işçi devri

holding bünyesinde eleman devri yapılacak kıdem ihbar ve sair hakları ile birlikte
basit bir devir mi yoksa özellikli bir sözleşme mi olacak dikkat etmek gereken hususlar konusunda bilgi rica ediyorum

4857 Sayılı Yasada işçinin devri diye bir müesseseye yer verilmiş değildir. Yasada düzenlenmemekle birlikte Yargıtay içtihatlarında hizmet aktinin devri kabul edilmekteyse de bu üçlü ilişkinin doğması için devreden işveren, devir alan işveren ve devredilen işçinin üçlü mutabakatı gerekir. (YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Tarih: 27.02.2006 Esas: 2005/22419 Karar: 2006/4661)
Hİzmet akdi devrinde rızanın devir anında olması gerekir. Başta yapılan sözleşme ile İşverene diğer grup şirketlerİne nakil yetkisi verilmiş olması (veya başka bir işverene iş akdinin devredilebeileceği) bu olguyu ortadan kaldırmaz.
Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca, "İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Geçici iş ilişkisinde sürenin bitiminde ödünç alan işyerinde çalışmaya devam eden işçi, ödünç alanın işçisi olur. Tarafların ortak iradeleri ile gerçekleşen bu işlem, hizmet akdi devri olarak adlandınlmalıdır. Ancak, bu uygulamaya sürekli işverenin rızası hilafına gidilmiş ve işçi ile ödünç alan işverenin anlaşması suretiyle işçi, süresi sona eren geçici iş ilişkisinde ödünç alan işçisi olarak çalışmaya devam ediyorsa, ödünç veren işverene ait işyerinden işçinin ayrıldığı kabul edilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca, "İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği, ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir". Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.
Hizmet akdi devri, işçi, işveren ve hizmet akdini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesini öngören ve geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan ve devir esnasında kurulması gereken üçlü ilişkiyi ifade eder. İşyeri devrinden farkı, işverenler arasında işyerini devri yönünde bir işlem olmamakta ve işçi bir işverene ait işyerinden diğer işverene ait işyerine nakledilmektedir. Hizmet akdi devri, üçlü bir hukuki ilişkidir. Devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında hizmet akdi devri konusunda iradelerin birleşmesi şarttır. İşçinin bu ilişkiyi kabul etmemesi halinde uygulama, işverence işçinin iş koşullarının değiştirilmesi olarak da değerlendirilemez. Zira, işçi işverenin bir başka işyerine değil, ayrı bir işyeri olan diğer bir işverene gönderilmek istenmektedir. İşverenin işçinin iradesi olmaksızın bu uygulamaya gitmesi ve işçinin de kabul etmeyerek diğer işverene ait işyerinde işbaşı yapmaması, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmelidir. (9. Hukuk Dairesi 2007/41042 E., 2008/15622 K.)

İş sözleşmesini devralan işveren sözleşmeyi tüm hak ve borçlan ile devraldığına göre sadece devirden sonra doğacak borçların değil, aynı zamanda daha önce var olan hakların sahibi ve borçların sorumlusu olur. Özellikle işçinin önceki işverene bağlı olarak geçen kıdemine bağlı haklar yönünden bir kaybı söz konusu olmayacak ve yeni işveren işçinin tüm kıdemi ve kıdemine bağlı haklardan sorumlu olacaktır. Ancak işyeri devrinin iş sözleşmesi üzerinde etkisini ve işçi haklan karşısında her iki işverenin sorumluluğunu düzenleyen İş Kanunu'nda (Md.6); iş sözleşmesinin devrinin düzenlenmemiş olması, bir boşluk yaratmıştır. (İş Kanunu tasarısında (Madde.7))
Bu durumda ise, iş sözleşmesinin devrinde işçi karşısında devir sözleşmesinin tarafı, işverenlerin sorumluluğu aksi belirtilmedikçe İş Kanunu Madde 6'daki esaslara göre doldurulmalı, işyeri devrinin hukuki sonuçları iş sözleşmesinin devrinde de kural olarak uygulanmalıdır.
Bu noktada duraksama yaratabilecek en önemli husus 6'rna maddenin 3'üncü fıkrasında yer alan" devir halinde devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işverenin birlikte sorumlu olacaklarına ve devreden işverenin bu yoldaki sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı olacağı" şeklindeki düzenlemenin ne şekilde uygulanacağı konusunda değerlendirilirse; işyeri devrinde, işçinin rızası ve onayı gerekmediğinden, devir iki işveren arasında gerçekleştirilir. Bu tür devir sözleşmelerinde devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan önceki işverenin de sorumluluğunu ortadan kaldıran sözleşmeler taraflar arasında geçerli olsada sözleşmeye taraf olmayan işçiye karşı ileri sürülemez. Bu durumda, iş sözleşmesinin devrinde idevreden işveren, devralan işveren ve işçinin üçlü birbirine uygun iradeleri ile oluşturulan bir hukuki işlem olduğu ve bu durumda devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçların, devralan işverene geçeceği, devreden işverenin iki yıl süreyle işçi karşısındaki müteselsil sorumluluğunun iş sözleşmesinin devrine ilişkin sözleşmeler ile geçerli bir biçiimde ortadan kaldırılabileceği kabul edilelidir. hak ve borcları devredilen ve devralınan taraflar sözlşmede taraf olduğundan iradelere uygun olarak düzenlemede bir sakınca olmamalıdır. işçiye tüm hak ve borçlarının devreden işveren tarafından ödenmiş olduğu veya müteselsil 2 yıl sorumluluk sonrasında da devralanın tam saorumluluğu açıkça belirtilmesi halinde sözleşme taraflarına karşı ileri sürülebileceği düşünülebilir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 14.03.2005 T., E. 2004/19810 K. 2005/8203 sayılı kararı; Ödünç işçi gönderme halinde, işçi gönderen işveren tüm dönemle ilgili kıdem, ihbar tazminatı ve ücret alacaklarından sorumludur. Fazla mesai ücretinden ise kendi çalıştırdığı dönemdeki ücretle sorumludur. Hizmet akdi devrinde ise, hizmet akdini devreden işveren kıdem tazminatı, ücret ve fazla mesai ücretinden kendi işyerindeki geçen çalışma döneminden sorumlu olacağı yönünde karar verilmiştir.
bu durumda da zaman aşımları dikkate alınmalıdır. en öenemlisi İş sözleşmesi devirlerinin ileride herhangi bir hukuki tartışmaya yol açmaması adına devreden işveren, devralan işveren ve işçi arasında yazılı protokol yapılıp birer nüshalarının taraflarda bulunması ve bir suretinin işçi dosyasında saklanması bu hsususata taraflar adına koruyucu olacktır.