|
Üyemizin Notu:
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU Av.Servet Örmen (TCK m. 103 ) İnceleme konumuz olan “Çocukların Cinsel İstismarı suçu” 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) ikinci kitabın (Özel Hükümler) “Kişilere Karşı Suçlar” kısmında düzenlenmiş bir suçtur. Bu suça yeni düzenlemeyle çok ağır cezalar getirilmiştir. İnceleme yapma sebebimiz de işte bu noktada ağırlık kazanmaktadır. Toplumumuzun geçeklerinden biri olan çocuk istismarının önlemesi hedeflenen bu düzenlemeyi savunmamak mümkün değildir. Ancak olayın bir başka boyutu göz ardı edilmemektedir. Bir taraftan geleceğimizi emanet edeceğimiz tanrının bize emaneti olan çocuklarımızı korurken öte yandan da bir kişiyi çok kolayca karalayabilmenin yolu açılmıştır. Çocuklarımızı korumak her şeyden önemli olduğundan bu düzenlemeden vazgeçemeyeceğimiz için istismar niyeti olmayan kişileri uyarmak ve bilinçlendirmek en uygun yol olacaktır. Tek bir çocuğun “ amca beni merdivende beni okşadı, yanağımı sıktı, vs. gibi “ ifadelerde bulunması, aşağıda ayrıntıları görüleceği üzere, başka hiçbir kanıt olmadan, bir kişiyi en az 15 yıl cezaevine göndermeye yeterli olmaktadır. 103. maddeye göre eylemin niteliği ne olursa olsun bu eylemin sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulması halinde sanık her halükarda 15 yıldan az olmamak üzere cezalandırılacaktır. Yani eylemin ufak ya da büyük olmasının önemi yoktur, aranan tek şart bu eylemden dolayı çocuğun ruh sağlığı bozulmuş olsun. Bir başka ifadeyle omuzunu sürtünerek geçmesiyle tecavüz arasında bir fark gözetilmemiştir. Bu durumun anayasayla aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz sonucu verilen karar konuyu aydınlatıcı mahiyette olduğundan aşağıda özetle sunulmuştur. ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2009/23 Karar Sayısı : 2009/56 Karar Günü : 7.5.2009 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Onsekiz yaşından küçük mağdureye cinsel istismarda bulunmak suçundan sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: “… Türk Ceza Kanununun 103 ncü maddesinde eylemin niteliği ne olursa olsun bu eylemin sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulması halinde sanık her halükarda 15 yıldan az olmamak üzere cezalandırılacaktır. Bu duruma göre eylemlerin nevi ve niteliği ile müeyyide arasında bir denge mevcut değildir, oysa ceza adaleti açısından işlendiği iddia edilen fiilin nevi ve niteliği göz önüne alınarak cezanın da aynı oranda tayin ve tespiti gerekir, burada ise adalet ve eşitlik ilkesine bir aykırılık mevcuttur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu (6) numaralı fıkrayı da içeren “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesi şöyledir:“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/12 md.) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 10. maddesine dayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür. ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması sonucunu doğuran eylemlerin nevi ve niteliği dikkate alınmadan sanıklara her halükarda aynı cezanın verilmesinin eşitlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık incelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır. İtiraz konusu kuralı da içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde, çocuklara yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Yasa’da erişkin kişilere karşı işlenen eylemler yönünden “cinsel saldırı” terimi, çocuklara yönelik cinsel içerikli eylemler için ise “cinsel istismar” ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu suç, Türk Ceza Kanunu’nun “İkinci Kitap”ının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısım’ının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altındaki “Altıncı Bölüm”ünde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuksal yarar, kişinin cinsel özgürlük ve dokunulmazlığıdır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, suçun temel şeklinin yaptırımı belirlenmiş ve cinsel istismar kavramının tanımı yapılmıştır. Maddede cinsel istismar olarak kabul edilen “cinsel davranışların” neler olduğu belirtilmemiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, cinsel davranış, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ancak cinsel ilişki boyutuna varmayan davranışlardır. 103. maddenin (2) numaralı fıkrasında, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. İtiraz konusu (6) numaralı fıkrada ise söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Buna göre, cinsel istismar suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuş ise faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilecektir. Ancak, bu durumda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi şarttır. Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, aynı maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında belirtilen eylemler sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda failin onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan fıkradaki hapis cezasının üst sınırı, Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca yirmi yıl olduğundan, fıkrada öngörülen ceza 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezasıdır. Bir başka ifadeyle, cinsel istismar suçunun gerek basit (m. 103/1) gerekse nitelikli (m. 103/2) halinin işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca faile 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezası verilmesi gerekecektir. Söz konusu düzenlemeden, yasa koyucunun cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh sağlığında ortaya çıkan bozulmayı dikkate aldığı, bunu meydana getiren hareketin basit ya da nitelikli olması arasında bir ayırım yapmadığı anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususları da dikkate almak zorundadır.Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Nitekim, yasa koyucunun cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini bu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır. Yasa koyucunun cinsel istismar suçunda korunan hukuksal menfaatin öncelikle mağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel istismar sonucunda etkilenecek olan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça “Kişilere karşı suçlar” bölümünde yer verdiği görülmektedir. Cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesi için Türk CezaKanunu’nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, “en az taksir düzeyi”nde kabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur.Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.. SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 7.5.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Devam edecek. Av.Servet Örmen servet@portulegis.com
|
