çünkü malın sahibi olan idare, başlangıçtan itibaren her an, kendisinden alınanı istirdat etmek imkânına sahiptir. Bu sebeple, zararlı muhtevası bulunmayan bir şeklî tamamlama söz konusu olur ve yapılan fiil, ceza hukuku açısından önem taşımaz. Kendisine rüşvet verilmesi-ne bir kimseyi ikna ederek o kimseyi suç üstü yakalatan memurun gayretkeşliği ikna edilen için işlenmez suçtur….. Kışkırtıcı ajanın katılmaması halinde suçun işlenememesi söz konusu ise ajan dışındaki ortaklarında işlenemez suç nedeniyle cezalandırılamayacağı ileri sürülmek-tedir. Belli adette kişilerin iştiraki zaruri suçlarda (örneğin TCK. nun 220. maddesinde yer alan, asgari üç kişinin katılmasını şart koşan «suç için cemiyet teşkili» suçunun tamamlanması maksadı ile bir ajanın üçüncü kişi olarak anlaşmaya katılması halinde) suçun işlenmemiş ol-masını kabul etmek lâzımdır. Kanunen zarurî iştirakin (ancak birden fazla kişinin iştiraki ile işlenmesi mümkün suçların) dışında olayın özelliğinden gelen zaruretin bahis konusu olduğu hallerde (örneğin kokain imalini bilmeyen bir kimseyi suçlu olarak yakalayabilmek için bir-likte imal etmeğe, kokain imalini bilen bir şahsı zabıtanın kışkırtıcı ajan olarak kullanması) fiilî açıdan işlenemezlik kabul edilmelidir……Kışkırtıcı ajanın sorumsuzluğunu ileri sürenle-rin diğer bir gerekçesi manevi unsurun yokluğudur. Genellikle kışkırtıcının sorumluluğu su-çun sübjektif (manevî) unsurunun yokluğu ile açıklanmak istenir. Bu anlayışta olanları bir kaç gurupta toplamak kabildir. Bazılarına göre kışkırtıcıda suç kastı yoktur. Diğerlerine göre kış-kırtıcı kendisi suç işlemek istememektedir, maksadı başkasının suç işlemesi-dir……Kışkırtıcının sorumsuzluğunu izaha çalışan düşüncelerden biri de şudur: Kışkırtıcı bir mazeret sebebinin bulunduğu zannındadır, diğer bir deyimle mazeret hali hakkındaki hatası kastını kaldırır. Böyle düşünenlere göre kışkırtıcı (zabıtanın, suçları meydana çıkarmak, suç-luları yakalamak için ajan kullanabileceği hakkında bir kanaate sahip ise bu hatası mazur gö-rülebilecektir. Dolayısıyla kastı kaldıran bir hata bahis konusudur. Kuşkusuz bu hatanın ma-zur görülüp görülemeyeceği, olayına göre takdir edilmelidir…..Diğer bir anlayışa göre kışkır-tıcı ajan görevini yerine getirmektedir ve ortada hukuka uygunluk sebebi vardır. Bir olayda sanığın «suç konusu bildiriyi dağıtanlar arasında suç faillerini kesin delillerle ortaya çıkarmak amacı ile emniyetçe verilen görevi icabı katıldığı yolundaki savunması Emniyet Genel Mü-dürlüğünün yazıları ile doğrulanmış bulunduğundan sanığın müsnet suçtan beraatına» karar verilmiştir. Görülüyor ki bu kararda kışkırtıcı ajan fiilin maddi unsuruna katıldığı halde görev mazereti nedeni ile sorumsuz sayılmıştır. Sorumsuzluk görev mazereti ile izah edilemez, zira zabıtanın görevi suç işletmek, suça katılmak değildir. Zabıta katılmasaydı da suç işlenecekti, düşüncesi isabetli değildir, ortaklıkta her hareketin sonuçta nedensellik payı vardır. Amaç, aracı meşru kılar, düşüncesi ceza hukukunda da geçerli değildir. Yetkili makam emrini icra mazereti de geçerli değildir. Zira suça katılma niteliğindeki emir meşru bir emir sayılamaz.
Kışkırtıcının ve kışkırtıcı ajanın sorumsuzluğunu benimseyen düşünceleri isabetli bulma-maktayız: Her ne kadar suç işlendiği ihbar edilen veya sair sebeplerle suç işlendiği öğrenilen kimseyi suçüstü yakalamak için hazırlanacak zabıta tedbirinin hukuka uygun veya aykırı ol-duğunu ihbar veya benzeri koşullara bağlamak önerilmekte ise de bunlarda kesinlik yoktur. İleride işlenecek suçları önlemek için suç işletmenin zabıtanın görevinde sayılması mümkün değildir. Zabıta her araştırmayı yapabilirler, fakat suç tertiplerine alet olamaz. Uygulamada kolaylık sağlanacak biçimsel koşullar (örneğin ihbarın mevcut olması) ile yetinmek vatanda-şın zabıtadan beklediği güvenceyi yok eder. Karanlık, kirli tertiplerin dışında kalması, toplu-ma bu inancı vermesi iledir ki, zabıta güven kazanır ve suçları önlemekte daha faydalı olur. Zabıtanın suçlu sandığı kimsenin —hatta bu kimse gerçekten suçlu olsa dahi cezalandırılması, bu suretle ilerde başka suçlar işlemesine engel olunması maksadıyla dahi suç işlemeğe azmet-tirmeğe, tahrik, teşvik etmeğe, özellikle suçun maddî unsuruna katılmaya yeterli olduğuna ilişkin hiç bir kural mevcut değildir. Bu nedenle zabıta bu tür işlemleri ne kendisi yapabilir, ne de kışkırtıcı kullanabilir. Yaparsa sorumludur. Bu nedenle TBB' nin şu önerisinde isabet var-dır: «Zabıtanın (kışkırtıcı ajan) kullanmasının (görevde başarı) sayılmayacağı ortaya konul-malıdır. Fakat bu çaba (Adlî Zabıta) (idare) den ayrılmadıkça sonuç vermeyecektir. Ajan kul-lanılmak resmî işlem dürüstlüğü ile bağdaşmaz. Adlî Zabıta işlemleri kanunla saptanmalı, bu yola gidilmesi yasaklanmalı, fakat bu yapılırken (kışkırtıcı ajan) kavramının kanuni tarifi de getirilmelidir. Suç ile mücadelenin suç işleyerek yapılması saçmadır. Zabıta ahlâka aykırı vasıtalar kullanamaz. Eğer Ceza Kanununda suçları meydana çıkarmak için yapılacak tertiple-rin cezayı gerektirmeyeceği hakkında bir mazeret sebebi bulunsa idi, ancak o zaman kışkırtı-cının sorumsuzluğu sonucuna varılabilirdi. Böyle bir mazeret sebebinin kabulüne ise hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesine bağlı demokrasilerde imkân yoktur.
Kışkırtıcı ajan kullanılması durumunda iki yarar çatışmaktadır. Birincisi kim veya hangi saikle olursa olsun bir ceza kuralının ihlali tecviz edilemez. İkincisi bir suç örgütünün veya suçun ortaya çıkarılması için kamu yararı amacı ile faillerin suçuna iştirak etmek caizdir. Şu husus kesindir ki kışkırtıcı ajanlar ortada bir suç veya suç işleme kararı yokken ortaya çık-mamaktadır. Ajan ile azmettirici arasındaki fark budur. Ajan zaten var olan bir suç işleme kararına yardım eden olarak iştirak etmekte ve gizli görevli sıfatıyla suç ortakları gibi davra-narak suçunu takibini sağlamaktadır. Kamu görevlisi olan ajanın bu hak ve yetkisini kötüye kullanarak suç işleme kararı olmayan kişileri azmettirmesi halinde görevi kötüye kullanma suçundan dolayı değil, ilgili suça azmettirmekten dolayı cezalandırılması gerekir. Kışkırtıcı ajan zorunlu olmadıkça asli fail rolünü oynamamalıdır. Eğer kışkırtıcı ajan asli fail rolünü oynamışsa ceza kuralının ihlal edilmesinde hukuka uygunluk sebebi mevcut sayılamaz. Bu nedenle ajanın yardımcı fail veya asli fail olması sorumluluğun tespitinde kullanılabilecek bir ölçü olarak kabul edilebilir. Hatta ajanın teşvik eden yardımcı fail sıfatıyla suça ortak olması halinde de hukuka uygunluk sebebinin olmadığını kabul etmek lazımdır.
Suça sevk edilen kimse suçun icrasına başlamışsa tahrikçinin hareketinden önce ya tahrik edildiği suçu işlemeyi hiç niyet edinmemiştir. Ya da sözü geçen kimse esasen söz konusu su-çu işlemeyi niyet etmiş, tahrikçinin hareketi ondaki bu niyeti karar haline getirmiştir. Birinci durumda tahrikçi azmettirendir. İkinci durumda teşvik edendir. Tahrikçi suça sevk ettiği kim-se icraya başladıktan sonra ve fakat icra bitmezden önce onu durdurabilmişse, ihtiyarıyla vaz-geçme hükümleri uygulanır. Zabıta memurunun görevi suçları önlemektir. Eğer zabıta memu-ru teşebbüs aşamasında suçu durdurmuşsa cezalandırılmamalıdır. Fakat başarılı olamamışsa iştirak hükümlerine göre sorumlu olmalıdır. Memurun esasen işlenmekte olan suçu ortaya çıkarmak için mağdur gibi davranması veya suçlularla birlikte hareket etmesi suç teşkil etmez. Mesela tahrikçi açısından uyuşturucu alıcısı gibi davranmak, örgüte üye olmak suç değildir. Zira bu hallerde suç işlenmiştir. Memur suçu işletmemektedir.
Kışkırtıcı ajanların cezadan muafiyet şartları şöyle sıralanabilir; Ajan yetkili bir kamu or-ganı tarafından görevlendirilmiş olmalıdır. Ajan bir suçu ortaya çıkarmak için görevlendiril-miş olmalıdır. Suçun icra hareketleri başlamadan müdahale edilmiş olmalıdır. Ajan asli fail olarak suça katılmamış olmalıdır.

11.1- Ajan yetkili bir kamu organı tarafından görevlendirilmiş olmalıdır.
Kışkırtıcı ajan kamu görevlisi olabileceği gibi herhangi bir kimse de geçici olarak ajanlık görevini yüklenebilir.

11.2- Ajan bir suçu ortaya çıkarmak için görevlendirilmiş olmalıdır.
Carrara’ya göre kışkırtıcının başkasını suç işlemeğe sevk ederken maksadı, o suçun işlen-mesinden faydalanmak veya suçun mağduruna zarar vermek değildir. Suçun tamamlanması veya teşebbüs halinde kalması suretiyle bundan bizzat failin ceza görmesi kışkırtıcının gaye-sidir… Kışkırtıcının gayesi, diğer fail veya faillerin gayesinden ayrıdır. Fiilde birleşmişler, gayede ayrı kalmışlardır. Kışkırtıcının gayesi faili yakalatmak, cezalandırılmasını sağlamaktır. Bunun nedeni farklı olabilir. Suçluyu yakalatanlara ikramiye verilmesi bahis konusu olan hal-lere rastlanır. Hapse girenin malları üzerinde fiilî tasarruf sağlamak, eşini ele geçirmek gibi hallerde görülmüştür. Bütün bu hallerde ortak özellik şudur: Kışkırtıcı suçun işlenmesinde doğrudan doğruya bir fayda beklememektedir. Kışkırtıcı «suçun işlenmesini istemekte, bir kimseyi suç işlemeğe sevk etmekte ise de, bunun sebebi suçtan doğacak zararlı ve tehlikeli neticeyi istemesi olmayıp, bizatihi suçun dışında kalan, suça yabancı olan diğer bazı menfaat-leri istemesinden ibarettir ve bu bakımdandır ki, tahrikçi (kışkırtıcı), azmettirenden ayrılmak-tadır.

11.3- Suçun icra hareketleri başlamadan müdahale edilmiş olmalıdır.
Suçu ortaya çıkarmak için ajanlık yapan kamu görevlileri, asli maddi faili icra hareketleri-ne başlar başlamaz engellemelidir. Aksi halde işlenen suça iştirak etmekten sorumlu olabilir-ler. Fakat bu noktada katılan ajanın icra hareketlerini engelleme imkânına sahip olup olmadığı mutlaka nazara alınmalıdır.
Kışkırtıcının eylemi sonucunda meydana gelen hareket nakıs teşebbüs —tam teşebbüs— tamamlanmış suç safhalarından birinde yer almış olabilir. Bir kimsenin kışkırtıcı sayılmasına bu safhaların etkisi var mıdır? Bir anlayışa göre «kışkırtıcı ajan», Kanunun koruduğu hak ve-ya menfaatin zarar, (özellikle maddî zarar) görmediği olaylarda (teşebbüs, sahte gizli vesikayı casusluk maksadı ile çalmağa azmettirme gibi) nazara alınabilir. Sırf failin yakalanmasını, ceza görmesini sağlamak için ceza kuralının koruduğu hakkın feda edilmesi mümkün değil-dir….. Maddî failin teşebbüs halinde iken durdurulacağı inancı ile hareket eden kışkırtıcının bu isteğinin aksine zabıtanın müdahalesinin gecikmesi nedeni ile suç tamamlanmış olursa kışkırtıcının durumu ne olacaktır? Failde suç kastını uyandırmış olanın bu ihtimali hiç dü-şünmemiş olduğu iddia edilemez. O halde bu ihtimal de kasta dâhildir. Fakat bu halde kışkır-tıcı için kasıtlı değil, taksirli sorumluluğu kabul edenler vardır. Bununla beraber her suçun taksirli şeklinin olmadığı unutulmamalıdır. Haksız olarak yakalatmak istediği kişinin, kışkırtı-cının verdiği işaret üzerine zabıtanın zamanında müdahale etmiş olmasına rağmen çaldığı eşya ile zabıtanın elinden kaçabildiğini farz edelim. Suç ağırlaşırsa tereddütler artacaktır. Ör-neğin; kışkırtıcının adam öldürmeğe azmettirdiği kimseyi teşebbüs halinde yakalatacağı ümi-diyle zabıtaya ihbar ettiğini ve her hangi bir sebeple suçun önlenmesinin mümkün olmadığını düşünelim. Kışkırtanın taksirle ölüme neden olmaktan cezalandırılması haklı mıdır?.... Kış-kırtma sonucu maddî failin kastı suçu tamamlamaktır. Kışkırtıcı ise teşebbüsten ötesini iste-memektedir. O halde kışkırtıcının maddi failin teşebbüs sınırını aşamaması için gereğini ev-velden hazırlamış olması lâzım gelir. Böyle olunca sınırın aşılmış olduğu hallerde kışkırtıcı-nın, suça ortak olup olmadığını saptamak mümkün değildir… Kışkırtıcı ile zabıta ortaklığının bir sınırdan öteye gitmemesi önerilir, çünkü ötesinde kirlilik başlar. Bu anlayış kışkırtıcı aja-nın teşebbüsten ötede görev almamasını istemekle haklıdır. Bununla beraber kışkırtıcı ajanın fiil teşebbüs alanına girdikten sonra müdahalesi halinde biraz farklı düşünmek gerekecek-tir….. Kışkırtıcı ajanın sorumluluğu şöyle bir ayırımla açıklanmaktadır. Bir kimsenin belli bir suç (örneğin kaçak eşya sattığı) ihbar edilmiş, zabıta bunun doğru olup olmadığını araştırmak için bir mensubunu alıcı gibi kullanmış ise sorumsuzluk esastır. Bir kadın polis çocuk düşür-düğü ihbar edilen doktora müracaatla çocuğunun alınmasını talep etmiş veya vergi kaçırmak maksadı ile sahte fatura verdiğinden şüphe edilen bir şahsa hüviyetlerini gizleyerek başvuran hesap uzmanları veya maliye müfettişleri karşılıksız fatura verilmesini sağlamışlarsa, vazife-nin ifası mevcuttur, fiil hukuka uygundur ve bu sebeple tahrikçi cezalandırılamaz. Böyle ol-mayıp ta zabıta memuru faraza ikramiye almak veya terfi etmek maksadıyla, her hangi bir suç işlediğinden şüphe dahi edilmeyen bir kimseyi suç işlemeğe teşvik etmiş ve sonra da yakala-mış veya yakalatmışsa hareketinde hukuka uygunluk sebebi yoktur ve azmettiren sıfatı ile cezalandırılması icap eder.

11.4- Ajan asli fail olarak suça katılmamış olmalıdır.
Kışkırtıcı ajanlar sürekli bir kamu görevlisi olabileceği gibi olaya hasren kullanılan her-hangi bir kimse de olabilir. Ajanlar kışkırtıcı rolü oynadıklarından her zaman manevi faildir-ler. Eğer suça katılırlarsa maddi fail olarak cezalandırılmaları söz konusu olacaktır.

12- İtiyadi suça iştirak:
İtiyadi suçun oluşması için bir fiilin en az üç kez işlenmiş olması lazımdır. Bunlardan hepsine katılmış olan faillerin ortak sayılacakları kuşkusuzdur. Fakat bunlardan birisine veya birkaçına katılanların ortak sayılıp sayılmayacakları tartışmalıdır. Dönmezer-Ermana göre itiyadi suçun üçüncü fiiline katılan fail iştirak etmiş sayılır. Çünkü bu son fiil itiyadi suçu oluşturan asli fiildir. İtiyadi suça aslen iştirak edebilmek için itiyadi suçun bütün fiille-rine katılmak gerekir. Eğer itiyadi suçun bir veya iki fiiline iştirak edilmişse, itiyadi suça feran iştirakten söz etmek gerekir. Feri iştirak sayılan bu katılmanın ilk veya son fiile olması arasında fark mevcut olmamalıdır.

Özet:
1. İştirakten bahsedilebilmesi için müteaddit failler tarafından gerçekleştirilen müteaddit hareketler olması, bu hareketlerin illi bir değer taşıması, failler arasında iştirak iradesi bulun-ması, faillerden biri tarafından tipe uygun fiilin icrasına başlanılması ve bunun bütün şerikler için ayni olması gerekir.
2. Müşterek faillik fiil üzerinde hâkimiyet kurulması veya fiile mühim bir katkı sağ-lanması halinde söz konusu olur.
3. Eğer fiilin icrası ve sonuç alınması faillerden her birinin veya hepsinin elinde ise fiil üzerinde hâkimiyet kurulmuş demektir.
4. İştirakten dolayı sorumluluk için icra hareketlerine başlanmış bir suçun bulunması lazımdır.
5. Suç işleme kararının aynı suç konusunda alınması gerekir.
6. Başkasını araç olarak kullanan kişi dolaylı asli fail sayılır.
7. Taksirli suçlarda suça iştirak etmek mümkün değildir. Fakat harekete iştirak etmek mümkündür.
8. İştirak kasten işlenen suçlarda mümkündür.
9. İştirak iradesi suç işlenmeden önce veya en geç suçun işlenmesi sırasında oluşmalı-dır
10. Olası kastla işlenen bir suça iştirak mümkündür.
11. İştirakte suça katılma iradesinin tek yanlı olarak bulunması yeterlidir. İştirak iradesi, iradelerin birleşmesi şeklinde anlaşılmamalıdır. Fakat iştirak iradesinin mevcudiyeti için, her şerikin diğer faillerle birlikte belirli bir suçun işlenmesine katıldığını bilmesi gerekir.
12. İştirakte suç ortaklarının iştirak niteliğindeki hareketlerinin karşılıklı olarak birbirle-rini tamamladığı hallerde, her hareketin neticeyi tek başına gerçekleştirme gücüne sahip ol-ması şart değildir. Fakat hareketlerin birbirini tamamlamaması halinde her hareketin tek ba-şına neticeyi meydana getirme gücünü haiz olması gerekir.
13. Yeni ceza yasası kusur teorisini benimsediğini ileri sürmesine rağmen, iştirak konu-sunda irade teorisini esas almış gözükmektedir. Zira kusur teorisi nedensellik bağından sarfı nazar edemez.
14. İştirak anlaşmasına konu hareket işlenirken kastı aşan bir netice meydana gelmişse, bundan tüm ortaklar kusurları derecesinde sorumlu olurlar.
15. İştirak anlaşmasına konu suç dışında bir suç işlenmişse, ortakların sorumluluğu bu su-ça iştirak etmiş sayılıp sayılmayacakları hususunun tespitinden sonra tayin edilmelidir.
16. Bir ortakta bulunan şahsi cezasızlık sebebinden diğer ortakların faydalanması mümkün değildir. Fiilde bulunan bir cezasızlık sebebinden ise tüm ortaklar yararlanır.
17. İştiraki ani ve tasarlanmış iştirak olarak ikiye ayırmak ve kavga suçlarında taraf olan failler arasında ani iştirakin bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Şerhi Ekleyen Üyemiz:

Mehmet Tan YILDIZ

Hukukçu

Hakim

Şerh No : 5388

Şerh Son Güncelleme: 06-05-2010

THS Sunucusu bu sayfayı 0,05967498 saniyede 8 sorgu ile oluşturdu.