Boşanma sonrası Aile Konutu Şerhi terki

Konu üzerinde ayrıntılı bilgiyi hiç bir yerde bulamadım. Şöyle ki;
Boşanma 1 yıl önce gerçekleşti. Ancak eski eşin dava öncesi tapuda işlettiği "Aile Konutu Şerhi" kendisi gelip kaldırmadığı için devam etmektedir. Tapu müdürü, mahkeme kararında konuyla ilgili kaldırılması yönünde madde görmem lazım diyor. Fakat şerh konulduğu sonradan öğrenildiği için mahkemede bu konu gündeme bile gelmemiş.
Mantıken boşanma kesinleştikten sonra aile birlikteliği bittiğine göre konut şerhi kalkmalı tabii ki.Müdürlüklere gönderilen konuyla ilgili genelgede bu madde yok. Dava açmadan kaldırmak mümkün olabilir mi.
sonuç olarak dava açmak gerekecekse, kime karşı açılmalı? Muhatap kim olmalı. Tapu dairesi mi? Yoksa eski eş mi?
saygılarımla

Aile konutu şerhinin etkisi evlilik birliğinin devamı süresi ile sınırlıdır.

Eğer boşanma davası sırasında bu şerh hakim tarafından kararlaştırılmış ise boşanmaya karar verilmesi durumunda,kararda boşanmanın kesinleşmesi ile birlikte aile konutu şerhinin de kaldırılması konusunda karar verilmesi gerekir

Bu nedenle verilmiş olan karar eksiktir.Temyiz edilseydi bu konuda bir karar verilmesi gerektiği yönünde bozma veya düzelterek onama ihtimali yüksek olacaktı.

Tapu sicil memuru kendiliğinden kararı kaldıramaz.Öyle ise bir mahkeme kararı gerekir.

Ne yapılabileceği konusund aklıma bir kaç seçenek geliyor;

1-Tespit davası açmak.Dava konusu konutun boşanmanın kesinleşmesi ile aile konutu niteliğinin sona erdiğinin tespiti istenebilir.

2-Hakimden karar için açıklama talep edilir.

Devam edelim..

Şerhin hükümsüzlüğünün tespiti davasında; boşanma gerçekleştiğine göre ve kesinleşmiş ise; davalı tapu dairesi olmalı diye düşünüyorum...

Önceki mesajımda belirttiğim gibi, konut şerhini eski eş boşanma davası açmadan önce koymuş ve 6. maddeye rağmen koca bundan haberdar edilmemiş.(tapu dairelerine gönderilen genelgenin 6. maddesinde "Aile konutu serhi eslerden herhangi birinin tek tarafli talebiyle islenmis ise diger ese islemin sonucundan duyuruda bulunulmasi,( M.K. m.1019 )" Bu yüzden konu mahkemede gündeme gelmemiş.(Sonradan kocaya bağlanan yüklü tazminat için taşınmazın satılması gerektiğinde şerhli olduğu anlaşılıyor ve satılamadığı için tazminat ödenemiyor. Bu ayrı bir konu tabii ama bu maduriyet için tazminat davası açılabilir mi? sonuç alınır mı emin değilim.)
Kesinleşen boşanma sonrası şerhi kaldırılması ile ilgili site içinde yargıtay kararı buldum. Kararı aşağıya ekliyorum.
Üyeler de kendi içlerinde çelişkiye düşmüşler.

T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi
Esas: 2006/9531
Karar: 2006/17441
Karar Tarihi: 12.12.2006
ÖZET: Dava; davacıya ait (6) bağımsız bölüm nolu taşınmazın tapu kaydına, davalının talebiyle konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin olup, şerhin devamını gerektiren evlilik birliğinin boşanma kararının kesinleşmesiyle sona ermiş bulunmasına, ileri sürülen dayanağın mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin varlığı halinde söz konusu olacağına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddi gerekir.

(4721 S. K. m. 194, 254)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava; davacıya ait (6) bağımsız bölüm nolu taşınmazın tapu kaydına, davalının talebiyle Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin olup, şerhin devamını gerektiren evlilik birliğinin boşanma kararının kesinleşmesiyle sona ermiş bulunmasına, Türk Medeni Kanununun 254. maddesinde yer alan hükmün mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin varlığı halinde söz konusu olacağına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alman harem mahsubuna işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi. 12.12.2006
KARŞI OY YAZISI
Davacı tarafından <boşanma> sebebiyle kendi adına kayıtlı bulunan aile konutunun tapu kaydı üzerinde var olan <aile konutu şerhinin kaldırılması> istenildiği ve bu sebeple <aile konutu şerhinin kaldırılmasına> karar verildiği ve eşler arasında kural mal rejiminin (yasal mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimi) (TMK. m. 202 f.I, 218-241) geçerli olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda <görüş birliği> vardır.
Çekişme nedir?
Taraflar 10.7.1986 günü evlenmişlerdir. Davacı koca adına kayıtlı bulunan aile konutunun tapu kaydı üzerine davalı kadının istemi ile 30.5.2003 tarihinde aile konutu şerhi konulmuştur. Taraflar 23.3.2005 tarihinde kesinleşen karar ile boşanmışlardır. Davacı koca tarafından 27.9.2005 tarihinde aile konutu şerhinin kaldırılması için <boşandığı eşi> aleyhine temyiz konusu dava açılmıştır.
Başka bir anlatımla davacı ve davalı <dava tarihinde> evli bile değillerdir.
Bilindiği üzere Dairem uygulamasında eşler arasında boşanma davası varsa <Boşanma davasının <kesinleşme tarihi ile sınırlı> olarak aile konutunun şerhi gerekirken (M.K. md. 194) yazılı şekilde boşanmadan sonra da devam edecek şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aylandır. (Y 2 HD, 03.06.2003, 5022-8187, Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : I. Cilt, Ankara 2004 Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1098) Eş deyişle bu kararımızdan da anlaşılacağı üzere aile konutu şerhi hukuki varlığını ancak <boşanma kararının kesinleşme tarihine kadar> sürdürebilmektedir.
Taraflar arasındaki evlilik birliği boşanma karan ile <sona erdiğinden> dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh <yolsuz> hale gelmiştir.
<Malik olan> eş mahkeme kararına <gerek kalmadan> bu yolsuz şerhi ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne sadece <boşanma kararını> ibraz ederek terkin ettirebilir.
Aynı yöntem benzer hallerde de uygulanmalıdır.
Malik olan eş tarafından ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne;
Malik olmayan eşin ölümü ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <ölüm belgesi> ya da <nüfus kaydı>,
İptal ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <mahkeme karan>,
Gaiplik sebebiyle fesih ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <mahkeme karan> ibrazı halinde dava konusu taşınmaz malın üzerinde mevcut <aile konutu> şerhinin terkini gerekir. (Aynı görüş: M. Alper GÜMÜŞ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, Ankara 2003, s.67, Murat DOĞAN, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Ankara 2004, s. 224)
Bilindiği üzere tarafların boşanmalarına ilişkin kararın <kesinleştiği tarihte> davacı malik koca açısından var olan <M ehliyeti sınırlaması> (Bakınız: HGK, 4.10.2006, E: 2006/2-591, K: 2006/624, YKD, Cilt: 32, Sayı: 12, Aralık 2006, S. 1899 da yer alan karşı oy yazım) <kendiliğinden> ortadan kalkmaktadır. Tıpkı malik olmayan ve aile konutu şerhi verdiren eşin <öldüğü> tarihte hem aile konutu niteliğinin kendiliğinden kaybı ile şerhin <ölüm tarihi> itibarıyla kendiliğinden yolsuz hale gelmesi gibi.
Boşanma kararı ölüm, gaiplik ve hükümsüzlük gibi evliliği sonlandıran sebeplerden olmakla evlilik birliğinin sona ermesi sebebiyle aile konutu şerhinin <kaldırılması> istenebilir. (Ömer Uğur GENÇGAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN Boşanma - 2, S. 571)
Ancak aile konutu şerhinin kaldırılması istemi <mahkemeye> değil de ilgili <Tapu Sicil Müdürlüğüne> malik olan eş tarafından yapılabilir yapılmalıdır. Tapu Sicil Müdürlüğü malik olan eşin talebi halinde terkin işlemi yapmak <zorunda> iken aile konutu maliki olan eşe terkini sağlamak için gereksiz yere bir de <dava açma> külfeti yüklenemez.
Kaldı ki tarafların boşanmalarına ilişkin kararın kesinleştiği tarihte davacı malik koca açısından var olan <fiil ehliyeti sınırlaması> kendiliğinden ortadan kalktığı ve malik olmayan eş açısından aile konutu korumasından yararlanma olanağı kalmadığı için <malik olmayan eşe> husumet bile düşmez. Tıpkı ölen malik olmayan eşin mirasçılarına husumet düşmeyeceği gibi.
Husumet sadece <evlilik birliğinin sürdüğü> hallerde düşer. Çünkü evlilik birliği sürdüğü için aile konutu şerhinin malik olan eşin tek yanlı beyanı ile kaldırılması malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği gibi aile konutu şerhinin kaldırılması davasında da evlilik birliği sürmekte ise aile konutu şerhinin kaldırılması aynı şekilde malik olmayan eşin hukuki yararların zedelediği için elbette ona husumet yöneltilmeli, gösterdiği takdirde delilleri toplanmalı ve sonucu uyarınca karar verilmelidir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre tapu memuru, ilgililerin bilgisi dışında yaptığı işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre ilgililerin bu işlemlere karşı İtiraz süresi, kendilerine yapılan tebliğ tarihinden işlemeye başlar.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m, 1019 hükmü <evlilik birliğinin devamı sırasında> gerçekleşen aile konutu şerhi terkini işlemine ilişkindir. Evlilik birliği <son bulmuşsa> malik olmayan eş ya da mirasçılarına tebliğ zorunluluğu olmadığı gibi evlilik birliği sun bulmuş eş ya da mirasçılarının itiraz hakkından da söz edilemez.
Örnek verelim: Eşler arasındaki evlilik birliği malik olmayan eşin ölümü ile son bulmuşsa dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini <ölüm tarihinde> kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh ölüm tarihinde <yolsuz> hale gelmiştir. Sağ kalan malik eş, malik olmayan eşin ölüm kaydını Tapu Sicil Müdürlüğüne ibraz ettiği an aile konutu şerhi terkin edilir. Bu terkin işleminin malik olmayan eşin mirasçılarına tebliğ zorunluluğundan söz edilemez. Zira <resmi bir kayıtla> belgelenmiş olduğu için ölüm sebebiyle gerçekleştirilen terkin işlemine mirasçıların itiraz hakkı bulunmamaktadır.
Bu yüzdendir ki malik olan eş evlilik birliği <son bulduğu andan itibaren> kendisi için var olan <fiil ehliyeti sınırlaması> kendiliğinden ortadan kalktığı için malik olmayan eşin ya da mirasçılarının açık rızası <bulunmadan>;
-Şerhe konu konut ile ilgili kira sözleşmesini feshedebilir,
-Şerhe konu konutu devredebilir,
-Şerhe konu konut üzerindeki haklan sınırlayabilir,
-Rıza gerekmediğinden hakimin müdahalesinin istenmesine gerek de yoktur,
-İşlem tarafı üçüncü kişinin kazanımı korunur.
Tapu Sicil Müdürlüğü terkin konusunda <çekişme> yaratırsa ne olacaktır? Malik olan eş tarafından çekişme çıkaran Tapu Sicil Müdürlüğüne husumet yöneltilerek <Aile konutu şerhinin boşanma kararının kesinleştiği tarihte yolsuz hale geldiğinin tespiti> istenilmelidir.
Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle değerli çoğunluğun <farklı görüşüne> katılmıyorum. (¤¤)

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığının başvurusu üzerine 21.04.2009 tarih ve 146/32-1838 sayılı Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ‘’aile konutu şerhinin terkin işleminin bu kaydın kendisine hak sağladığı kimsenin talebi üzerine yapılabileceği, bunun mümkün olmaması halinde ise anılan şerhin kaldırılmasına ilişkin mahkeme kararı uyarınca terkin işleminin gerçekleştirilebileceği’’ şeklinde yazılar üzerine tapu müdürlüklerince boşanma kararının kesinleşmesi yanında açık şekilde ‘kaldırılmasına dair’ karar aranmaktadır.
bilginize

Aile konutu şerhinin kaldırılması şeklinde Aile :Mahkemesi'ne dava açılır . Davalı da şerhi koyduran kişi olur. Davanın kabulü için boşanmanın kesinleşmesi yeterlidir.

Evliliğin devamı sırasında eşlerden birinin tapu sicil müdürlüğüne müracaat ederek, diğer eş adına kayıtlı taşınmaz üzerine koyduğu aile konutu şerhinin boşanma kararı kesinleştikten sonra, taşınmaz maliki olan eş tarafından nasıl kaldırılacağına dair bir yıl kadar önce bir bilgi bulamamıştım.

O tarihte aile konutu şerhinin kaldırılması için Aile Mahkemesine bir dava açtık. Mahkemece davanın kabulü ile aile konutu şerhinin kaldırılmasına karar verildi.

Aradan geçen süreçte belki çok sayıda uygulama olmuştur.Ben yine de bunu paylaşmak istedim.

Herkese iyi çalışmalar.

Sayın meslektaşlarım sanırım bu konuda uygulamada birlik yok.Benim de aynı şekilde bir davam var.Taraflardan biri boşanma davasından önce başka bir aile mahkemesi kararı ile aile konutu şerhi koyduruyor.Boşanma davasına bakan aile hakimi şifaen başka bir mahmekenin koyduğu şerhi ben kaldıramam dedi.Bu arada anlaşmalı olarak boşanma gerçekleşti.Hatta protokole de aile konutu şerhinden feragat ettiğine dair hüküm de konuldu.Gerekçeli kararı bekliyoruz ancak protokolü mahkemenin aynen tasdik etmesine rağmen aile konutu şerhini kaldırmayacağını düşünüyorum.Bu halde Sn.Habibe Hnm'in belirttiği üzere boşanmanın kesinleşmesi ile yolsuz halde gelen şerhin kaldırılması gerektiğinin tespitine iişkin BİR TESPİT DAVASI aile konutunun şerhinin kaldırılması yoluna gitmek mi (ki burda karşı taraf tapu müdürlüğü olacak)yoksa şerhin kaldırılması için davalı olarak eşi göstererek çekişmeli olarak dava açmak mı ? Uygulamada Nilgün hnm'ın dediği gibi kesinleşmiş mahkeme kararını sunun doğrudan tensiple dahi karar verilebilir diyen bir çok aile mahkemesi kalemi ile görüştük.Ancak yine de uygulamanın nasıl olduğuna dair fikir beyan edecek arkadaşların görüşlerini bekliyorum.Bu arada Nilgün Hnm sizin davada tensiben mi karar verildi?Süreç nasıl oldu bilgi verirseniz sevinirim.Saygılarımla...