Alt işveren-üst işveren ikilemi

Merhabalar,
Müvekkilim şirket, bir güvenlik firması ile anlaşarak özel güvenlik görevlilerini kendi şirketinde çalıştırmaya başlıyor. Aralarındaki hizmet sözleşmesinde "her türlü işçi ücreti, primler ve tazminatlardan güvenlik firmasının sorumlu olacağına" dair bir madde var. Güvenlik görevlileri 2 gün gündüz, 2 gün gece, 2 gün off olarak çalışıyorlar.
İşten bir şekilde çıkarılan güvenlik görevlileri fazla mesai ve kıdem tazminatları için güvenlik firmasına ve müvekkilim şirkete karşı alacak davası açtılar.
Burada işi tamamen "ihale usulü" güvenlik şirketine devrettiğimizi savunarak "üst işverenlik"asıl işverenlik sıfatından kurtulmamız mümkün müdür? Bu tür tüm kararlarda "müşterek ve müteselsil" ödeme kararı verildiğini görüyorum.

Aksi bir kararı olan meslektaşım paylaşırsa sevinirim. İyi çalışmalar

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, Esas: 2013/23455, Karar: 2014/4482 İçtihat

Üyemizin Özeti
Davalının ihale makamı mı asıl işveren mi olduğu araştırılmalı; ihale makamı olduğunun anlaşılması halinde sorumluluğunun her hakediş dönemi için işçinin 3'er aylık ücreti ile sınırlı olduğu, diğer alacaklardan (fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları) sorumlu olmadığı dikkate alınarak karar verilmelidir.
(Karar Tarihi : 25.02.2014)
"Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının 05.05.2011-25.05.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde işçi olarak çalıştığını, sigorta bildirimlerinin eksik süre ve ücretten yatırıldığını, taşeron nezdinde sigortalı gösterilmesine rağmen hizmetin ASKİ kurumuna verildiğini, 4 aylık ücretin ödenmediğini, isteyince işveren tarafından "çekin gidin" denilerek bir grup işçi ile birlikte işten çıkarıldığını, son net ücretin 1200 TL olduğunu, işyerinde haftanın 7 günü 07:30-21:00 saatleri arası mesai yaptırıldığını, fazla mesai karşılıklarının ödenmediğini, dini bayramların 1. ve 2. günü hariç dini ve milli bayramlarda çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı kurumdan hiçbir hak ve alacağı olmadığını, İş Kanunu hükümleri gereğince müteselsil borçlu olmayı gerektiren hiçbir husus bulunmadığını, davacının taşeron firma işçisi olduğunu, davanın yüklenici firmalara yöneltilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin.

Bir işin bütünü ile anahtar teslimi olarak ihale ile başka bir işverene verildiği hallerde 4857 sayılı Yasanın 2.maddesi anlamında asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Bu halde işini ihale ile anahtar teslimi veren işveren asıl işveren değil ihale makamı olup sorumluluğu 4857 sayılı Yasanın 36. maddesine göre belirlenmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 36. maddesinde, "Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler" şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hakediş dönemi için "son üç aylık temel ücret" olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

İhale makamı olan kamu kurumunun, her hakediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır.

Somut olayda, davacı davalı ASKİ Genel Müdürlüğüne ait işte alt işveren işçisi olarak çalıştığını iddia etmiştir.

Davalı, davacının taşeron işçisi olduğunu, asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece davalı, gerekçesi açıklanmadan alacaklardan sorumlu tutulmuştur.

Dinlenen davacı tanıkları sürekli ASKİ'nin işinde çalıştıklarını, davacının boru döşeme, temizlik ve bağlantılarda çalıştığını beyan etmişlerdir.

Dosya içinde davalı ASKİ Genel Müdürlüğü ile ihbar olunan Ö____ Müh. Ltd. Şirketi ve dava dışı E____ İnşaat E____ K____ arasında yapılmış sözleşmeler bulunmaktadır. Bunlardan ihbar olunan şirket ile yapılan sözleşme Seyhan, Çukurova ve Yüreğir -Sarıçam ilçeleri 5.Kısım Muhtelif Mahalleler Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi'ne ilişkin olup 28.02.2012 imza tarihi ve yürürlük tarihinden itibaren 210 gün içinde işin bitirilmesi öngörülmüştür. Dava dışı E____ İnşaat E____ K____ ile yapılan sözleşme ise D-400 Karayolu İle TD8 Drenaj Kanalı Arası (2,00x4,00 mt. baks.) Yağmur Suyu Baks İnşaatı (1.kısım) Yapım İşi'ne ilişkindir ve 15.07.2011 tarihinden itibaren 200 gün içinde işin bitirilmesi kararlaştırılmıştır.

Hizmet cetvelinde ise davacının 20.5.2011-15.07.2011, 16.07.2011-26.09.2011 tarihleri arasında Ö____ Müh. Ltd. Şirketinde, 04.10.2011-14.10.2011 ve 04.02.2012-09.04.2012 tarihleri arasında E____ K____ ve 18.10.2011-27.01.2012 tarihleri arasında kime ait olduğu belli olmayan bir işyerinde çalıştığı görülmektedir.

Her ne kadar aynı şekilde iş sözleşmesi feshedilen aynı firmalarda nezdinde çalışan H____ K____ isimli işçi tarafından açılan davada, davalıyı üst işveren olarak sorumlu tutan Adana 1. İş Mahkemesi'nin 2012/372 Esas ve 2013/551 Karar sayılı kararı Dairemizin 2013/26338 esas sayılı kararı ile onanmış ise de, davalının temyizinin ayrıntılı olmayıp süre tutumla kararın temyiz edildiği, süre tutum hallerinde belirli hususlarla sınırlı olmak üzere inceleme yapıldığından bu kararın emsal olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Davalı idarenin ihbar olunan ve dava dışı olan işverenlerle yaptığı sözleşmelerin konusu inşaat yapım işi olup geçici ve kesin kabul sistemi ile çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla davalının sözü edilen işverenlerle yaptığı sözleşmelerle ihale edilen işin anahtar teslimi verilip verilmediği, asıl-alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı, başka bir anlatımla davalının ihale makamı mı, yoksa asıl işveren mi olduğu tespit edilmeli, davacının yaptığı iş tam olarak belirlenmeli, 18.10.2011-27.01.2012 tarihleri arasında çalıştığı işverenin kim olduğu, davalı ile bağlantısı saptanmalı, bu amaçla davalının sözü edilen firmalarla yaptığı istek dönemini kapsayan dosya içinde bulunmayan sözleşmeler tüm ekleri ile birlikte getirtilip gerekirse tanıkların yeniden beyanları alınmalı, toplanmış deliller toplanacak deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Davalının ihale makamı olduğunun anlaşılması halinde sorumluluğunun her hakediş dönemi için işçinin 3'er aylık ücreti ile sınırlı olduğu, diğer alacaklardan sorumlu olmadığı dikkate alınarak karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

KARAR : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 25.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi."

Sayın sueses. Sözleşmeyle iş kanununun 2. Maddesindeki sorumluluktan kurtulmak mümkün değildir. Zaten kanuna aykırı sözleşmeler yok hükmündedir. Sözleşme kendi aralarındaki ilişkiyi bağlayabilir. Sayın av. Mücahitin yargıtay kararinin sizin durumunuzla ilgisi yok. Asıl işveren ve alt işveren işçi alacaklarından birlikte sorumludur.

Merhabalar,

İş Kanunu (4857 sayılı) m. 2/7’de alt işverenlik ilişkisi, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmaktadır.

Aynı paralellikte olan Alt İşverenlik Yönetmeliği'nde de m. 4'te Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları düzenlenmiştir.

Bu kapsamda, ihale usulü ile bir hizmetin başkalarına gördürülmesi usulü ile yukarıda değinmiş olduğum yasal düzenlemeleri aşmak (muvazaa oluşturmak)tarafları sorumluluktan kurtaramayacaktır. Açıklanan nedenle, akdedilmiş sözleşmenin kanuna aykırı kısımları gözönüne alınmayacağından asıl işveren ve alt işveren birlikte sorumlu tutulacaktır.

İyi günler dilerim.
Av. Ferman Kaya

Yanıtlarınız için teşekkür ederim. Her ne kadar "ihale usulü" ile devredildiğine dair sözleşme hükmü olsa da Kanunun bu konuda açık olduğu aşikar.
Benim anlamadığım husus, yıllarca görev yapmış her güvenlik görevlisinin, yaşanan bir tartışma sonucu işten ayrıldığında geriye dönük olarak tüm fazla mesailerini bu şekilde alabiliyor olması. Tabii ki işçi-emek sömürüsü olarak düşünülebilir ama yıllarca bu koşulda çalışmış ve çalışmaya devam edecek olan kişilerin, işten ayrıldıklarında "fazla mesai ücreti" olarak neredeyse 1 yıllık maaş tutarı kadar meblağa hak kazanmaları doğru mudur?

Sayın meslektaşım tam olarak neyi anlamadığınızı anlamadım.

Güvenlik görevlisi olarak yıllarca sorunsuz bir şekilde çalışan işçilerin, bir sorun olduğunda geriye dönük olarak tüm yılların "fazla mesai" ücretlerini alabiliyor olmasını pek anlayamadım açıkçası..

neden alamasınlar melektaşım, nesini anlamadınız, alamıyor olması mı demek istiyorsunuz?

Merhabalar,

Okuduğum pek çok Yargıtay kararlarına göre bu husustaki yasal düzenleme, "güvenlik hizmeti anahtar teslimi yapılıyor (işverenin kendisine ait güvenlik personeli yok ise) ve hizmet alan işveren güvenlik personelini ve işi, emir ve talimat vermek düzenleme yapmak suretiyle, yönetim görevini üstlenmiyor ise asıl-alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığı ve hizmet alan işverenin güvenlik personelinin hak edişlerinden sorumlu bulunmadığı yönündedir.

Ancak uygulamada bu sınırları bu kadar net olarak belirlemek oldukça zor olduğundan, çoğu ihtilafta asıl-alt işveren bağı kurulmakta ve hizmet alan ve hizmet veren şirketler, asıl-alt işveren bağı kapsamında müteselsil sorumlu kabul edilmektedir.

Alıntı: Yazan sueses Güvenlik görevlisi olarak yıllarca sorunsuz bir şekilde çalışan işçilerin, bir sorun olduğunda geriye dönük olarak tüm yılların "fazla mesai" ücretlerini alabiliyor olmasını pek anlayamadım açıkçası..

Yıllarca ses çıkartmadan bu şekilde bir birikime sebep olup, sonuçta işverene de yüklüce bir külfet getirdiğinden (sizin deyiminizle "sorunsuz" çalıştığı için) ve sürekli fazla mesai yaparak çalışmanın hayatın olağan akışına da uymaması sebebiyle Yargıtay fazla mesai ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmasını öngörüyor. Genellikle % 25-30 arası bir indirim uygulanıyor.

Alıntı: Yazan Rıdvan Ergün Yıllarca ses çıkartmadan bu şekilde bir birikime sebep olup, sonuçta işverene de yüklüce bir külfet getirdiğinden (sizin deyiminizle "sorunsuz" çalıştığı için) ve sürekli fazla mesai yaparak çalışmanın hayatın olağan akışına da uymaması sebebiyle Yargıtay fazla mesai ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmasını öngörüyor. Genellikle % 25-30 arası bir indirim uygulanıyor.

Hakkaniyet indirimi fazla çalışmanın tanık ile ispatı halinde uygulanmaktadır. Eğer puantaj kaydı varsa hakkaniyet indirimi yapılmamaktadır.

Alıntı: Yazan Av.Nehir Merhabalar, Okuduğum pek çok Yargıtay kararlarına göre bu husustaki yasal düzenleme, "güvenlik hizmeti anahtar teslimi yapılıyor (işverenin kendisine ait güvenlik personeli yok ise) ve hizmet alan işveren güvenlik personelini ve işi, emir ve talimat vermek düzenleme yapmak suretiyle, yönetim görevini üstlenmiyor ise asıl-alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığı ve hizmet alan işverenin güvenlik personelinin hak edişlerinden sorumlu bulunmadığı yönündedir. Ancak uygulamada bu sınırları bu kadar net olarak belirlemek oldukça zor olduğundan, çoğu ihtilafta asıl-alt işveren bağı kurulmakta ve hizmet alan ve hizmet veren şirketler, asıl-alt işveren bağı kapsamında müteselsil sorumlu kabul edilmektedir.

Sayın Meslektaşım bahsettiğiniz kararlardan 1-2 tane örnek gösterebilir misiniz? Yargıtay'ın bu yöndeki kararlarının içeriğini merak ettim açıkçası. Peşin teşekkürlerimle..