Hizmet Tespit Davası

Değerli meslektaşlar;
Müvekkil şirket A şahsıyla kendisine iş getirmesi koşuluyla, kazanca göre önceden belirlenmeyen bir ücret ödeme konusunda sözlü olarak anlaşmışlar. Komisyonculuğa benzer bir anlaşma yapılmış diyebiliriz. A şahsı zaman, mekan, emir, talimat v.s anlamında müvekkilden bağımsız. A şahsı müvekkile karşı hizmet tespit davası açmış, kıdem ve ihbar tazminatı v.s taleplerinde bulunmuş.
Sizce bu ilişki bir işçi - işveren ilişkisi midir?
Konuyla ilgili yargıtay kararınız var mı?
Bilgi ve tecrübelerini esirgemeyen meslektaşlarıma teşekkür ederim.
Selamlar.

4857 sayılı İş Kanunun iş sözleşmesini tanımlayan 8.maddesinde: İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.
Bir işverene bağımlı olarak çalışılması, karşılığında ücret ödenmesi, zaman ve işverenin gözetim ve denetimi altında iş görülmesi hususları iş sözleşmesinin esaslı unsurlarıdır. Sizin olayınızda bahsettiğiniz gibi bağımlılık, işverenin gözetim ve denetimi, zaman unsurları yoksa ortada 4857 sayılı kanun anlamında iş sözleşmesi de yok demektir.
Aşağıdaki karar işinize yarayabilir:
T.C. YARGITAY
9.HUKUK DAİRESİ
Esas :2008/34974
Karar:2010/19015
Tarih:15.06.2010

-YARGITAY İLAMI-

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar VERİLMESİNİ İSTEMİŞTİR.

Yerel mahkeme, isteği hüküm ALTINA ALMIŞTIR.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. Taşdelen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

-YARGITAY KARARI-

Davacı vekili davacının davalı işyerinde Avukat olarak çalışmakta iken 12.1.2007 tarihinde iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini belirterek ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını TALEP ETMİŞTİR.

Davalı vekili akdin davacı tarafından feshedildiğini belirterek davanın REDDİNİ SAVUNMUŞTUR.

Mahkemece davanın kabulüne KARAR VERİLMİŞTİR.

Karar davalı vekilince TEMYİZ EDİLMİŞTİR.

Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında yapılan sözleşmenin iş sözleşmesi mi yoksa vekalet sözleşmesi mi olduğu UYUŞMAZLIK KONUSUDUR.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/1 maddesi uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden OLUŞAN SÖZLEŞMEDİR. Ücret, iş göreme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin BELİRLEYİCİ UNSURLARIDIR.

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas BAĞIMLILIK İLİŞKİSİDİR. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik BAĞLILIĞI VARDIR.

İş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekalette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması SÖZKONUSU DEĞİLDİR. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatlarıyla BAĞLI DEĞİLDİR. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekalet için ücret zorunlu bir UNSUR DEĞİLDİR. Vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekalet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı OLMAKTAN KURTULMAKTADIR.

İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-KİŞİSEL BAĞIMLILIKTIR. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesiyle doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde YERİNE GETİRMEKTEDİR. İşçinin bu anlamda işveren karşı kişisel bağımlılığı ön PLANA ÇIKMAKTADIR. Bu anlamda işverenle işçi arasında hiyerarşik bir BAĞ VARDIR. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel BAĞIMLILIK SÖZKONUSUDUR.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından DENETLENMESİ OLUŞTURMAKTADIR. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak YARDIMCI OLGULARDIR. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, girimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru AÇISINDAN ÖNEMLİDİR.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime AİT OLDUĞUDUR. İşçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde, keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş yada hizmet organizasyonu kapsamında İŞ YAPTIĞIDIR. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir YÜKÜMLÜLÜĞÜ YOKTUR. İşçinin önceden iş koşullarını belirleme yetkisi, işim yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme SERBESTİSİ YOKTUR. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli BİR OLGUDUR. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu KABUL EDİLMELİDİR. Vekilin bağımsızlığı mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı karşısında uyarması dışında, dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, vekilin bir ölçüde işveren karşısında bağımsızlığını bir ÖLÇÜDE KORUMAKTADIR. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine GETİRMEK ZORUNDADIR.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçütte, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan YARALANIP YARARLANMADIĞIDIR. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

İş ilişkisi kapsamında çalışan işçi, kısmi süreli iş sözleşmesi ile bir işverene ait işyerinde çalışabilir. 4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi OLARAK TANIMLANMIŞTIR. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63 üncü maddesinde, haftalık en çok 45 saat OLARAK AÇIKLANMIŞTIR. 63 üncü madde kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesiyle yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır” ŞEKLİNDE TANIMLANMIŞTIR. Buna göre haftalık 30 saatte kadar yapılan çalışma kısmi SÜRELİ SAYILACAKTIR.

Dosya içeriğine göre, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesi mi yoksa vekalet sözleşmesine mi dayandığının yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde belirlenmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2010 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.