ıslah ile müddeabihin düşürülmesi

ıslah yolu ile müddeabihin miktarını düşürmek mümkün müdür ?

Fazlaya ilişkin istemden feragat edilmesi , atiye bırakılması, talebin daraltılması, sınırlandırılması mümkündür.
Fakat bu şekildeki dilekçeler ıslah dilekçesi sayılmaz.
Islah talebin genişletilmesi halinde söz konusu olur.
Diye düşünüyorum.
Saygılarımla.

T.C.

YARGITAY

5. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/1443

K. 2004/4238

T. 6.4.2004

• KAMULAŞTIRMASIZ ELATMA ( Kamulaştırma Kanununun Değer Biçmeye İlişkin Hükümlerinin Kamulaştırmasız El Atmaya Dayanan Bedel Davalarında da Kıyasen Uygulanması )

• KIYASEN UYGULAMA ( Kamulaştırmasız El Atmaya Dayanan Bedel Davalarında da Kamulaştırma Kanununun Değer Biçmeye İlişkin Hükümlerinin Kıyasen Uygulanması )

• ARSAYA DEĞER BİÇİLMESİ ( Arsa Niteliğindeki Taşınmaza Emsal Karşılaştırması Yapılarak Değer Biçilmesinin Gerekmesi )

• EMSAL TAŞINMAZ ( Dava Konusu Taşınmaz ile Emsalin Zaruret Olmadıkça Yakın Bölgelerde ve Benzer Yüzölçümlü Olması ve Değerlendirme Tarihine Yakın Satışların Emsal Alınmasının Gerekmesi )

• ISLAH ( Bu Yolla Müddeabih Azaltılamayacağından Dava Dilekçesindeki Taleple Hüküm Altına Alınan Değer Farkı Üzerinden Davalı Yararına Nisbi Vekalet Ücretine Hükmedilmesi Gerekirken AZa Hükmedilmesinin Hatalı Olması )

2942/m.10,11,12

ÖZET : Kamulaştırmasız el atmaya dayanan bedel davalarında da Kamulaştırma Kanununun değer biçmeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.
Arsa niteliğindeki taşınmaza, emsal karşılaştırması yapılarak değer biçilmesi gerekir. Dava konusu taşınmaz ile emsalin zaruret olmadıkça, yakın bölgelerde ve benzer yüzölçümlü olması ve değerlendirme tarihine yakın satışların emsal alınması gerekir.
Islahla müddeabih ( son istem ) azaltılamayacağından dava dilekçesindeki taleple hüküm altına alınan değer farkı üzerinden davalı yararına, nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken aza hükmedilmesi hatalıdır.
DAVA : Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasının kısmen kabulüne dair verilen yukarıda tarih ve numaraları yazılı hükmün Duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davalı idare vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla Duruşma için belirlenen 06.04.2004 günü temyiz eden davalı idare vekili Avukat Necati Bark ile aleyhine temyiz olunan davacı Ahmet Özkul'un yüzüne karşı duruşmaya başlanarak temyiz isteminin süresinde olduğu görülüp tarafların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor değer biçme yöntemi bakımından yasa hükümlerine uygundur. Taşınmazın arsa niteliğinde kabulü doğrudur. Ancak;
1- Dosya kapsamından ve bilirkişi raporundan taşınmaza davalı idarece el atmaya kesin olarak son verilip verilmediği taraf tanıkları da dinlenerek belirlenemediği gözetilerek,
2- Kamulaştırmasız el atmaya dayanan bedel davalarında da Kamulaştırma Kanununun değer biçmeye ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.
Arsa niteliğindeki taşınmaza, emsal karşılaştırması yapılarak değer biçilmesi gerekir. Dava konusu taşınmaz ile emsalin zaruret olmadıkça, yakın bölgelerde ve benzer yüzölçümlü olması ve değerlendirme tarihine yakın satışların emsal alınması gerekir.
Kayseri gibi büyük bir merkezde, dava konusu taşınmazın bulunduğu Melikgazi ilçesi Konaklar Mahallesinde benzer yüzölçümlü ve değerlendirme tarihine yakın zamanlarda emsal satışların bulunması doğaldır. Bu durumda taraflara, dava konusu taşınmaza yakın bölgelerden ve yakın zaman içinde satışı yapılan benzer yüzölçümlü satışları bildirmeleri için imkan tanınması, lüzumu halinde res'en emsal celbi yoluna gidilmesi ve bu emsallere göre değer biçilmesi gerektiği düşünülerek,
Yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu eşliğinde keşif yapılarak ve gerektiğinde el atma yönünden bildirilecek taraf tanıkları da dinlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,
3- Kabule göre de;
a ) Emsal satışın tapu teyidinin getirtilerek bilirkişi raporunun denetlenmemesi,
b ) Emsalin satış bedelinin değerlendirme tarihi olan dava tarihine endekslerinin yanlış yapılması sonucu fazlaya hükmedilmesi,
c ) Islahla müddeabih ( son istem ) azaltılamayacağından dava dilekçesindeki taleple hüküm altına alınan değer farkı üzerinden davalı yararına, nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken aza hükmedilmesi,
Doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz eden davalı idare vekili yararına yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 375.000.000 TL. vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde ödeyene iadesine 06.04.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.


T.C.

YARGITAY

18. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/5813

K. 2002/6818

T. 13.6.2002

• KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN ARTIRILMASI ( Taşınmazın Değerlendirilmesinde Uygulanacak Kapitalizasyon Faiz Oranı - Talep Sonucunu Azaltma Talebinin Islah Yoluyla Da Olsa Kısmi Feragat Sayıldığı )

• TAŞINMAZIN DEĞERLENDİRİLMESİNDE UYGULANACAK KAPİTALİZASYON FAİZ ORANI ( Kamulaştırma Bedelinin Arttırılması - Talep Sonucunu Azaltma Talebinin Islah Yoluyla Da Olsa Kısmi Feragat Sayıldığı )

• TALEP SONUCUNU AZALTMA TALEBİ ( Islah Yoluyla Da Olsa Kısmi Feragat Sayıldığı - Kamulaştırma Bedelinin Arttırılması / Taşınmazın Değerlendirilmesinde Uygulanacak Kapitalizasyon Faiz Oranı )

2942/m.11

1086/m.83, 91, 185

1136/m.168

ÖZET : Bedel artırımı davasında tüm delillerin toplanmasından sonra yapılan davacının talep sonucunu azaltma talebi, bir usul işlemi olmayıp maddi hukuka konu kısmi feragattir. Davacının talep sonucunu azaltma talebi, karşı tarafın iznine bağlı olmadan yapılabilecek bir talep olduğundan, davayı genişletme veya değiştirme sayılmaz ve bunun için ıslah yoluna başvurulmasına gerek yoktur.
DAVA : Dava dilekçesinde kamulaştırma bedelinin arttırılması ile faiz ve masrafların davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : 1- Birinci bilirkişi kurulu raporunda dava konusu taşınmaza %4,5 oranında kapitalizasyon faizi uygulanmak suretiyle değer biçilmiştir.
Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre, iklim şartları, topoğrafik yapısı ve bölgesindeki konumu ( büyük yerleşim merkezlerine uzaklığı v.b. ) dava konusu taşınmazın bulunduğu yerle benzer nitelikte olan, ülkemizin değişik yörelerindeki sulu tarım arazilerinin değerlendirilmesinde, ( değeri önemli şekilde etkileyen kanıtlanmış, farklı ve özel bir faktör bulunması hali hariç ) kapitalizasyon faiz oranı %5 olarak alınmaktadır. Nitekim, aynı bölgeden Dairemize gelen diğer dava dosyalarında uygulanan faiz oranı genelde %5'tir. Hal böyle iken, taşınmazın değerinin belirlenmesinde kapitalizasyon faiz oranının %5 yerine %4,5 oranı uygulanmak suretiyle fazla bedele hükmedilmesi,
2- Son bilirkişi kurulunun raporunu mahkemeye vermesinden ve tüm delillerin toplanmasından hemen sonra davacı vekili, 4.2.2002 tarihinde mahkemeye verdiği dilekçe ile davasını ıslah ettiğini belirtip 30.000.000.000 TL olarak istediği bedel artırımını 18.500.000.000 TL ye indirdiğini belirtmiş, davacının bu istemi mahkemece de ıslah olarak değerlendirilip kabul edilmiştir.
HUMK'nun 83.maddesine göre iki taraftan her biri usule ilişkin olarak yaptığı işlemi tamamen veya kısmen ıslah edebilir. Yani düzeltebilir. Bu niteliği itibariyle ıslah, gerçeğin meydana çıkması bakımından öğretide faydalı bir müessese olarak kabul görmektedir. Islah, HUMK'nun 185.maddesinde açıklanan ve bir tarafın izni olmaksızın diğer tarafın gerçekleştiremeyeceği işlemlerin yapılmasına olanak sağlayan istisnai bir usul işlemidir.
Bu olayda davacı vekili, hak ettiğinden daha yüksek bir talepte bulunduğunu Bilirkişilerin mahkemeye verdikleri son raporla fark edip ret ve kabul oranına göre davalı idare lehine ödemesi gereken vekalet ücretini daha az bir seviyeye indirmek için bu yola başvurmuştur.
Islah, yasanın başka bir imkan tanımadığı hallerde zorunlu olarak başvurulan bir usul işlemidir. Bu işlemlerin bir kısmı HUMK'nun 185. maddesinde sayılmıştır. Bir taraf diğer tarafın izni olmadan davayı takipten sarfınazar edemeyeceği, iddianın ve savunmanın değiştiremeyeceği ve genişletemeyeceği kurallarını bunlar arasında sayabiliriz.
Davacının buradaki talebi, bir usul işlemi olmayıp maddi hukuka taalluk eden kısmi feragattir. Doktrinde buna talep sonucunun daraltılması ( azaltılması ) da denilmektedir. Davacının talep sonucunu azaltması, davayı genişletme veya değiştirme sayılmaz. Tam veya kısmi feragat için karşı tarafın iznine ve ayrıca bunun için ıslah yoluna başvurulmasına gerek yoktur ( Baki Kuru- Hukuk Muhakemeleri Usulü- altıncı baskı cilt IV sayfa 4048-4049 ). Dolayısıyla davacı vekilinin bu isteminin, ıslah müessesinin mahiyetiyle bağdaşır bir yönü de bulunmamaktadır. Mahkeme, işlemin bu niteliğini belirlemede hataya düşmüştür. Kural olarak karşı tarafın iznine bağlı olmadan düzeltilecek işlemler ve yapılacak talepler için ıslah yoluna başvurulmaz.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere mahkemece, davacı vekilinin istemi, tüm deliller toplandıktan sonra yapılan kısmi bir feragat olarak kabul edilip, Avukatlık Yasasının 168 ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddeleri uyarınca 30.000.000.000 TL üzerinden nispi vekalet ücretinin tamamına hükmedilmesi gerekirken davacının yaptığı işleme yanlış anlam verilmek suretiyle eksik avukatlık ücretine karar verilmesi, doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13.6.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Kıdem ve ihbar tazminatı alacağı konulu bir davada, davalı şirket vekiliyim. Bilirkişi raporunda, davacının taleplerinin altında miktarlar hesaplandı. Bugün normal şartlarda karar verilecekti. Ancak, davacı vekili, "dava dilekçemizde belirtmiş olduğumuz miktarları azaltmak amacıyla ıslah dilekçesi sunmak üzere" süre talep etti. Ben de aynı yukarıdaki yorumlar gibi, böyle bir ıslah talebinin hukuka aykırı olduğunu, bunun feragat anlamına geldiğini belirttim. Bu aşamada yapılan feragatin de yargılama giderleri ve vekalet ücreti açısından bir etkisi yoktur. Ancak, davacı vekili, başka bir dosyalarında da böyle yaptıklarını ve kararın Yargıtay tarafından onandığını belirtti. Sonuç olarak hakim, dosyanın tetkine karar verdi ve araştıracağını söyledi. Davalı olduğum için celse atmasına bir itirazım olmadı tabi

Duruşma 7 haziranda. Sonucu burada paylaşırım.
Ancak böyle bir talebi ilk kez duyduğum ve davacı vekili de çok iddialı olduğu için paylaşma gereği duydum. Herkese iyi çalışmalar.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/17-161

K. 2016/73

T. 22.1.2016

• RÜCUEN TAZMİNAT (Kazanın Asfalt Yapılmaması Sebebiyle mi Asfalt Yapılmış Olsaydı Bile Rogar Kapağının Standartlara Uygun Yapılmaması Sebebiyle mi Meydana Geldiğinin Sürücünün Gerekli Dikkat ve Özeni Gösterip Göstermediğinin Hızını Trafik Kurallarına Göre Ayarlayıp Ayarlamadığının Belirlenmesi Gerektiği)

• TRAFİK KAZASI (Asfalt Yapılmaması Sebebiyle mi Yapılmış Olsaydı Bile Rogar Kapağının Standartlara Uygun Yapılmaması Sebebiyle mi Meydana Geldiğinin Asfalt Yapılmış Olsaydı Meydana Gelip Gelmeyeceğinin Olaydan Sonra Yol Asfaltlanmışsa Asfaltlandıktan Sonra Rogar Kapağının Kazaya Sebebiyet Verip Vermediğinin Tespiti Gerektiği)

• KEŞİF (Olay Yerinin Asfaltlama Yapımı Kapsamında Olup Olmadığının Buraya Asfalt Yapmakla Görevli Kurumun Belirlenmesi Daha Sonra Kusur Konusunda Uzman İtü veya Karayolları Genel Müdürlüğü Fen Heyetinden Seçilecek Bilirkişi Kurulu İle Birlikte Mahallinde Keşif Yapılması Gerektiği - Rücuen Tazminat)

• ARACIN HIZINI YOLA GÖRE AYARLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ (Rücuen Tazminat - Gündüz Vakti Yol Üzerinde Bulunan Rogar Kapağını Fark Edememesinde Hızının ya da Dikkatsizliğinin Tedbirsizliğinin Etkili Olup Olmadığı ve Hızını 2918 S. KTK'nun Md. 52/b Hükmüne Göre Ayarlayıp Ayarlamadığı Hususları İrdelenmeden Sonuca Gidilmesinin Hatalı Olduğu)

• KUSUR RAPORU (Davaya Konu Kaza Sebebiyle Kimin Ne Kadar Kusurlu Olduğunun Tespiti Hususlarında Tüm Dosya Kapsamı ve Önceki Bilirkişi Raporunun da İrdelendiği Gerekçeli Ayrıntılı Denetime Elverişli Bir Rapor Alınarak Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği - Rücuen Tazminat)

2918/m.10,52

ÖZET : Dava, TTK.nun 1301 maddesine dayanılarak açılan rücuen tazminat istemine ilişkindir. Yolun genişliği tek yönlü mü çift yönlü mü olduğu, davacıya sigortalı aracın sürücüsünün rogar kapağının bulunduğu kısmın sağında veya solunda kalan yol kısmından geçip geçemeyeceği, gündüz vakti yol üzerinde bulunan rogar kapağını fark edememesinde hızının ya da dikkatsizliğinin tedbirsizliğinin etkili olup olmadığı, hızını KTK.nun 52/b maddesine göre ayarlayıp ayarlamadığı hususları da irdelenmemiştir. Eksik inceleme ve hüküm kurmaya yeterli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilemez. Bu durumda mahkemece öncelikle kaza mahalli ile ilgili imar plan ve projesinin merciinden getirtilmesi, olay yerinin asfaltlama yapımı kapsamında olup olmadığının, buraya asfalt yapmakla görevli kurumun belirlenmesi, daha sonra kusur konusunda uzman İTÜ veya Karayolları Genel Müdürlüğü fen heyetinden seçilecek bilirkişi kurulu ile birlikte mahallinde keşif yapılması, kazanın asfalt yapılmaması sebebiyle mi asfalt yapılmış olsaydı bile rogar kapağının standartlara uygun yapılmaması sebebiyle mi meydana geldiğinin, asfalt yapılmış olsaydı kazanın meydana gelip gelmeyeceğinin olay tarihinden sonra yol asfaltlanmışsa asfaltlandıktan sonra rogar kapağının kazaya sebebiyet verip vermediğinin, sürücünün gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediğinin, hızını trafik kurallarına göre ayarlayıp ayarlamadığının, gündüz saatlerinde meydana gelen kazada yol üzerinde bulunan rogar kapağını farketmemesinde dikkatsizlik ve tedbirsizliğinin bulunup bulunmadığının, rogar kapağının bulunduğu kısmın sağındaki ya da solundaki yol kısmından araçla geçip geçemeyeceğinin yol genişliğinin ve kaç yönlü yol olduğunun, kazanın sadece yol kusurundan kaynaklanması halinde kaza yerinde yol yapım, bakım, onarım trafik işaretlemelerini yapma görevinin hangi kurum veya kuruluşta bulunduğunun ve davaya konu kaza sebebiyle kimin ne kadar kusurlu olduğunun tesbiti hususlarında tüm dosya kapsamı ve önceki bilirkişi raporunun da irdelendiği gerekçeli ayrıntılı, denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki “rücuen tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.11.2011 gün ve 2010/897 E. 2011/604 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 07.06.2012 gün ve 2012/3184 E. 2012/7440 K. sayılı ilamı ile;

(... Davacı vekili, müvekkili şirkete kasko sigortalı araçta meydana gelen 11.272 TL hasar bedelinin sigortalıya ödendiğini, yol üzerinde oluşan çukur ve aşınmalardan dolayı yol seviyesinin üstünde kalan rogar kapağına aracın alt kısımlarının çarpması sonucu hasar meydana geldiğini, yol bakım ve onarımından sorumlu kuruluşun yolun kusuruna ait işaretleme yapmadığını belirterek 11.272 TL.nın ödeme tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, 11.7.2011 tarili ıslah dilekçesi ile talebini azaltarak 10.500 TL.nın davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili bu davanın idari yargı mahkemelerinin görevine girdiğini, kaza tarihinde olay mahalli ile ilgili bir arıza şikayetinin gelmediğini, yapılan kontrolde bahse konu rogar kapağının trafiği engelleyici durumda olmadığının görüldüğünü, yollarda meydana gelen çukur vs durumlar sonucu meydana gelen zararlardan belediyelerin sorumlu olduğunu, olayla zarar arasında illiyet bağı bulunmadığını, kusuru, hasarı kabul etmediğini, ıslahla talebin azaltılmasının kısmi feragat niteliğinde olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece ıslah edilen davanın kabulüyle 10.500 TL tazminatın ödeme tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-)Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde, özellikle oluşa uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi raporunda belirtilen maddi tazminata dair hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına 2560 Sayılı kanuna tabi olan İSKİ'nin gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle TTK.nun 18/1 maddesi anlamında tacir sayılmasına ve tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan davaya bakma görevinin adli yargının görevine girmesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-)Dava, TTK.nun 1301 maddesine dayanılarak açılan rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Somut olayda 4.7.2010 tarihinde saat 17.30'da havanın açık, yol yüzeyinin kuru olduğu, gündüz vakti stabilize yolda kaza meydana gelmiştir. Olayla ilgili düzenlenen kaza tesbit tutanağında davacıya sigortalı aracın sürücüsü yukarda belirtilen yol, hava ve gün durumu şartlarında aracı ile seyir halindeyken yol üzerinde oluşan münferit çukur ve yol sathının aşınmasıyla rogar kapağının yol seviyesinin üzerinde kalması sebebiyle rogar kapağını farketmeyerek aracın ön motor kısmının alt tarafını çarptığı, çarpma sonucu aracın ön şoför ve yolcu kısmındaki hava yastıklarının açıldığı motor alt kısmının hasar gördüğü, yolun bakım ve onarımından sorumlu kuruluşun yolun kusuruna ait işaretleme yapmadığı ve kazanın yol kusurundan kaynaklandığı belirtilmiştir. Her ne kadar bilirkişi raporunda yolun asfalt olduğu bildirilmişse de olay yerine ait fotoğraflardan rogar kapağının davalı idareye ait olduğu, yol sathının stabilize olduğu, asfaltlanmadığı anlaşılmaktadır. Davalı idare vekili cevap ve yargılama sürecinde verdiği dilekçelerinde, 2918 Sayılı KTK.nun 10. maddesine göre belediyelerin yapım ve bakımından sorumlu olduğu yolları trafik düzeni ve güvenliğini sağlayacak durumda bulundurmakla yükümlü olduğunu, ana arter olan yollardaki sorumluluğun İstanbul Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu, ana artere girmeyen meydan, bulvar, cadde ve yolları yapmanın yaptırmanın bakım ve onarımını sağlamanın ilçe belediyelerin görevi dahilinde bulunduğunu, dolayısıyla bu yollarda meydana gelen çukur vs gibi durumlar neticesi meydana gelen zararların ilgili kuruluşlara ait olduğunu savunmuştur. Mahkemece davalı tarafın bu yöndeki savunması üzerinde yeterince araştırma ve inceleme yapılmadan hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davalı idarenin bakım ve onarımından sorumlu olduğu rogar kapağının teknik bakım ve onarımlarını zamanında ve usulüne uygun şekilde yapmaması, rogar kapağının yol sathından daha yüksek durumda kalmasına ve üzerlerinden geçen araçların motor kısımlarına çarpacak yükseklikte kalmasına neden olması idareye ait rogar kapağının trafikte seyreden araçlar için tehlike oluşturmasına yol açması sebebiyle kazanın meydana gelmesinde %100 oranında tam kusurlu olduğu, davacı şirkete sigortalı aracın sürücüsünün yolda seyri sırasında rogar kapağının aracının altına çarpacak kadar yüksek olduğunu tahmin etmesi ve buna göre önlem alması beklenemeyeceğinden ve dolayısıyla kazanın meydana gelmesini önlemek bakımından alabileceği bir tedbir bulunmadığından olayda kendisine atfı kabil bir kusur yüklenemeyeceğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Oysa 2918 Sayılı KTK.nun 52/a-b maddeleri gereğince sürücülerin kavşaklara yaklaşırken, dönemeçlere girerken, tepe üstlerine yaklaşırken, dönemeçli yollarda ilerlerken, yaya geçitlerine, hemzemin geçitlere, tünellere, dar köprü ve menfezlere yaklaşırken yapım ve onarım alanlarına girerken hızlarını azaltma, hızlarını kullandıkları aracın yük ve teknik özelliğine görüş, yol, hava ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara uydurmak yükümlülükleri bulunmaktadır. Yolun genişliği tek yönlü mü çift yönlü mü olduğu, davacıya sigortalı aracın sürücüsünün rogar kapağının bulunduğu kısmın sağında veya solunda kalan yol kısmından geçip geçemeyeceği, gündüz vakti yol üzerinde bulunan rogar kapağını fark edememesinde hızının ya da dikkatsizliğinin tedbirsizliğinin etkili olup olmadığı, hızını yukarda belirtilen KTK.nun 52/b maddesine göre ayarlayıp ayarlamadığı hususları da irdelenmemiştir. Eksik inceleme ve hüküm kurmaya yeterli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilemez.

Bu durumda mahkemece öncelikle kaza mahalli ile ilgili imar plan ve projesinin merciinden getirtilmesi, olay yerinin asfaltlama yapımı kapsamında olup olmadığının, buraya asfalt yapmakla görevli kurumun belirlenmesi, daha sonra kusur konusunda uzman İTÜ veya Karayolları Genel Müdürlüğü fen heyetinden seçilecek bilirkişi kurulu ile birlikte mahallinde keşif yapılması, kazanın asfalt yapılmaması sebebiyle mi asfalt yapılmış olsaydı bile rogar kapağının standartlara uygun yapılmaması sebebiyle mi meydana geldiğinin, asfalt yapılmış olsaydı kazanın meydana gelip gelmeyeceğinin olay tarihinden sonra yol asfaltlanmışsa asfaltlandıktan sonra rogar kapağının kazaya sebebiyet verip vermediğinin, sürücünün gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediğinin, hızını trafik kurallarına göre ayarlayıp ayarlamadığının, gündüz saatlerinde meydana gelen kazada yol üzerinde bulunan rogar kapağını farketmemesinde dikkatsizlik ve tedbirsizliğinin bulunup bulunmadığının, rogar kapağının bulunduğu kısmın sağındaki ya da solundaki yol kısmından araçla geçip geçemeyeceğinin yol genişliğinin ve kaç yönlü yol olduğunun, kazanın sadece yol kusurundan kaynaklanması halinde kaza yerinde yol yapım, bakım, onarım trafik işaretlemelerini yapma görevinin hangi kurum veya kuruluşta bulunduğunun ve davaya konu kaza sebebiyle kimin ne kadar kusurlu olduğunun tesbiti hususlarında tüm dosya kapsamı ve önceki bilirkişi raporunun da irdelendiği gerekçeli ayrıntılı, denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

3-)Kabule göre de; davacının talep sonucunu azaltması daraltması davayı değiştirme sayılmaz. Bu sebeple davacının talep sonucunu azaltması için kural olarak davalının muvafakatine ihtiyaç olmadığı gibi ıslah yoluna başvurmasına da gerek yoktur. Davacı, talep sonucunu kısmi feragat yolu ile daraltabilir. Müddeabihin azaltılması ıslah kavramı kapsamında değil, davadan feragat müessesesi içinde mütaalaa edebilir. Bu durumda talep sonucunun azaltılan kısmı yönünden davanın feragat sebebiyle reddine ve reddedilen kısım üzerinden davalı taraf yararına vekalet ücretine karar verilmesi ayrıca yargılama giderlerinin kabul-red oranına göre taraflar arasında paylaştırılması gerekir.

Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya dair haklarını saklı tutarak şimdilik 11.272 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş, bilirkişi raporunda hasar miktarının 10.500 TL olarak tesbit edilmesi üzerine 11.7.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucu daraltarak (azaltarak) 10.500 TL.nın davalıdan tahsilini istemiş mahkemecede davacının ıslah edilen davasının kabulüyle 10.500 TL tazminatın davalı taraftan tahsiline karar verilip yargılama giderlerinin tamamının davalıdan alınmasına, hükmedilmediği gibi kendisini dava ve duruşmalarda vekil ile temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine de hükmedilmemiştir.

Bu durumda mahkemece davacı tarafın talep sonucunu daratmasının 772 TL için davadan kısmi feragat olarak kabul edilerek yargılama giderlerinin davanın kabul ve red oranına göre taraflar arasında paylaştırılmasına ve davalı taraf lehine reddedilen miktar yönünden yürürlükteki AAÜT. 22.01.2016gereğince vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmasıda isabetli görülmemiştir...),

Gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 22.01.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/21234
K. 2014/29030
T. 23.10.2014
DAVA : Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren nezdinde 30.04.2008 tarihinden itibaren Arge Yazılım Bölümünde uzman olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin şirketin sürüm ve satış olanaklarının azalması ve içerisinde bulunduğu ekonomik durum sebebiyle işlerin daralması, bazı bölümlerin kapanması gibi bir dizi önlemlerin alınması zarureti gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17 ve 18. maddeleri kapsamında 11.01.2012 tarihinde ihbar süresi verilmeksizin sona erdirildiğini, her türlü kanuni hakkın ödeneceğinin kabul ve beyan edilmiş olmasına rağmen ödeme yapılmadığını iddia ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, genel tatil ve ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının 11.01.2011 tarihinde iş sözleşmesinin kendileri tarafından 4857 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddeleri kapsamında feshedildiğini, alacağının olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarına itibarla davacının fazla çalışma alacağı talebi kabul edilmiş ise de beyanları hesaplamaya esas alınan davacı tanığının davalı ile husumetli olduğu anlaşılmış, davacının fazla mesaiye yönelik iddiası hakkında inandırıcılığı yeterli bulunmayan tanık beyanından başka delil ibraz ve ikame etmemiş olması karşısında, davacının fazla mesai iddiasını kanıtlayamadığı kabul edilerek bu iddiaya dayalı fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacı dava dilekçesi ile 10.252,00 TL kıdem tazminatı talep etmiştir. Bilirkişi raporu ile davacının talep edebileceği kıdem tazminatı miktarının 9.861,56 TL olduğu belirlenmiştir. Davacının ıslah dilekçesinde kıdem tazminatı talep miktarını değiştirerek bilirkişi raporu uyarınca belirlenen düşük miktar üzerinden talep ettiği anlaşılmaktadır. Islah yolu ile talebin daraltılması mümkün değildir. Ayrıca talebin daraltılması davalı tarafın muvafakatine bağlı olup, davalı bu hususta muvafakat etmemiştir. Bu halde mahkemece, bu miktarın reddi ile davalı yararına vekalet ücreti takdiri gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4-Hüküm kısmında ihbar tazminatı yerine ikinci kez kıdem tazminatı talebinin hüküm altına alınmış olması da hatalı olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
YARGITAY
21. HUKUK DAİRESİ
E. 2011/10596
K. 2011/8775
T. 25.10.2011
• TARIM BAĞ-KUR SİGORTALILIĞIN TESPİTİ ( Davacının Prim Borcunu Yapılandırılma Talebinin Kabul Edilip Edilmediği ve Sigortalı Sayılıp Sayılmadığı Sorularak Karar Verileceği )
• SİGORTALILIĞIN DURMASI ( Tarım Bağ-Kur Sigortalılığın Tespiti - Davacının Prim Borcunu Yapılandırılma Talebinin Kabul Edilip Edilmediği ve Sigortalı Sayılıp Sayılmadığı Sorularak Karar Verileceği )
• PRİM BORCUNUN BULUNMASI ( Tarım Bağ-Kur Sigortalılığın Tespiti - Davacının Prim Borcunu Yapılandırılma Talebinin Kabul Edilip Edilmediği ve Sigortalı Sayılıp Sayılmadığı Sorularak Karar Verileceği/Sigortalılığın Durması )
5510/m.Geç.17
ÖZET : Dava tarım bağ-kur sigortalılığının tespitine ilişkindir.Somut olayda, davacıyla davalı Kurum arasındaki uyuşmazlık davacının talep ettiği tarihleri arasında sigortalılık şartlarının bulunup bulunmadığı konusunda değil prim borcu bulunması sebebiyle ... tarihi itibariyle sigortalılığının durdurulmuş olmasından çıkmıştır.
Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 s. kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye dair prim borcu bulunanların, bu sürelere dair prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine dair Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur Prim borcuna dair süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere dair Kurum alacakları takip edilmeyerek. Kurum alacakları arasında yer verilmez.
Yapılacak iş: davacının yaptığı başvuru üzerine prim borcunun yapılandırılma talebinin kabul edilip edilmediğini durdurulan sigortalılığının yeniden başlatılıp ...tarihleri arasında sigortalı sayılıp sayılmadığı sorularak, talebi kabul edilmiş ve ... tarihleri arasında sigortalı sayılmış ise konusu kalmayan davanın reddine, kabul edilmemiş ise davacıya bu döneme dair belirlenecek prim borcunu belirtilen süre içinde davalı Kuruma ödemek için müracaatta bulunması için önel vermek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.
DAVA : Davacı, 01.04.1997- 02.05.2011 tarihleri arasında Tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. İşin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi:
KARAR : Davacı, dava dilekçesinde 01.06.1995 tarihinden dava tarihi olan 02.05.2011 tarihine kadar Tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitini istemiş, 05.07.2011 tarihli duruşmada ise 01.04.1997- 02.05.2011 tarihleri arasındaki dönemin tespitini talep ettiğini bildirmiştir.
Mahkemece davanın kabulüyle davacının 01.04.1997- 02.05.2011 tarihleri arasında davalı Kurumca sigortalı olarak kabul edildiği süreler dışında Tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 01.04.1995 tarihi itibariyle kayıt ve tescil edildiği, davacının prim borcu bulunduğundan 5510 Sayılı Kanunun Geçici 17. maddesi gereğince 13.014, 81 TL pirim borcunu ödemesi için davacıya tebligat yapıldığı, prim borcunun ödememesi sebebiyle sigortalılığının 31.03.1997 tarihinde durdurulup 01.05.2008 tarihinde yeniden başlatıldığı, davacının dava açıldıktan sonra 30.05.2011 tarihinde sigortalılığının durdurulduğu tarihten itibaren biriken pirim borcunu yapılandırma yoluyla ödemek için müracaatta bulunması üzerine davalı Kurumca talebinin kabul edilerek pirim borcunun 6111 Sayılı Kanun gereğince yapılandırılıp takside bağlandığı anlaşılmaktadır. Davanın Yasal dayanağı 5510 Sayılı Kanunun Geçici 17. maddesi olup anılan maddede: Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 s. kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye dair prim borcu bulunanların, bu sürelere dair prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine dair Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur Prim borcuna dair süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere dair Kurum alacakları takip edilmeyerek. Kurum alacakları arasında yer verilmez.
Ancak, sigortalı ya da hak sahipleri daha sonra müracaatları tarihindeki 80. maddenin 2. fıkrasına göre belirlenecek prime esas kazanç tutarı üzerinden hesaplanacak borç tutarının tamamını, borcun tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.
Sigortalılıkları önceki kanunlara göre durdurulanlar için de bu maddenin 2. fıkrası hükmü uygulanır.
Somut olayda, davacıyla davalı Kurum arasındaki uyuşmazlık davacının 01.04.1997- 01.05.2008 tarihleri arasında sigortalılık şartlarının bulunup bulunmadığı konusunda değil prim borcu bulunması sebebiyle 31.03.1997 tarihi itibariyle sigortalılığının durdurulmuş olmasından çıkmıştır.
Yapılacak iş: davacının 30.05.2011 tarihinde yaptığı başvuru üzerine prim borcunun yapılandırılma talebinin kabul edilip edilmediğini durdurulan sigortalılığının yeniden başlatılıp 31.03.1997-01.05.2008 tarihleri arasında sigortalı sayılıp sayılmadığı sorularak, talebi kabul edilmiş ve 31.3.1997- 01.05.2008 tarihleri arasında sigortalı sayılmış ise konusu kalmayan davanın reddine, kabul edilmemiş ise davacıya bu döneme dair 5510 Sayılı Kanunun 80. maddesine göre belirlenecek prim borcunu Geçici 17. maddede belirtilen süre içinde davalı Kuruma ödemek için müracaatta bulunması için önel vermek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.
Kabul şekli bakımından talebin daraltılması ( azaltılması ) feragat anlamında olduğu ve davacı 01.06.1995-01.04.1997 tarihleri arasındaki döneme dair tespit talebinden vazgeçtiği zaten bu dönemle ilgili tespit kararı verilmesinde de hukuki yarar bulunmadığı halde bu döneme dair istemin reddine ve davalı Kurum yararına avukatlık ücreti hükmedilmesine, yargılama giderlerinin taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması da hatalıdır.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 25.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.