memuriyetten ayrıldıktan sonra primlerini yatırarak emekli olan şahsın memuriyette geçen süresi için ikramiye talebi

sayın meslektaşlarım.müvekkilim 1970 yılında memuriyete başlıyor.ardından 1987 yılında memuriyetten ayrılarak bağ-kur primi ödemeye başlıyor.Bağ-kur dan prim gün sayısını tamamlayıp emekli oluyor.Anayasa Mahkemesi tarafından 2010 Haziran ayında iptal edilen bir hükümden sonra memuriyet hayatı olan kişilere memuriyetten emekli olmasa bile çalıştığı yıl kadar ikramiye ödendiğini biliyoruz.Ancak tüm ayrıntılarını ve dava usulünü tam olarak bilmiyorum.Ayrıca Şahıs yaklaşık 6 ay kadar önce idareye başvurmuş olumsuz cevap almış,ardından İdare Mahkemesinde dava açmış ve usulü nedenlerle(dilekçedeki hatalar) dava reddedilmiş.Artık bir Avukatla hakkını aramak istiyor.Bu durumda dava açarsak olumlu sonuç elde edebilir miyiz ?İzleyeceğimiz yol nedir?

Bu şekilde açılan ve benim de açtığım idari davalar var sonuç bekliyoruz,davalı kurum mu yanlış gösterilmiş sizin müvekkilinizde
İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA



Davacı :

Davalı : SOSYAL GÜVENLİK KURUM BAŞKANLIĞI/ANKARA
(Sosyal Sigortala Genel Müdürlüğü, Kamu Görevlileri
Emeklilik İşleri Daire Başkanlığı)

Dava Konusu
İdari İşlemin
Tebliğ Tarihi :



Dava Konusu : Emekli Sandığı’na tabi çalısma sürelerime isabet eden emekli ikramiyesinin ödenmesi için tarafımca yapılan başvurunun reddine ilişkin davalı idarenin ………….... tarihli ve ………….. sayılı işlemin iptal edilmesi ve ikramiye tutarının ödeme tarihindeki memur maaş katsayısı üzerinden hesaplanarak ödenmesi talebinden ibarettir.

Açıklamalar : (…………-………….) tarihleri arasında T.C. Ememkli Sandığı’na bağlı ………………… kurumunda çalıstım. ……………….. tarihinden itibaren istifa edip SSK sigortalısı olarak çalıstım. ……………… tarihinde emekli oldum.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na, ………………. tarihinde başvurarak, Emekli Sandığı’na tabi …… yıl ….. ay ……. günlük süre için emekli ikramiyemin ödenmesini talep ettim. Bu talebimin reddedildiğine dair yazı, ………….. tarihinde tarafıma tebliğ edildi.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na açıkladığım durumum doğrultusunda 24.05.1983 günlü, 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 12. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘‘ Son defa T.C. Emekli Sandığına tabi görevlerden emekliye ayrılan ve…’’ ibaresinin Anayasa’nın 2. , 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nin Esas Sayısı : 2005/40, Karar Sayısı : 2009/17, 05.02.2009 tarihli kararıyla iptal edilmiş ve 5 Haziran 2009 tarih ve 27249 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Fakat Anayasa Mahkemesi’nce, iptal edilen ibarenin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden iptal hükmünün, kararın resmi gezete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir.

Ancak 5 Haziran 2010 günü 1 yıllık iptal kararının yürürlüğe girme süresi dolduğundan hukuksal boşluk oluşmuş ve ardından TBMM tarafından 16.06.2010 günü kabul edilen 5997 sayılı ‘‘5997 SAYILI BAZI KANUNLARDA VE 190 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMEDE DEĞİSİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN’’da, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında belirtilen Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ve 10. maddesindeki eşitlik ilkesine uygun düzenleme yapılması gerekirken tam olarak yapılmamıştır.

Sözü edilen Kanun’un 14 üncü maddesi ile 5434 sayılı Kanun’da yapılan yeni düzenlemede;

‘‘MADDE 14 – 5434 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinin birinci fıkrası “Hizmet sürelerinin tamamı bu Kanun ve/veya 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesi kapsamında geçenlerden emekli, adi malûllük veya vazife malûllüğü aylığı bağlanan veyahut toptan ödeme yapılan asker ve sivil tüm iştirakçilere, her tam fiili hizmet yılı için aylık bağlamaya esas tutarların bir aylığı emekli ikramiyesi olarak verilir. Son defa bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasını gerektiren görevlerde çalışmakta iken emekliye ayrılan ve kendilerine mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara ise, bu Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden bu madde hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenir. Mülga 2829 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının son cümlesinin bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.”

Şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik de 19 Haziran 2010 günü Resmi Gazetede yayımlanmıştır; ancak yeni düzenlemede Anayasa Mahkemsi’nin kararına uyulmamıştır. Ayrıca bu maddenin yürürlük tarihi de 1 Haziran 2010 olarak belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonucunda TBMM’de kabul edilen 5997 Sayılı Yasa gereğince oluşturulan yeni düzenlemeye göre memuriyette geçirdiğim sürelerin ikramiyesinin ödenmesi için Sosyal Güvenlik Kurumuna yaptığım ………….. tarihli başvurum da kurumca ………………. tarihinde ekli yazı ile reddedilmiştir.

Yeni yasal düzenlemeyle yapılan; iptal edilen hükmün başka bir kanuna monte edilmesidir. Dolayısıyla yeni yasal düzenleme de Anayasa Mahkemesi’nin, ilgili kanun madde hükmünün iptal kararı gerekçelerini karşılamadığından, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerindeki hukuk devleti ile eşitlik ilkelerine uygun adil çözümün bulunması için Sayın mahkemenize başvurmak kaçınılmaz olmuştur. Devlet Memuru olarak geçirdiğim …………………--……………….. tarihleri arasındaki dönemde ödenen prim ve kesenekler doğrultusunda hak kazandığım emeklilik ikramiyesinin sadece son defa Emekli Sandığı’na çalışmadığım ve SSK’dan/Bağ-Kur’dan emekli olduğum gerekçesiyle reddedilmesi tarafımca hakkaniyete ve adalete aykırı olması sebebiyle kabul edilemez. Mahkemenizden Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesine uygun olmayan yeni düzenlemenin (5997 sayılı kanunun 14. maddesi) Anayasa Mahkemesine gönderilmesi yoluyla iş bu davamın ve benim gibi magdur tüm vatandaşlara ilişkin sorunun adaletli çözümü talebim mevcuttur.

Deliller :Emekli Sandığı Sicil Dosyası, SSK/Bağ-Kur Sicil Dosyası, vs. her türlü delil.

Hukuki Sebebler:2829 Sayılı Yasa, 5997 Sayılı Yasa, 5434 Sayılı Yasa.

Sonuç ve İstem :Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle Anayasa’ya aykırı olan 5434 Sayılı Kanun’un 89. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinin iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi’nin kararları da gözönüne alınarak, davanın kabulü ile ……………………. tarihleri arasında geçen memuriyet süelerim ile fiili zammı toplamım olan …….. yıl ……ay süre için, ödeme tarihindeki memur maaş katsayıları üzerinden tarafıma emekli ikramiyesi ödenmesi talebime karşılık Kurumca gönderilen …………………… tarihli red kararının iptaline, yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederim.

Davacı


Ekler :
1…SGK’ya başvuru dilekesi
2…SGK’nın ………….. tarihli red kararı
3…Hizmet süremi gösterir belge
4…Anayasa Mahkemesi’nin 2009/17 karar, 2005/40 esas ve 05.02.2009 tarihli kararı

cevabınız için teşekkür ederim.kararda belirtilen eksiklik şöyle:dva dosyasına ibraz edilen17.12.2010 günlü,48.643.061 sayılı emekli ikramiyeis ödenmesi yolundaki talebin reddine ilişkin işlemlerin iptalinin istenilip istenilmediği hususunun dava dilekçesindec açıkca belirtilmediği,mağduriyetinin giderilmesi yargı kararı verilmesine yönelik talepte bulunulduğu,öte yandan dava dilekçsinin formatına uygun hazırlanmadğıı şekline bir gerekçe var.kazananlar var mı yoksa bütün davalar devam mı ediyor?bilginiz var mı.dava Ankara İdare Mahkemesine açılacak değil mi?

SGK, yapılan başvuruları "Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümez" diyerek reddediyor..

Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi karşısında, davanın reddolunacağı kanaatindeyim...

Devam eden davalarda Anayasa mah.nin iptal kararı dava tarihinden itibaren hüküm doğuracaktır,dolayısıyla davalar red olunmayacaktır.

Sayın Başar; Anayasa Mahkemesi kararından önce açılmış ve devam eden davalar konusunda sizinle aynı kanaatteyim. Devam eden davalar için 'geriye yürümezlik' söz konusu olmayacaktır bence de...

Davamız red olunacak diye korkuttunuz beni

anayasa mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği prensibinin gayesi kazanılmış hakların korunmasıdır. Bu prensibin söze bağlı kalarak yorumlanması ise şüphesiz ki bir takım hak kayıplarını beraberinde getirecektir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi'nin 12.5.2011 tarih, 2010/81 E. ve 2011/78 K. sayılı iptal kararının gerekçesinde belirtildiği üzere Anayasa Madde 10 uyarınca hukuksal durumları eşit olanların kanun önünde eşitlikleri söz konusudur. Bu durumda mesela 10 yıl önce emekli Sandığında çalışması olan bir emeklinin sırf vakti zamanında dava açmamış olmasından dolayı, iptal edilmiş kanun hükmüne rağmen, artık emekli ikramiyesini talep ve dava edemeyeceğinin kabulü zaten toplumumuzda sınırlı sayıda mevcut olan adalet sarsar. O yüzden bu durumda buluna tüm kişiler için elimizden gelen tüm olanakları seferber etmeliyiz diye düşünüyorum.

Öte yandan iyiki Danıştay, Anayasa Madde 153. madde uygulamasında Sayın Meslektaşlarımız kadar ketum değil

T.C.

DANIŞTAY

1. DAİRE

E. 2004/8

K. 2004/11

T. 11.2.2004

• ASKERLİK HİZMETİNİN RÜTBE TERFİİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ ( Terfiden Önce veya Sonra Askerlik Yapmak Arasında Fark Olmaması - Anayasa Mahkemesi Kararlarının Geriye Yürümezliği İlkesi )

• RÜTBE TERFİİNDE ASKERLİK HİZMET SÜRESİNİN GÖZÖNÜNDE BULUNDURULMASI ( Terfiden Önce veya Sonra Askerlik Yapılması Arasında Fark Olmaması - Anayasa Mahkemesi Kararlarının Geriye Yürümezliği İlkesi )

• KAMU GÖREVLİSİ İKEN ASKERLİK YAPANLAR ( Askerlik Süresinin Rütbe Terfiine Etkisi - Askerliğin Terfiden Önce veya Sonra Yapılması Arasında Fark Olmaması )

• ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ GERİYE YÜRÜMEMESİ KURALI ( Kazanılmış Hakların Korunması Amacına Yönelik Olduğu )

• POLİS AMİRİNİN ÜST RÜTBEYE YÜKSELMESİ ( Askerlik Hizmetinin Rütbe Terfiinde Dikkate Alınması )

2709/m.10,72

657/m.81

3201/m.55/14

ÖZET : İlgili ayrımı getiren kanun hükmü Anayasa Mahkemesi'nce eşitlik ilkesine aykırı bulunup iptal edildiğinden, kamu görevlisi iken bir rütbeyi almadan önce askerlik yapanlar ile aldıktan sonra askerlik yapanlar arasında bir ayrım gözetilmeksizin, Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesi gereğince bu kişilerin askerlik hizmet sürelerinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği kuralı, kazanılmış hakların korunmasını amaçlamaktadır. Bu kuralın yalnız söze bağlı kalınarak yorumlanması, hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar verebilecek ve itiraz yoluyla yapılacak denetimin de amacına ters düşecektir.

İstemin Özeti: Anayasa Mahkemesinin 11.6.2003 günlü, E: 2001/346, K: 2003/63 sayılı kararı sonrasında Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesinin ondördüncü fıkrasında, rütbe terfiinde değerlendirileceği öngörülen askerlik hizmeti süresinin, polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmeti süreleri yönünden geçerli olup olmadığı, geçerli ise Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten önce tamamlanmış olan askerlik hizmetlerini kapsayıp kapsamadığı konularında düşülen duraksamanın giderilmesi istemine ilişkin Başbakanlığın 8.1.2004 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 156 sayılı yazısına ekli İçişleri Bakanlığının 22.12.2003 günlü, Emniyet Genel Müdürlüğü 60003-221886 sayılı yazısında aynen:

""Rütbe terfi işlemleri, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesini değiştiren, 21.04.2001 gün ve 24380 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4638 sayılı ""Emniyet Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun"" ve buna bağlı olarak çıkartılan 10.08.2001 gün ve 24489 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren ""Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik"" hükümlerine göre yapılmaktadır.

4638 sayılı ""Emniyet Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun""un, 1 inci maddesiyle değiştirilen, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 55 inci maddesinin bazı fıkralarındaki ifadelerin iptali istemiyle dava açılmış ve Anayasa Mahkemesinin 11.06.2003 gün ve E: 2001/346- K: 2003/63 sayılı kararı ile, Ondördüncü fıkrasında yer alan ""... polis amiri olduktan sonra yapılan..."" bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline dair karar verilmiştir.

İptal edilen 14 üncü fıkra aynen;

""Mevzuat hükümlerine göre kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi yapılan her türlü uzmanlık, master, doktora ve avukatlık stajı rütbe kıdeminde değerlendirilmez. Ancak polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti, yurtdışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir"" hükmünü içermektedir.

Anayasa Mahkemesinin esastan inceleme neticesinde yayınlanan gerekçeli kararında; Ondördüncü fıkranın; ""... polis amiri olduktan sonra yapılan..."" bölümüne ilişkin olarak,

""55. maddenin ondördüncü fıkrasında, rütbe kıdeminde değerlendirilmeyecek durumlar gösterilmiş ancak polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti ise değerlendirilecek süreler arasına alınmıştır.

Dava dilekçesinde, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti rütbe kıdeminden sayıldığı halde polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmetinin rütbe kıdeminden sayılmamasının, Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmalarına engel oluşturur.

Anayasanın 72. maddesinde vatan hizmeti olarak nitelendirilen askerlik hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevi biçiminde düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda da askerlik hizmeti kamu hizmeti niteliğinde sayılmış, 81 ve devamı maddelerinde memuriyet öncesinde veya memuriyet sırasında yapılan askerlik hizmeti süresinin, Devlet memurluğu kıdeminde değerlendirilmesi kabul edilmiştir.

Askerlik hizmetinin rütbe kıdeminde sayılması ya da sayılmamasına ilişkin düzenleme anayasal ilkelere uygun olması koşuluyla yasama organının takdirinde olan bir husustur. Askerlik hizmetinin yerine getirilmesinde kişilerin kamu görevlisi olup olmamasının ya da yürüttüğü kamu görevinin niteliğinin farklı bir konum yarattığı kabul edilemez. Kamu görevlisi iken askerlik yapanlardan, bir rütbeyi aldıktan sonra veya önce askerlik yapanlar aynı hukuksal durumda bulunduklarından bunlara farklı kuralların uygulanması sonucunu doğuran dava konusu bölüm, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır, iptali gerekir"" şeklinde ifadeye yer verilmiştir.

İptale ilişkin gerekçeli karar incelendiğinde, yapılan askerlik hizmetini Anayasanın 72. maddesine göre vatan hizmeti, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda da kamu hizmeti olarak nitelendirilerek askerlik hizmeti süresinin, Devlet memurluğu kıdeminde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiş, ancak idare tarafından farklı uygulamalar yapıldığı gerekçesiyle dava konusu bölümün, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle iptal edildiği görülmüştür. 4638 sayılı kanunun ilgili maddelerinde polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselme şartları ve bu rütbedeki kanuni fiili hizmet süreleri belirlenmiştir. Yani kanun koyucu, polis amirinin bir üst rütbeye yükselebilmesi için bulunduğu rütbede zorunlu bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olma şartı öngörmüştür.

Polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde, bu rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağına dair Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin 27.05.1998 gün ve 2658 sayılı görüşü, idarenin uygulamalarında ilke olarak kabul edilmiştir. Halen rütbe terfilerinde kanunla da hükme bağlanan fiili çalışma süresi uygulanmaktadır.

Nitekim, uygulama bakımından konuya benzer olarak, 4455 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affına Dair Kanun'u uygularken de idare aynı yöntemi izlemiştir.

4455 sayılı yasa ile affedilen disiplin cezalarına ilişkin kayıtların, sicil dosyalarından çıkartılması gerektiği ve verilen disiplin cezalarının bütün sonuçlarıyla birlikte affa uğradığı açıkça belirtilmiştir. Ancak, idare tarafından söz konusu af kanunu uygulanırken polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde bu rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınması gerektiği 4638 sayılı kanun ile açıkça hükme bağlanmış olmasından dolayı, geçmişte alt rütbelerde alınan bir ceza affa uğramış olsa dahi cezada geçen süre hiçbir şekilde kıdem olarak verilmemiştir. Bu konuda Danıştay 12. Dairesinin 26.03.2002 gün ve E: 2001/655, K: 2002/1192 sayılı kararı ile alt rütbelerde disiplin cezası almış bir personele 4455 sayılı af kanununu idare uygularken Terfi Kanununda yer alan fiili çalışma süresinin disiplin cezası kadar kısaltılmak suretiyle bir üst rütbeye terfi ettirilmemesinde mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle Davanın reddine dair karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından, 4638 sayılı ""Emniyet Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun""un iptal edilen fıkrayı içeren 1 inci maddenin 14 üncü fıkrasında;

""Mevzuat hükümlerine göre kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi yapılan her türlü uzmanlık, master, doktora ve avukatlık stajı rütbe kıdeminden değerlendirilemez. Ancak, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti, yurt dışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir"" hükmünü içeren metinden, iptal kararı gereği, ""Polis amiri olduktan sonra yapılan"" ifadesi çıkartıldığından, ""Ancak, askerlik hizmeti, yurt dışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir"" ifadesi kalacaktır.

657 sayılı Kanun Hükümleri gereğince bu konumda bulunan personelin askerlik hizmeti, derece ve kademe ilerlemesinde değerlendirilmiş, sadece bulunduğu rütbedeki kıdeminde değerlendirilmemiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında polis amiri olmadan önce yapılan askerliğin rütbe kıdeminde sayılacağına dair açık bir hüküm bulunmamakta ancak, gerekçeli karar lafzı böyle bir yoruma açık olup, personel bu nedenle beklenti içinde kalmaktadır.

Ancak;

1- Rütbe terfilerini düzenleyen 3201 sayılı Kanunun 55 inci maddenin ruhu ve lafzında rütbe terfiinde süre açısından temel iki koşul öngörülmektedir;

a ) Anılan maddenin 12 nci fıkrasında ""rütbelerde ve meslek derecelerinde zorunlu en az bekleme süreleri"" açıkça belirlenmiştir. Bu fıkradan anlaşılan her rütbede belirlenen süre kadar çalışması temel şarttır.

b ) Anılan maddenin 13 üncü fıkrasında ise, belirlenen zorunlu en az bekleme süresindeki ""fiili çalışma süresi esas alınır"" hükmü ile ücretsiz izin ve benzeri şekilde geçen sürelerin değerlendirmeye alınamayacağı ve belirlenen en az çalışma sürelerinin fiili çalışma şeklinde olması gerektiğini belirlemiştir.

Mevcut olan bu iki temel koşulda ""zorunlu en az bekleme süresi"" koşulunun hiçbir istisnası yok iken, ikinci koşul olan ""fiili çalışma""nın istisnası olarak aynı dönemde amir olan personel arasında kaybı önlemek ve disiplini sağlamak açısından amir olduktan sonra bulunduğu rütbede iken hizmet kapsamında yapılan askerlik hizmeti veya misyon koruma gibi benzeri hizmetlerin rütbede geçen fiili çalışma süresi olarak sayılan hususta istisna getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararı ile ""polis amiri olduktan sonra yapılan"" ibaresinin fıkra metninden çıkarılması sonucu ""polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmetinin fiili çalışma süresi olarak kabul edilmesi gerektiği"" şeklinde değerlendirilmesi halinde bir üst rütbeye terfi için öngörülen iki koşulun birlikte gerçekleşmesinin ihlali anlamına gelecektir.

Anılan maddenin 12 nci fıkrasında belirlenen ""rütbelerde ve meslek derecelerinde zorunlu en az bekleme süreleri"" hükmü yürürlükte iken, sadece şartlardan birinin istisnası sonucu bir üst rütbeye terfi işleminin gerçekleşmesi halinde, aynı maddenin bir başka fıkrasının açıkça ihlal edilmiş olabileceği değerlendirilmektedir.

2- Anayasanın 153 üncü maddesinde yer alan ""Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir... İptal kararları geriye yürümez"" hükmü gereğince, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının resmi gazetede yayınlandıkları tarih itibariyle geçerlilik kazanacağı, geriye yönelik işlem yapılamayacağı Anayasa Hukukunun temel ilkelerinden biridir. Bu anlamda 4638 sayılı kanun ifade edilen ""Bir üst rütbeye terfilerde fiili çalışma süresi esas alınır"" hükmü ile Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürüyemeyeceği ilkesinin bir birini tamamladığı görülmektedir. Nitekim, Ek Taşıtlar Vergisi Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine rağmen geçmişe yönelik olarak uygulama yapılmamıştır.

Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten sonraki iş ve işlemlere esas olacağı düşünüldüğünde;

İptal kararının yayınlandığı 08.11.2003 tarihinden sonra askerlik hizmetini tamamlayanlara askerlikte geçen sürenin rütbe kıdeminden sayılması gerektiği, bu tarihten önce yapılan askerlik hizmetinin geriye yönelik olarak rütbe kıdeminden sayılmasının mümkün olmadığı,

Uygun mütalaa edilmekte ise de, tereddütlerin giderilmesi amacıyla uygulamaya esas olmak üzere Danıştay Kanununun 13/e maddesi gereğince bu konuda Danıştay Başkanlığından görüş alınmasını takdirlerinize arz ederim."" denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen, İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşaviri ..., Emniyet Genel Müdürlüğü ... Müşaviri. ..., ... Daire Başkanı ..., ... Müdürü ..., ... Müdürü ... ile Devlet Personel Başkanlığı Devlet ... Uzmanı ...'ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

İstişari düşünce istemi, Anayasa Mahkemesinin 11.6.2003 günlü, E: 2001/346, K: 2003/63 sayılı kararı sonrasında Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesinin ondördüncü fıkrasında rütbe terfiinde değerlendirileceği öngörülen askerlik hizmeti süresinin, polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmeti süreleri yönünden geçerli olup olmadığı, geçerli ise Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten önce tamamlanmış askerlik hizmetlerini kapsayıp kapsamadığı konularında düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin bulunmaktadır.

Emniyet Teşkilatı Kanununun 4638 sayılı Kanunla değiştirilen 55 inci maddesinde polis amirlerinin terfi ve atamalarına ilişkin esaslara yer verilmiş olup, bu çerçevede, onikinci ve onüçüncü fıkralarında rütbelerde ve meslek derecelerinde zorunlu en az bekleme süreleri belirlenerek polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde, bu rütbedeki fiili çalışma sürelerinin esas alınacağı hükme bağlanmış, anılan maddenin ondördüncü fıkrasında ise ""Mevzuat hükümlerine göre kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi yapılan her türlü uzmanlık, master, doktora ve avukatlık stajı rütbe kıdeminden değerlendirilmez. Ancak, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti, yurt dışı misyon koruma, yurt dışı kurs ve diğer görevler sebebi ile geçirilen süreler ile tedavi ve istirahat süreleri rütbe terfiinde değerlendirilir."" hükmüne yer verilmek suretiyle rütbe terfiinde değerlendirilmesi ve değerlendirilmemesi gereken özel durumlar ayrıca belirtilmiştir.

4638 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilen 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesinin kimi bölümlerinin iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi 11.6.2003 günlü, E: 2001/346, K: 2003/63 sayılı kararıyla; anılan maddenin ondördüncü fıkrasında yer alan ""... polis amiri olduktan sonra yapılan ..."" bölümün de yer aldığı kimi bölümleri iptal etmiş ve söz konusu karar 8.11.2003 günlü, 25283 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi kararının, Emniyet Teşkilat Kanununun 55 inci maddesinin ondördüncü fıkrasında yer alan ..."" polis amiri olduktan sonra yapılan ..."" bölümünün iptaline ilişkin kısmının gerekçesinde ise;

""55. maddenin ondördüncü fıkrasında, rütbe kıdeminde değerlendirilmeyecek durumlar gösterilmiş, ancak polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti ise değerlendirilecek süreler arasına alınmıştır.

Dava dilekçesinde, polis amiri olduktan sonra yapılan askerlik hizmeti rütbe kıdeminden sayıldığı halde polis amiri olmadan önce yapılan askerlik hizmetinin rütbe kıdeminden sayılmamasının, Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmalarına engel oluşturur.

Anayasanın 72. maddesinde vatan hizmeti olarak nitelendirilen askerlik hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevi biçiminde düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda askerlik hizmeti kamu hizmeti niteliğinde sayılmış, 81 ve devamı maddelerinde memuriyet öncesinde veya memuriyet sırasında yapılan askerlik hizmeti süresinin, Devlet memurluğu kıdeminde değerlendirilmesi kabul edilmiştir.

Askerlik hizmetinin rütbe kıdeminde sayılması ya da sayılmamasına ilişkin düzenleme anayasal ilkelere uygun olması koşuluyla yasama organının takdirinde olan bir husustur. Askerlik hizmetinin yerine getirilmesinde kişilerin kamu görevlisi olup olmamasının ya da yürüttüğü kamu görevinin niteliğinin farklı bir konum yarattığı kabul edilemez. Kamu görevlisi iken askerlik yapanlardan, bir rütbeyi aldıktan sonra veya önce askerlik yapanlar aynı hukuksal durumda bulunduklarından bunlara farklı kuralların uygulanması sonucunu doğuran dava konusu bölüm, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır, iptali gerekir."" denilmektedir.

Anılan karar uyarınca, kamu görevlisi iken bir rütbeyi almadan önce askerlik yapanlar ile aldıktan sonra askerlik yapanlar arasında bir ayrım gözetilmeksizin, Emniyet Teşkilatı Kanununun 55 inci maddesi gereğince bu kişilerin askerlik hizmet sürelerinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği kuralı, kazanılmış hakların korunmasını amaçlamaktadır. Bu kuralın yalnız söze bağlı kalınarak yorumlanması, hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar verebilecek ve itiraz yoluyla yapılacak denetimin de amacına ters düşecektir.

SONUÇ : Bu durumda, kamu görevlisi iken askerlik yapanların askerlik hizmet sürelerinin, ANAYASA MAHKEMESİ KARARININ RESMİ GAZETEDE YAYIMLANDIĞI TARİH GÖZETİLMEKSİZİN rütbe terfiinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 11.2.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.
(Karar Kazancı İçtihat Bankası'ndan alınmıştır.)