(Karar Tarihi : 28.1.2002)

DAVA : Daraflar arasında görülen davada (S_____ Asliye Birinci Hukuk Mahkemesi)nce verilen 23.11.1999 tarih ve 1999/665 - 1999/575 sayılı kararın Yargıtay 'ca in celenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin vergi dairesi mükellefi olduğunu, işyerinin ve-muhasebecisinin bürosunun 17.8.1999 tarihli deprem sırasında yıkıldığını bu tarihe kadar ki defter ve belgelerin enkaz altından kurtulamadığını ileri sürerek, zayi belgesi verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkiline husumet yöneltilmeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar doğrultusunda, davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, TTK'nun 68 ve 574 sayılı KHK'nun geçici 15. maddeleri hükümlerine dayalı olarak açılmış zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir.

TTK.nun 68/son madde ve fıkra hükmüne göre. Ancak tacirlerin zayi belgesi verilmesi talebinde bulunabilecekleri kuşkusuzdur. Bir tacirin tutmak zorunda olduğu ticari defterin hangileri olduğu aynı Kanunun 66. madde hükmünde sayılmıştır. 11. madde hükmüne göre de, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. (md. 14) Esnafın tanımı 17. madde de yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı da 13. maddede de hüküm altına alınmıştır.

Bir kimse nin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir - esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.

Öte yandan, Dairemiz in yerleşik uygulamasına göre; bu tür davalar verilen bir hüküm, kesin hüküm niteliğini alamayacağından, hasımsız olarak açılması gerekir. Bu şekilde açılan dava sonunda verilen kararın, uyuşmazlıkların niteliklerine göre, çeşitli mercilere ibraz edilme olanağı ancak bu suretle sağlanmış olur. Bu nedenle, bu tür davaların hısım gösterilerek belirli kurumlar aleyhine açılması doğru değil ise de, davanın sırf bu bakımdan reddi de yerinde değildir. Bu itibarla, böyle bir davanın hasımsız görülmesi gerektiği bir ara karara bağlanarak, davalı tarafın davadan çıkartılması ve yargılamaya hasımsız devam edilmesi gerekmektedir.

Somut olaya gelince, mahkemece yazılan yazıya Terziler, Tuhafiyeciler, Konfeksiyoncular Odası Başkanlığı'nca verilen yanıtta, davacının bu odaya kayıtlı bir esnaf olduğu bildirilmiş ve esnaf olarak bulundurulması gereken evrakların neler olduğu sayılmıştır. Mahkemece ise, davacının tacir olup olmadığı üzerinde durulmamıştır.

Bu durumda, mahkemece , yukarıda yapılan açıklamalar ışığında ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle, davacının hukuki durumu değerlendirilmek, tacir olduğu sonucuna varıldığı taktirde davalı taraf davadan çıkartılarak yargılamaya devam edilmek ve sonucuna göre karar verilmek, esnaf olduğu tespit edildiği taktirde ise, dava aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddedilmek gerekirken, bu yönler üzerinde durulmadan, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, temyiz eden sadece davacı dahi olsa, kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin kısmen bu yönlere ilişen temyiz itirazlarının kabulü, kısmen de reddi ile hükmün taraflar yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 28.1.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Üye Notu : Kararın özeti tarafımdan yazılmıştır.

İlgili Mevzuat Hükmü : Türk Ticaret Kanunu MADDE 17 :4. ESNAF:

       İster gezici olsunlar, ister bir dükkanda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildirler. Şu kadar ki; tacirlere mahsus hükümlerden bu kanunun 22 ve 55 inci maddeleriyle Medeni Kanunun 864 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümleri bunlar hakkında da tatbik olunur.

Şerh Son Güncelleme: 20-11-2009