İş Kanunu'nun uygulaması bakımından 2. madde önemli bir yere sahiptir. Maddede düzenlenen alt işveren - asıl işveren ilişkisi birçok problemi beraberinde getirmektedir. Bu problemleri tek tek almayı şimdilik bir kenara bırakacak olursak ve 7. fıkraya ilişkin değişiklik önerimizle sınırlı yorum yaparsak yasal tanımdaki "muvazaa" halinin irdelenmesinin yararlı olacağı düşüncesindeyim.
Muvazaa halinin irdelenmesi şu açıdan önemlidir:
Eğer alt işveren - asıl işveren ilişkisi yasaya aykırı bir ilişki ise geçersiz kabul edilecektir. Ancak her geçersiz sayılan ilişkinin muvazaalı olacağını peşinen kabul etmek kanımca hatalıdır. İlişkinin muvazaalı olduğunu kabul edebilmek için 7. fıkradaki iki koşuldan birinin yerine gelmesi gerekir. Bu iki koşul ise:
BİR... Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması,
İKİ... Daha önce o işyerinde çalışan işçi ile alt işveren ilişkisi kurulması.
Bu iki halden biri gerçekleştiğinde asıl işveren - alt işveren ilişkisi muvazaalı sayılacaktır. Bu iki hal dışında da genel olarak muvazaa teşkil edebilecek haller varsa bu durumda da ilişki muvazaalı sayılabilir. Yasa hükmü buna engel değildir.
Ancak uygulamada asıl işveren - alt işveren ilişkisinin Yasaya aykırı kabul edildiği her olayda sanki muvazaa varmışcasına hareket edilmekte ve hukuki sonuç bağlanmaktadır.
Oysa ki Yasa'nın lafzından ve ruhundan yola çıkıldığında muvazaa halinin sadece belli durumlara indirgendiği görülmektedir.
Örneğin Yargıtay eski tarihli kararlarında otelin kat hizmetlerinin yardımcı iş olduğunu ve alt işverene devredilebileceğini düşünüyordu. Ancak daha sonra görüş değiştirerek kat hizmetlerinin asıl iş olduğuna karar verdi. Aradaki süreçte ise birçok otel bu kararı da dikkate alarak kat hizmetleri işi için alt işverenlerden destek aldı. Fakat daha sonra Yargıtay'ın görüş değiştirmesiyle birlikte bu ilişkiler muvazaalı sayıldığından otel işletmeleri büyük idari para cezalarıyla karşı karşıya kaldılar.
Oysa burada kanımca muvazaalı bir ilişki değil Yasal koşulları taşımayan bir ilişki söz konusudur. Yargıtay kararına da güvenerek çalışma düzeni oluşturan işverenleri "muvazaa" yaptırımına tabi tutmak yargı uygulaması bakımından büyük bir çelişkidir. Muvazaalı ilişki / Yasa'ya aykırı ilişki ayrımının pratik önemi ise şudur:
- Eğer alt işveren - asıl işveren ilişkisi muvazaalı sayılacak olursa "işçiler baştan itibaren asıl işverenin işçisi kabul edilecek"tir. Bu halde SGK primleri, idari para cezaları, gecikme zamlarından dolayı asıl işveren üzerine büyük bir maddi külfet binecektir.
- Ancak ilişki muvazaalı olmamasına rağmen Yasa'ya aykırı kabul edilirse işçilerin baştan beri asıl işverenin işçisi sayılması ihtimali ortadan kalkacaktır. Bu halde ise kesinleşen mahkeme ya da yeni düzenlemeyle birlikte Bölge Çalışma Müdürlüğü kararına göre işçiler kesinleşme tarihinden itibaren asıl işverenin işçisi sayılabilir. Bu durumda idari para cezası ya da kayıtların geçmişe dönük düzeltilmesiyle ilgili problemleri ortadan kalkacaktır.
Pratikte böyle bir ayrımın yapılmadığını, Yargıtay'ın her olayda işçileri, baştan itibaren asıl işverenin işçisi kabul ettiğine karar verdiğini belirtmek gerekir. Yargıtay'ın bu uygulamasına katılmıyor ve maddenin 7. fıkrasının yukarıdaki şekliyle değiştirilmesi gerektiğini düşünüyorum.
