yaşı küçük mağdurun şikayetçi olması ama velisinin şikayetten vazgeçmesi halinde cmk tarafından atanan vekil ne yapmalıdır?

merhabalar,15 yaşından küçük mağdura karşı işlenen cinsel istismar suçundan dolayı mağdur vekili olarak görevlendirildim. İddianameye göre Şikayete bağlı olmayan suça ilişkin kanun maddesi söz konusu. Sorularım şunlar;


1.Duruşmada mağdur da velisi de şikayetçi değiliz, katılmak istemiyoruz derlerse vekil olarak ben de şikayetçi değiliz, katılma talebimiz yoktur mu diyeceğim. Yoksa Mağdurun yaşı küçük olduğundan benim katılma talebimiz vardır demem söz konusu mu?


2. Mağdur şikayetçiyim, velisi şikayetçi değilim derse; ben mağdur vekili olduğum için şikayetçiyiz, katılmak istiyoruz mu diyeceğim?


Mağdurun yaşı küçük olduğu için ne yapacağım konusunda tereddüte düştüm. yardımcı olursanız sevinirim.

Şikayete tabi olmadığı için mağdur da velisi de şikayetçi değilim şeklinde bir ifade kullansa dahi bir önemi yok. Siz de normal şekilde görevinize devam edeceksiniz ve katılma talebinde bulunacaksınız diye düşünüyorum.

Burada önemli olan mağdurun yararına harekettir o yüzden katılma talebi yapılmalıdır.Hatta çocuk ve anne şikayetçi değiliz dese bile katılma talebinde bulunulmalıdır.

Yargıtay
Ceza Genel Kurulu

Esas : 2008/5-145
Karar : 2009/8
Tarih : 27.01.2009

* CİNSEL İSTİSMAR SUÇU
* MAĞDUR İLE ŞİKAYETÇİNİN DİNLENMESİ
* MAĞDUR İLE ŞİKAYETÇİNİN HAKLARI
* YASA YOLLARINA BAŞVURU
* KAMU DAVASINA KATILMA USULÜ
* MAĞDUR VEKİLİNİN BEYANINA ÜSTÜNLÜK TANIMA


Özet: Somut olay değerlendirildiğinde; suç tarihinde henüz 10 yaşını tamamlamamış bulunan mağdur T'a CYY'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu vekilin aynı Yasanın 237/1. maddesi uyarınca davaya katılma hakkı bulunmakla birlikte bu yönde bir talepte bulunmadığı, ancak katıldığı oturumlarda şikayetçi olduğu yönünde yorumlanması gereken beyanlarda bulunduğu ve verilen hükümleri de sanık aleyhine temyiz ederek bu iradesini sürdürdüğü görülmektedir. 5271 sayılı CYY'nın 238/2. maddesi uyarınca şikayeti belirten beyanlar üzerine davaya katılma hakkının hatırlatılması zorunlu olup bu zorunluluğa uyulmaması açıkça yasaya aykırıdır. Öte yandan mağdurun sanıktan şikayetçi olmadığına ilişkin beyanı karşısında, mağdur için atanan zorunlu vekilin katılma isteminde bulunup bulunamayacağı, başka bir anlatımla katılma hakkının varlığını sürdürüp sürdürmediği sorusu da akıllara gelebilir. Mağdur için atanan zorunlu vekil ile yaşı küçük mağdurun iradelerinin çelişmesi halinde, hangisinin iradesine üstünlük tanınacağı hususunda CYY'nın 234. maddesinde açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bununla birlikte CGK.nun 03.06.2008 gün 56-156 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, CYY'nın 266/2. maddesinde yasa yollarına başvurma konusunda, aynı Yasanın 150/2. maddesine göre atanan zorunlu müdafii ile asilin iradesinin çelişmesi halinde, zorunlu müdafiin iradesinin esas alınacağına ilişkin kuralın, olayımızda da mağdur yönünden kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarakta CYY'nın 234. maddesi uyarınca mağdur için atanan zorunlu vekilin, sanıktan şikayetçi olduğuna yönelik iradesine üstünlük tanınmalıdır.

(5237 s. TCK. m. 35, 53, 62, 63, 102, 103, 105) (5271 s. Ceza Muhakemesi K. m. 150, 234, 236, 237, 238, 260, 266)

YARGITAY KARARI

Cinsel istismar suçundan sanık Ertuğrul Yalçıntaş'ın 5237 sayılı TCY'nın 103/1-4-6, 35, 62, 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Silifke Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2006 gün ve 1-149 sayılı hüküm, sanık müdafii ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen YARGITAY 5. Ceza Dairesince 12.04.2007 gün ve 12682-2807 sayı ile;

"Mağdurun Nüfus İdaresinden onaylı aile kayıt tablosunun dosyada, mevcut olduğu anlaşıldığından tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye İŞTİRAK EDİLMEMİŞTİR.

5271 sayılı CMK.nun 236/3 üncü madde hükmüne aykırı olarak, mağdur çocuğun dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Mağdurun yaşına yapılan itiraz nazara alınarak, suçun niteliğini belirlemeye etkisi bakımından mağdurun doğum tutanağı getirtilerek resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilerek suç tarihinde kaç yaşında olduğu hususunda sağlık kurulu raporu alınması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorulması suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği,

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden ancak onun gerçekleşmesi halinde sorumluluğu kabul edildiğinden, ağır neticeye yönelik taksir derecesinde bir kusur aranması nedeniyle teşebbüsün suç işleme kastına ilişkin şartının gerçekleşmesi mümkün olmadığından ve meydana gelen sonuç istenmediğinden keza YARGITAY Ceza Genel Kurulunun 18.12.1989 gün ve 1989/314 Esas, 1989/399 sayılı kararının içeriğine göre de; bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden sanığa verilen cezadan TCK.nun 35 inci maddesiyle indirim yapılması,

Kabule göre de;

Mağdurun anüsüne zorla cinsel organını sokmak istediği sırada tanık Onur'un dışardan bağırması ve inzal sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 103/2 nci maddesinde belirlenen nitelikli cinsel istismar suçuna eksik teşebbüs niteliğinde olduğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliğinden kazanılmış hak hükümleri saklı kalmak koşuluyla oyçokluğuyla bozulmasına KARAR VERİLMİŞTİR.

Yerel Mahkeme ise 15.11.2007 gün ve 139-340 sayı ile;

"...5237 sayılı TCK'nda teşebbüs hükümlerinin genel hükümlerde düzenlenmiş oluşu, TCK.nun 102/3 madde metninde teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağına dair bir hükmün olmaması, başka bir anlatımla ilgili madde düzenlemesinde teşebbüsün uygulanamayacağına dair bir düzenleme olmadığı, cinsel istismar fiili mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına yol açması veya bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olmasının bu suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hallerini oluşturmakla birlikte, en ağır neticenin beden ve ruh sağlığının bozulması olmayıp, ölüm ve bitkisel hayata girmesinin olduğu, 5237 sayılı TCK'nda kastın aşılması suretiyle işlenen suç tipi olmadığı, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç veya neticesi ağır suçun söz konusu olduğu, YARGITAY bozma ilamındaki mahkememizce benimsenen karşı görüş gerekçelerinde de yer aldığı üzere teşebbüsüsün genel hukukumuzda düzenlenmiş olup, özel bir düzenlemeyle suçun teşebbüs haliyle tamamlanması arasında ki fark olmadığı belirtilmemiş ise teşebbüs hükümlerinin olayımızda uygulanmasının cezada kanunilik ilkesinin gereği olduğu..." gerekçesi ile bu bozma nedenine direnmiş, diğer bozma nedenlerine uymak suretiyle sanığın 5237 sayılı TCY'nın 103/2-4-6, 35, 62 nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına KARAR VERMİŞTİR.

Bu hükmün de sanık müdafii ve mağdur vekili tarafından temyizi üzerine, dosya YARGITAY C.Başsavcılığının 12.05.2008 gün ve 74837 sayılı 'direnme hükmünün bozulması' istemli tebliğnamesiyle YARGITAY Birinci Başkanlığına gönderilmekle, YARGITAY Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle KARARA BAĞLANMIŞTIR.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ertuğrul Yalçıntaş'ın cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Özel Daireyle Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların teşebbüse elverişli olup olmadığı NOKTASINDA TOPLANMAKTADIR.

Uyuşmazlık konusu değerlendirilmeden önce davaya katılmayla ilgili hususun YARGITAY İç Yönetmeliğinin 27 nci maddesi gereğince ön sorun olarak ele ALINMASI GEREKMEKTEDİR.

Dosya incelendiğinde;

Suç tarihinde 10 yaşını tamamlamamış bulunan mağdur Tugay Kaya'ya hukuki yardımda bulunmak üzere 5271 sayılı CYY'nın 234/2 maddesi uyarınca baro tarafından Av. Erhan Taşmertek'in zorunlu vekil olarak görevlendirildiği, mağdur Tugay'a 30.01.2006 tarihli oturumda bu vekilin huzurunda CYY'nın 234/1-b maddesi uyarınca "davaya katılma" hakkı hatırlatılarak sorulduğunda mağdurun şikayetçi olmadığını beyan ettiği,

Mağdur için görevlendirilen zorunlu vekilin 27.02.2006 tarihli oturumda "tutukluluğun devamına karar verilmesini talep ediyoruz", 27.04.2006 ve 22.05.2006 tarihli oturumlarda ise "sanığın cezalandırılmasını talep ediyoruz" şeklinde, şikayet iradesini ortaya koyacak anlamda beyanlarda bulunduğu, bu beyanlarına karşın mahkemece davaya katılma hakkıyla ilgili kendisine herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, zorunlu vekilin yüzüne karşı verilen hükmü süresi içinde temyiz ettiği, Özel Daire bozma ilamında zorunlu vekilin, katılan vekili olarak yazılmasına karşın hükmün kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla bozulmasına karar verildiği,

Bozmadan sonra 24.07.2007 tarihli oturumda psikolog ve zorunlu vekilinin huzurunda dinlenen mağdurun sanıktan şikayetçi olmadığını beyan ettiği,

Baro tarafından görevlendirilen bu vekilin direnme hükmünü de süresi içinde temyiz ETTİĞİ ANLAŞILMAKTADIR.

5271 sayılı CYY'nın katılma usulünü düzenleyen 238/2 nci maddesinde; "Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur", 260/1 inci maddesinde ise; "Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlarla katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" HÜKÜMLERİ BULUNMAKTADIR.

Anılan hükümler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; suç tarihinde henüz 10 yaşını tamamlamamış bulunan mağdur Tugay'a CYY'nın 234/2 nci maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu vekilin aynı Yasanın 237/1 inci maddesi uyarınca davaya katılma hakkı bulunmakla birlikte bu yönde bir talepte bulunmadığı, ancak katıldığı oturumlarda şikayetçi olduğu yönünde yorumlanması gereken beyanlarda bulunduğu ve verilen hükümleri de sanık aleyhine temyiz ederek bu iradesini SÜRDÜRDÜĞÜ GÖRÜLMEKTEDİR. 5271 sayılı CYY'nın 238/2 nci maddesi uyarınca şikayeti belirten beyanlar üzerine davaya katılma hakkının hatırlatılması zorunlu olup bu zorunluluğa uyulmaması açıkça YASAYA AYKIRIDIR.

Öte yandan mağdurun sanıktan şikayetçi olmadığına ilişkin beyanı karşısında, mağdur için atanan zorunlu vekilin katılma isteminde bulunup bulunamayacağı, başka bir anlatımla katılma hakkının varlığını sürdürüp sürdürmediği sorusu da akıllara gelebilir. Mağdur için atanan zorunlu vekil yaşı küçük mağdurun iradelerinin çelişmesi halinde, hangisinin iradesine üstünlük tanınacağı hususunda CYY'nın 234 üncü maddesinde açık bir düzenlemeye YER VERİLMEMİŞTİR. Bununla birlikte CGK.nun 03.06.2008 gün 56-156 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, CYY'nın 266/2 nci maddesinde yasa yollarına başvurma konusunda, aynı Yasanın 150/2 nci maddesine göre atanan zorunlu müdafiiyle asilin iradesinin çelişmesi halinde, zorunlu müdafiin iradesinin esas alınacağına ilişkin kuralın, olayımızda da mağdur yönünden kıyasen uygulanma OLANAĞI BULUNMAKTADIR. Bunun sonucu olarakta CYY'nın 234 üncü maddesi uyarınca mağdur için atanan zorunlu vekilin, sanıktan şikayetçi olduğuna yönelik iradesine ÜSTÜNLÜK TANINMALIDIR.

Bu nedenlerle, mağdur için atanan zorunlu vekilin şikayet iradesini ortaya koyan "tutukluluğun devamına karar verilmesini, sanığın cezalandırılmasını talep ediyoruz" şeklindeki beyanları üzerine YEREL MAHKEMECE kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması, sonucuna göre de temyizin kapsamının BELİRLENMESİ ZORUNLUDUR. Bu hukuka aykırılığın giderilmesi için Özel Daire tarafından Yerel Mahkeme ilk hükmünün bozulması gerekirken işin esasına ilişkin inceleme yapılarak kazanılmış hak saklı tutulmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilmesinde İSABET BULUNMAMAKTADIR.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme ilk hükmünün mağdur için atanan zorunlu vekile davaya katılma hakkının hatırlatılmaması isabetsizliğinden, dolayı sair yönler incelenmeksizin bozulmasına, belirtilen nedenle hukuken geçersiz hale gelen Özel Daire bozma kararıyla direnme hükmünün de kaldırılmasına KARAR VERİLMELİDİR.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Hukuken geçersiz hale gelen YARGITAY 5. Ceza Dairesinin 12.04.2007 gün ve 12682-2807 sayılı bozma kararıyla Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2007 gün ve 139-340 sayılı direnme hükmünün KALDIRILMASINA,

2- Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 22.06.2006 gün ve 1-149 sayılı kararının belirtilen hukuka aykırılık nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

3- Dosyanın mahalline iadesi için YARGITAY C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.01.2009 tarihinde yapılan müzakerede OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.

her ne kadar mağdurun velisi şikayetten vazgeçse de siz katılma talebinde bulunup devam edebilirsiniz ve mağdurun menfaatine olduğundan katılma talebinde bulunmanız sizin için ve meslek kuralları bunu gerektirdiği düşüncesindeyim.

Mağdur ve velisi şikayetçi olmasa da, katılma talebinde bulunmata fayda var.

Katılma talebinde bulunun mahkeme hakimi takdir etin katılma talebinizi...