(Karar Tarihi : 19.11.2012)

"Davacı, davacı işçinin baştan itibaren davalı Genel Müdürlüğün işçisi sayılmaları gerektiğinin tespitine ve 13.dönem TİS'den doğan her türlü ücret alacakları ile davacılara fiilen ödenen ücretler arasındaki fark ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş.Çil tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı işçi, davacıların yüklenici firmalar aracılığıyla işçi temini şeklinde muvazaalı işlemlerle Karayolları Genel Müdürlüğü işyerinde istihdam edildiğini, Kamu İhale Kanunu 4. maddesinde hizmet olarak tanımlanan faaliyetlerin hiç birini yürütmeyip, hizmet alımına ilişkin tip sözleşme, teknik şartnamede iş tanımı olarak; "işçi çalıştırılması işi olduğu"nun belirtildiğini, istihdam edilen işçilerin idare emrinde çalışacağı, görevlendirildikleri birimin çalışma koşullarına tabi olacağı, idarenin istemediği işçilerin iş sözleşmesine son verileceğinin belirtildiğini, bağımlılık unsuruna göre gerçek işverenin Karayolları Genel Müdürlüğü olup, işe alınacakların ilgili bölge müdürlüklerince belirlendiğini, işçi temin eden firmaların işçilerin çalıştırılacağı alanda uzmanlığı olmadığını, işçilerin Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışarak bilgi ve becerilerini geliştirdiklerini, işçi ve firmaların birbirlerini tanımadıklarını, çalışma koşullarının bölge müdürlüğünce belirlenip bölge müdürlüğü yönetiminde kadrolu işçilerle aynı iş yapılıp görev emirlerini bölge müdürlüğü yetkililerinden aldıklarını, işin görülmesinde kullanılan malzemelerin Karayolları Genel Müdürlüğü'nce sağlandığını, iş sözleşmesinin feshinin Karayolları Genel Müdürlüğü inisiyatifinde olduğunu, işçi temin eden firmaların sadece Karayolları Bölge Müdürlüğü'nce belirlenen işçilerle görünüşte iş sözleşmesi yapıp, Karayolları Bölge Müdürlüğünde istihdamına aracılık edip, hizmet bildirgelerini kuruma vermek, ödenen istihkaklardan prim yatırıp, işçi ücretlerini ödemekten ibaret olduğunu, davacıların Yol-İş Sendikası üyesi olup gerçekte Karayolları Genel Müdürlüğü işçileri olduklarından, Genel Müdürlükle Sendika arasında düzenlenen 13. dönem TİS'den yararlanmaları gerektiğine ilişkin başvurunun, Genel Müdürlük işçileri olmadığı gerekçesiyle olumsuz sonuçlandığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, Karayolları Genel Müdürlüğü ile görünüşteki işveren yüklenici firmalar arasındaki hukuki ilişkiler muvazaalı olduğundan, davacıların baştan itibaren davalı Genel Müdürlüğün işçisi sayılmaları gerektiğinin tespitine, davacıların sendika üyeliklerinin işveren Genel Müdürlüğe bildirildiği tarihten itibaren Genel Müdürlükle Sendika arasında bağıtlanan 13.dönem TİS'den doğan her türlü ücret alacakları ile davacılara fiilen ödenen ücretler arasındaki fark ücret alacakları için 50,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesine istemiştir.

Davalı cevap dilekçesinde, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davalı kurumun kamu kurumu olduğu, kuruluş kanununda belirtilen görevlerini yapmak için yardımcı işlerde kanuna uygun olarak hizmet alımı ihalesi yaptığı, ihale alan yüklenici firmaların işçi seçimini kendilerinin yaptığını, sözleşmelerde işin görüleceği işyeri ile işin niteliği belirtilip, sözleşmeye uygun olarak idarece işin uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin denetlendiğini, yüklenici firmaların işçi teminini meslek olarak yapan firmalar olmayıp hizmet alım sözleşmeleri olduğunu, davacının talebinin 5538 sayılı yasa ile 4857 Sayılı Kanunun 2. maddesine eklenen 18. maddesine aykırı olduğunu, davalının yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait yardımcı iş niteliğinde bulunan işte kaloriferci olarak çalıştığı, yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde kanunen engel bulunmadığı, 4857 Sayılı Yasanın 2/6. maddesine uygun olarak sözleşmenin yapıldığı, her işçinin durumunun farklı değerlendirilmesi gerektiği, davacı ile aynı işi yapan kadrolu asıl işveren işçisi bulunmadığı, bu nedenle davacı ile yapılan sözleşmede muvazaa unsurlarının bulunmadığı, davacının baştan itibaren davalıdan iş alan firmaların işçisi olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelerden davacının işyerinde filen yaptığı iş tam olarak anlaşılamamaktadır. H____ T____ isimli işçinin aynı mahkemede açmış olduğu ve 2011/1493 E sayılı dosyaya, bazı işçilerin işverence bildirilen unvanlarda çalışmadıklarına dair belgeler ve fotoğraflar sunulmuştur.

Öte yandan davacı ve davalı tanıkları genel nitelikte anlatımlarda bulunmuşlar ve beyanlarında davacı işçi yönünden ayrı bir açıklamaya yer vermemişlerdir. Dosyaya sunulan belgelerden davacının fiilen ifa ettiği işin belirlenememesi durumunda, gerekirse görev yaptığı şeflikte çalışan tanıklar yeniden dinlenerek gerçek durumun tespitine çalışılmalıdır.

Daha sonra davacı işçinin istek konusu dönemde çalışmalarının göründüğü yüklenici firmalar yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Yüklenici firmalara verilen işin niteliği sözleşme evrakı ve ihale şartnamesinden tespit olunmalı, davacının sözü edilen iş kapsamında çalışıp çalışmadığı belirlenmelidir.

Yüklenici firmalara verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması ve davacının sözü edilen iş kapsamında görev yapması halinde dahi, davalı ile yüklenici firmalar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ayrıca değerlendirilmelidir. Belirtmek gerekir ki, yardımcı işin alt işverene verilmesi durumunda ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi hükümleri ile Borçlar Kanunu hükümlerine göre genel muvazaa kriterleri dikkate alınmalıdır. Yüklenici firmaların işyerinde bağımsız bir işyeri örgütlenmesi içine girip girmediği araştırılmalıdır.

Mahkemece gerekçede yazılı olduğu üzere davacı ve davalı tanıkları, sözleşme kapsamında çalışacak işçilerin işe alınmasına davalı Kurum yetkililerinin karar verdiğini, işe başlatma ve işten çıkartma, hangi işlerde, nerede çalışacaklarının, çalışma koşullarının, davalı yetkililerince belirlendiğini, iş ile ilgili emir ve talimatları verdiğini, dava dışı şirketlerin işyerinde temsilcisinin olmadığını, davacı ve diğer işçilerin yüklenici şirketleri tanımadıklarını, işin yürütümünde kullanılan tüm malzemelerin Karayollarına ait olduğunu, işe devam çizelgeleri, yıllık izinler, vizite kağıtları, puantaj kayıtları, fazla çalışma yapılıp yapılmayacağı, ücret bordrolarının, hizmet cetvelleri, işe giriş çıkış kayıtlarının, Karayollarınca düzenlenip tutulduğunu, davacılar ile kadrolu işçilerin işe gidiş gelişlerinde Karayollarına ait aynı servis aracını kullandıklarını davacı ile aynı işi yapan kadrolu asıl işveren işçisinin bulunmadığını beyan etmişlerdir. Ancak anlatımlar tüm dosyalar için genel bir nitelik taşıdığından davacı işçi ve davacının işvereni olarak görünen yükleniciler yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.

Mahkemece, davacının yardımcı işlerde çalıştığından söz edilerek eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

KARAR : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

İlgili Mevzuat Hükmü : İş Kanunu MADDE 2 :TANIMLAR

Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

(4. fıkra, 30.6.2012 tarih ve 28339 sayılı R.G.'de yayımlanan 6331 sayılı Kanun m.37/1-a hükmü gereğince yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girmek üzere, yürürlükten kaldırılmıştır.)

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

(Ek fıkra: 01.07.2006- 5538 S.K. m.18/1-a) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.

(Ek fıkra: 01.07.2006-5538 S.K. m.18/1-a) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tabidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.

Şerh Son Güncelleme: 16-11-2014