|
|
|
|
|||||||
|
Üyemizin Notu:
V - Özel denetim isteme hakkı 1. Genel kurulun kabulü Madde 438 - (1) Her paysahibi, paysahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir. (2) Genel kurul istemi onaylarsa, şirket veya her bir paysahibi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir. Madde Gerekçesi: 1937 tarihli Alm. POK 118 inci paragrafından esinlenilerek 6762 sayılı Kanunun 348 inci maddesi ile Türk hukukuna getirilen özel denetçi, bu Kanunun altmış yıllık uygulamasının sonuçları ve Avrupa'daki gelişmeler gözönünde tutularak Tasarının 438 ilâ 444 üncü maddelerinde yeniden düzenlenmiştir. Yeni hükümler kaleme alınırken İsv. BK m. 697a-697g gözönünde tutulmuştur. Alm. POK'da sırasıyla 1969, 1985 ve 1998 yıllarında yapılan değişikliklerle söz konusu kurum Almanya'da oldukça karmaşık bir yapıya dönüşmüş, üç yerde farklı hükümlere konu olmuştur. Bu sebeple, Türkiye'nin gereksinimlerine cevap vermekten uzaklaşmıştır. Bu sebeple yeni düzenlemelerde İsviçre'den yararlanılmıştır. Birinci fıkra: Birinci fıkrada hükme bağlanan özel denetim istemi her paysahibine tanınmış birel bir haktır. Paysahibinin bu hakkı genel kurulun iradesini bağlayan bir öneri hakkı değildir. Oylanması zorunlu olmakla birlikte genel kurul öneriyi reddedebilir. Ancak, genel kurulun talebi reddetmesinin önemli bir sonucu vardır: Red üzerine azlık, mahkemeden özel denetçi atanmasını talep edebilir; yani genel kurulun reddi ortaya azlık hakkını çıkarır. Sistem, genel kurulun red kararıyla talebin etkisiz kalmasına olanak bırakılmayacak tarzda oluşturulmuştur. Ayrıca, taleple birlikte denetim mekanizmasının harekete geçmesi sağlanmıştır. Gerçekten bir paysahibi özel denetim talebinde bulunmuşsa, genel kurulun bu talebi reddetmesi mekanizmayı durdurmadığı gibi, genel kurul talebi kabul edip, istediği kişiyi özel denetçi seçerek denetimin istediği gibi yapılmasını sağlayamayacaktır. Her iki halde de, özel denetçiyi mahkeme seçecek, özel denetim gerçekleşecektir. Bu, kurumu işlemezlikten kurtaracak önemli bir yeniliktir. Paysahibinin genel kurulda özel denetim talebini yapabilmesi için gündemde bu konuda madde bulunması şart değildir. Gündeme bağlılık ilkesi bu kurumu işlemezliğe mahkum etmektedir. Nitekim 6762 sayılı Kanunun altmış yıllık uygulamasında söz konusu şartın sakıncaları açıkça görülmüş, hüküm nadiren uygulanabilmiştir. Zaten İsv. BK 700 (3)'de de özel denetim isteminin gündeme bağlılık ilkesinin bir istisnası olduğu açıkça belirtilmiştir. Talebin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla, paysahibinin bu öneriyi yapabilmesi bir önşarta ve bazı maddî şartların varlığına bağlanmıştır. Maddî şartlar bir anlamda gereklilik şartlarıdır. Önşart, özel denetim istenen konuda, bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olmasıdır. Bu şartın gerçekleştiği genel kurul tutanağıyla ispatlanır (m. 422). Önşart özel denetimi bilgi alma hakkına bağlamakla, iki kurumun birlikte yorumunu gerekli duruma getirmektedir. Önşart, bilgi vermenin baştan savarcasına yapılmasını da önlemek amacına yöneliktir. Birinci maddî şart, özel denetimin paysahipliği haklarının, özellikle oy hakkının kullanımı yönünden gerekli olmasıdır. Başka bir deyişle, paysahibinin bu öneriyi yapabilmesi için, oyunu kullanabilmesi yönünden bilgi alması gerekli olmalıdır. Bu bağlantı ile şirket dışı menfaat sağlamak, bir kararı önlemek veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunarak özel denetim kurumun kötüye kullanılmasının önlenmesi amaçlanmıştır. İkinci şart, özel denetimin konusunu belirli olayların oluşturmasıdır. "Belirli" ile, belli türde, nitelikte ve önemde olay kastedilmemiştir. "Belirli", olay bağlamında tanımlanabilen, içeriği ve sınırları belirli olan, genel nitelik taşımayan anlamına gelir. Belirli konu şirketin herhangi bir işi, işlemi, kararı, finansal durumu, finansman ihtiyacı, hakim şirketin (işletmenin) kararları veya şirkete verdiği kayıplar olabilir. Bağlı şirket veya şirketler hakkında özel denetim talebinde bulunmak ise, "bağlılık" unsuruna rağmen, bağlı şirketin ayrı tüzel kişiliği sebebiyle sınırlara tabidir. Özel denetimin ilgili şirkette, yani yerinde yapılamaması, bağlı şirketten kanunî şartlara bağlı kalınarak bilgi alınabilmesi şirketteki "sınırlar"ın bazılarını oluşturur. Özel denetim talebinde sadece paysahibi bulunabilir. İntifa hakkı ve tahvil sahibine ve alacaklılara bu hak tanınmamıştır. Söz konusu hakkın anılan kişilere esas sözleşme ile verilip verilemeyeceği tartışmaya açıktır. Bilgi alma veya inceleme hakkını kullanmış paysahibi ile özel denetim isteyen paysahibinin aynı kişi olması zorunlu değildir; ancak konu aynı olmalıdır. Genel kurulda bu konuda talepte bulunma, mahkemeye başvuru için tüketilmesi gerekli bir aşamadır. Genel kurul talebi kabul etmiş olsa bile, 6762 sayılı Kanunun ve Alm. POK 142 nci paragrafının aksine, özel denetçi mahkemece atanır. Bu yolla tarafsızlık sağlanmış, kuruma güven kazandırılmıştır. Otuz günlük süre bir düzen hükmü olup, hak düşürücü nitelik taşımamaktadır. Mahkeme, şartların mevcut olup olmadığını inceleyerek kararını verir. Hükmün lafzına göre, incelemenin dosya üzerinden yapılması gerekir. Talebin bir eda davası şeklinde ileri sürülmesine ve mahkemenin tarafları dinlemek istemesine engel bulunmamakla birlikte, zorunluğun kurumun amacı ile bağdaşmayabileceği düşünülmektedir. 2. Genel kurulun reddi Madde 439 - (1) Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi hâlinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan paysahipleri veya paylarının itibarî değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan paysahipleri üç ay içinde mahkemeden özel denetçi atamasını isteyebilir. (2) Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlâl ederek, şirketi veya paysahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır. Madde Gerekçesi: Birinci fıkra: Genel kurul özel denetim talebini reddettiği takdirde ortaya azlık hakkı çıkar. Başka bir deyişle, paysahibi özel denetim talebinde bulunmuş, ancak talep genel kurul tarafından reddedilmişse, sadece azlık mahkemeden özel denetçi tayin etmesini isteyebilir. Red, özel denetçi talebinin ileri sürülebilmesinin şekli ve maddî şartlarını değiştirir. Azlık kavramı hükümde şirketin halka açık olup olmamasına göre farklı tanımlanmıştır. Sermayesi çok büyük olan şirketlerde, hükümdeki yüzdelere ulaşılması güç olabileceğinden sabit bir miktar da öngörülmüştür. Yüzdelerin ve sabit miktarın esas sözleşme ile artırılması geçersizdir. Üç aylık süre hak düşürücüdür. İkinci fıkra: Mahkemenin, azlığın talebi üzerine özel denetçi atayabilmesi için, 438 inci maddedeki şartların somut olayda varolup olmadıklarını incelemesi yanında, ikinci fıkrada yer alan şartı da araması gerekir. Söz konusu ek şart, kanunun veya esas sözleşmenin ihlâl edilmesi suretiyle şirketin veya paysahiplerinin zarara uğratılmış olmasıdır. İhlâl anonim şirketler hukukunun yazısız kurallarına aykırılığı da kapsar. Bu ek şartın usul hukuku anlamında muteber delillerle ispatı şart koşulmamış, ikna edici olgularla veya inandırıcı bir şekilde ortaya konulması yeterli görülmüştür. Zarar ile borçlar hukuku anlamında malvarlığı eksilmesi kastedilmiştir. 3. Atama Madde 440 - (1) Mahkeme, şirketi ve istem sahiplerini dinledikten sonra kararını verir. (2) Mahkeme istemi yerinde görürse, istem çerçevesinde inceleme konusunu belirleyerek bir veya birden fazla bağımsız uzmanı görevlendirir. Mahkemenin kararı kesindir. Madde Gerekçesi: Mahkeme kararını vermeden dilekçe sahibini (sahiplerini) dinlemek zorunda olduğu gibi bütün maddî ve şekli şartları da aramakla yükümlüdür. "İkna edici" olma şartı burada değerlendirilir. Mahkeme meslekî bilgi ve deneyimine göre "ikna edici" olma unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğine karar verir. Mahkemenin talebi yerinde görmesi durumunda, talep çerçevesinde özel denetimin konusunun belirlemesi zorunludur. 4. Görev Madde 441 - (1) Özel denetim, amaca yararlı bir süre içinde ve şirket işleri gereksiz yere aksatılmaksızın yapılmalıdır. (2) Yönetim Kurulu, şirketin defterlerinin, yazışmaları dâhil yazılarının, kasa, kıymetli evrak ve mallar başta olmak üzere, varlıklarının incelenmesine izin verir. (3) Kurucular, organlar, vekiller, çalışanlar, kayyımlar ve tasfiye memurları önemli olgular konusunda özel denetçiye bilgi vermekle yükümlüdür. İhtilaf hâlinde kararı mahkeme verir. Mahkemenin kararı kesindir. (4) Özel denetçi, şirketin özel denetimin sonuçlarına ilişkin görüşünü alır. (5) Özel denetçi sır saklamakla yükümlüdür. Madde Gerekçesi: Birinci fıkra: "Yararlı Süre" ibaresi açıklamayı gerektirmektedir. Çünkü, kastedilen makûl süre değildir. Bu ibare (mehazda olduğu gibi) bilinçle kullanılmıştır. Özel denetim, paysahipliği haklarının kullanılması ile bağlantılı olduğundan bu denetimin amaca yararlı olabilecek bir süre içinde bitirilmesi ve aynı süre içinde raporun verilmesi gerekir. Raporun gecikmesi kurumdan beklenen yararın ortadan kalkmasına sebep olabilir. Yararlı süre amaca uygun süre anlamına gelir. Diğer yandan özel denetimin şirketin faaliyetini aksatmaması, ona yük olmaması da uyulması gereken koşullardan bir diğeridir. Üçüncü fıkra: İkinci fıkra, özel denetçinin inceleme, bilgi alma hakkını düzenlemektedir. İnceleme hakkı kaynak İsv. BK m. 697d'de yer almamakta, gerekçede bilgi alma hakkının bu hakkı da kapsadığına işaret edilmekte, öğretide de aynı görüş çoğunlukça savunulmaktadır. Özel denetçinin görevini yapabilmesi bilgi almasından daha çok şirkette bizzat inceleme yapabilmesini gerektirdiğinden bu hak da Alm. POK 145 (1) paragrafında olduğu gibi TK'da açıkça zikredilmiştir. Özel denetim belli bir konu ile çerçevelendiği için inceleme ve bilgi alma hakkı da bu konu ile sınırlıdır. Hükümde, bilgi verme ile yükümlü kişiler sınırlı sayı ilkesi ile gösterilmemiştir. Hüküm'deki "kayyım" sözcüğü yeddi emini ve benzer koruyucuları da kapsayacak tarzda geniş yorumlanmalıdır. Özel denetçinin şirkette incelemesini yapar ve bilgi alırken güçlükle karşılaşması, hatta şirkete sokulmaması, defterlere ve diğer belgelere ulaşmasının engellenmesi, bilgi verilmesinin reddedilmesi ve bu tavrın "görev çerçevesi" ihtilafına dayandırılması olasıdır. Bütün bu hallerde özel denetçinin görevini yapabilmesi için mahkemeye başvurabilmesi hakkı ona tanınmıştır. Hükümdeki "ihtilaf" sözcüğü geniş anlaşılır. Sadece görev konusunun sınırlarından doğan ihtilaflarda değil, denetçinin çalışmasına başka sebeplerle engel olunması hallerinde de Mahkemeye başvurulabilir. Mahkeme, özel denetçinin çalışabilmesini sağlayan kararı vermelidir. Özel denetçinin çalışabilmesi ceza hüküm ile güçlendirilmiştir. Dördüncü fıkra: Yanlış anlamaları ve yönlendirilmeleri önlemek amacıyla raporun verilmesinden önce özel denetçi saptadığı sonuçları şirketle görüşür ve bu sonuçların, inter alia, doğru olup olmadıkları, yanlış anlamalara dayanıp dayanmadıkları, hatalı belirlemeler içerip içermedikleri karşılıklı tartışılır; şirketin görüşü alınır, yani özel denetçi raporun taslağını şirkete sunar. Şirket ile yönetim kurulu kastedilmiştir. Bu yükümün dayanağı vekâlet sözleşmesinin vekâletin iyi bir şekilde ve özenle yerine getirilmesidir. Yükümün yapılış şekli ve kapsamı ile ilgili olarak 404 üncü maddenin birinci fıkrası kıyas yolu ile uygulanır. Beşinci fıkra: Sır saklama yükümü sadece şirkete değil, herkese karşıdır. 5. Rapor Madde 442 - (1) Özel denetçi, incelemenin sonucu hakkında, şirketin sırlarını da koruyarak, mahkemeye ayrıntılı bir rapor verir. (2) Mahkeme, raporu şirkete tebliğ eder ve şirketin, raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya şirketin korunmaya değer diğer menfaatlerini zarara uğratıp uğratmayacağına ve bu sebeple istem sahiplerine sunulmamasına ilişkin istemi hakkında karar verir. (3) Mahkeme, şirket ve istem sahiplerine, ayıklanan rapor hakkında, değerlendirmeleri bildirmek ve ek soru sormak olanağını tanır. Madde Gerekçesi: Birinci fıkrası: Özel denetçi kendisine verilen görev çerçevesinde herşeyi inceler, fakat her bilgiyi ve tespitini raporuna koyamaz; şirket sırlarını ve şirketin korunacak menfaatlerini gözetmek zorundadır. Müşteri ve tedarikçi firmaları listesi, maliyetler, fiyat oluşumları, patentler ve diğer fikrî mülkiyet hakları ile ilgili bilgiler şirket sırlarının başında yer alır. Şirket sırları, özel denetimin amacı ve konusu yönünden zorunlu ise ve zorunlu oldukları ölçüde açıklanabilir. Aynı kural şirketin korunmaya değer menfaatleri (projeleri, yatırımları, kurduğu, kurmakta olduğu ticarî, sınaî, finansal vs. ilişkiler gibi) için de geçerlidir. Hüküm neyin açıklanıp neyin açıklanmayacağını özel denetçiye değil, şirketin talebi üzerine mahkemeye bırakmıştır. Mahkeme şirket sırları ve korunmaya değer menfaatleri yönünden raporda (taslakta) bir ayıklama (temizleme) işlemi yaptırır. Mahkemece gerçekleştirilen bu ayıklama usulü, hükmün menfaatler dengesini sağlayan bir diğer özelliğidir. Çünkü, sistem özel denetçinin raporu yazıp vermesine, şirketin ve dilekçe sahiplerinin bir sürpriz veya oldu bitti ile karşılaşmalarına müsait değildir. Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra ayıklanmış rapor taslağı hakkında şirkete ve dilekçe sahiplerine görüş beyan etmek ve ek sorular sormak olanağını tanıyarak amaca hizmet etmeyen ve şirkete zarar verebilecek bir rapor verilmesine engel olunmak istenmiştir. 6. İşleme konulma ve açıklama Madde 443 - (1) Yönetim kurulu, raporu ve buna ilişkin değerlendirmeleri, ilk genel kurula sunar. (2) Her paysahibi, genel kurul toplantısını izleyen bir yıllık süre içinde şirketten raporun ve yönetim kurulunun görüşünün bir suretinin verilmesini isteyebilir. Madde Gerekçesi: Genel kurul özel denetim yapılmasına ilişkin öneriyi kabul etmemiş olsa bile, yönetim kurulu raporu ve mahkeme aşamasında verilmiş bulunan değerlendirmeleri ilk genel kurula sunar. Bunun için genel kurulun olağanüstü toplantıya çağrılmasına gerek yoktur; ancak azlık olağanüstü toplantı çağrısında bulunabilir. Azlığın bu hakkı 411 inci maddeden kaynaklanır. Rapor, yönetim kurulunun veya azlık talep etmedikçe bir genel kurulun kararına konu olmaz. Çünkü rapor, bir yönlendirme, başvuru ve bilgi alma kaynağıdır, bir mütalâadır. Bağlayıcı değildir. Bir sorumluluk davası açıldığında da bu niteliğini korur. Müzakerenin yapıldığı toplantıda özel denetçinin genel kurulda bulunması gereği 407 nci maddenin ikinci fıkrasının geniş yorumundan çıkar. 7. Giderler Madde 444 - (1) Mahkeme, özel denetçi atanmasını kabul etmişse, şirketçe ödenmesi gereken avansı ve giderleri belirtir. Özel hâl ve şartların haklı göstermesi hâlinde giderler kısmen veya tamamen istem sahiplerine yükletilebilir. (2) Genel Kurul özel denetçinin atanmasına karar vermişse giderler şirkete ait olur. Madde Gerekçesi: Bu madde, özel denetçi isteminde önemli bir sorunu çözmekte ve yargılama giderlerinin avans olarak şirket tarafından ödenmesine ilişkin bir hükme yer vermiş bulunmaktadır. Ancak, özel şartlar haklı gösteriyorsa bu giderler kısmen veya tamamen istem sahiplerine de yükletilebilecektir. |
|
Şerh Son Güncelleme: 20-03-2010
|
| Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir. |
