(Karar Tarihi : 24.5.2016)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Asıl dava eser sözleşmesinin haklı feshi sebebiyle menfi zarar dahil yasal ceza ve kesintileri de dikkate alınarak yüklenici firmanın verdiği zararın tahsili, karşı dava ise sözleşmenin haksız feshi sonucu irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin iadesi, KDV bedeli ile ödenmeyen iş bedeli alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüyle ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak ödenmeyen iş bedeli alacağı ve irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsiline dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-)Davacı iş sahibi asıl davasında sözleşmeyi haklı sebeplerle feshettiklerini ileri sürerek kalan imalatı dava dışı yükleniciye tamamlatmaları sebebiyle menfi zarara uğradıklarını, menfi zarar dahil yasal ceza ve kesintileri de dikkate alındığında davalı yüklenicinin davacıya 20.349,87 TL borcu bulunduğunu ileri sürerek tahsilini istemiştir.

Dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre davacı-karşı davalı iş sahibi sözleşmeyi haklı olarak feshettiği ve bu halde sözleşmenin 27.1 maddesi yollaması yoluyla uygulanması gereken 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20.b-son cümlesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47.2.b-son cümlelerince işin genel hükümlere göre tasfiyesi öngörüldüğünden davacı-karşı davalı iş sahibi kalan işin daha fazla fiyatla yapılaması sebebiyle kaçırılan fırsat olarak nitelendirilen menfi zararını sözleşme ve fesih tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 106 ve 108/II. maddesi uyarınca talep edebilir. Menfi zararın da Yargıtay HGK'nın 17.01.1990 gün 1989/13-392 Esas 1990/1 Karar sayılı ilâmında belirtildiği gibi ilk ihaleye davalı yükleniciden başka teklif veren varsa kalan işin en yakın bu teklif ile aynı koşullarda makul süre içerisinde ihaleye çıkılması halinde 2. ihale sonucunda yaptırılabileceği bedel arasındaki fark olarak hesaplanması gerekmektedir. Davacı, davasında, menfi zararla birlikte ceza kesintileri ve diğer kesintiler de dikkate alınmak suretiyle fesih kesin hesabı sonucu uğradığı zarar ve oluşacak alacağının tahsilini istediğinden fesih tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkartılması gerekmektedir.

Karşı davayla ilgili olarak yüklenicinin hakettiği imalat bedeli ve yapılan ödemeler, asıl davada fesih tasfiye kesin hesabı çıkartılacağından o davada araştırılması gerekmekte ise de; yüklenici ödenmeyen iş bedeliyle ilgili ayrı bir dava açtığına göre fesih tasfiye kesin hesabı sonucunda ödenmemiş iş bedeli alacağı saptanırsa bu miktar karşı davada hüküm altına alınmalıdır.

Yanlar arasında imzalanan 14.07.2010 tarihli sözleşmenin 8.2.1 maddesinin 1. bendine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları başlıklı 47. maddesinin 7. bendinde "Gelir kaydedilen teminatların yüklenicilerin borcuna mahsup edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşme davalı-karşı davacının kusuruyla, davacı-karşı davalı iş sahibince sözleşmenin 25. maddesi gereğince haklı olarak feshedildiği ve kesin teminat irad kaydedildiğinden, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47/7. maddesi gereğince ceza olarak irad kaydedilen teminat mektuplarının yüklenici alacağından mahsup edilmesi ya da iade edilmesi mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece rapor alınan bilirkişiler teknik konularda uzman olmadığından yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan asıl davada az yukarda açıklanan biçimde menfi zarar hesabı yaptırılıp ceza kesintileri ve yasal kesintiler, gecikme tazminatları, hakedişler ve ödemeler dikkate alınarak tasfiye kesin hesabının çıkarttırılması, ödenmeyen hakediş bedeliyle ilgili ayrı bir dava açıldığından varsa ödenmeyen hakediş alacağının karşı davada hüküm altına alınması, bunun dışında tasfiye kesin hesabından doğan iş sahibinin uğradığı zarar ve alacaklarının asıl davada tahsiline ve karşı davada teminat mektup bedeliyle ilgili talebin reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu asıl ve karşı davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan davalı-karşı davacı vekili delil tespitiyle ilgili masraflar yaptığından delil tespit masraflarının karşı davada yargılama giderlerine dahil edilip haklılık oranında taraflar arasında paylaştırılmaması ve davalı-karşı davacı yüklenici Noterliği'nden keşide ettiği 30.04.2012 tarih 6216 yevmiye numaralı ihtarnamenin 1. maddesiyle hakediş alacakları yönünden ödenmesini talep etmek suretiyle ve ihtarname 04.05.2012 tarihinde tebliğ edilmiş olduğundan bu tarih itibariyle iş bedeli yönünden iş sahibinin temerrüdü oluştuğu halde bu alacağa temerrüt tarihi yerine dava tarihinden itibaren faiz uygulanması da usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

KARAR : Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davalı-k.davacıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 24.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İlgili Mevzuat Hükmü : Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu MADDE 20 :Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az (Değişik ibare: 5812 - 20.11.2008 / m.34 / Yürürlük / m.35) “on gün” süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Şerh Son Güncelleme: 21-08-2017