işe iade sürecinde çalışma

İşe iade davalarınının yaklaşık bir yıl kadar sürmesi işçileri mağdur durumda bıraktığı için işe iade davası devam ederken davacı işçinin dava bitene kadar sigortalı bir işe girip çalışması iade kararı çıktığında da bu yeni işini bırakıp eski işine dönmesi mümkün müdür ? Saygılar...

Evet mümkündür. Hatta işten çıkarıldıktan sonra hemen başka bir işe girmiş olsa bile boşta geçen süre ücretini isteyebilir. Ancak eski işine dönmek istemezse boşta geçen süre ücretinin istenip istenemeyeceği tartışmalı. Çünkü dönmek istemeyen işçinin bu durumda sözleşmeyi kendisinin feshi söz konusu. Burada kıdem tazminatını isteyebileceği ancak boşta geçen süre ücretini isteyemeyeceği ağırlıklı görüş. Yargıtay'ın iki yönlüde kararları var ancak son dönem kararları sanki ağırlıklı olan görüşe kayar gibi.

Teşekkür ederim kanaatiniz için. Ben de müvekkilime çalışabileceğini söyledim. Ancak bazı arkadaşlarım eğer sigortalı olarak çalışmaya başlanırsa dava düşer şeklinde açıklama yapıyorlar. Ben de kararsız kaldım. Neden evet dediğinizi biraz daha açabilir misiniz?

Çünkü işçinin başka bir işte çalışması eski işinden dolayı sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği sonucunu değiştirmez. Bu konuyla ilgili elimde Yargıtay kararları vardı ancak bulamadım. Bulabilirsem buraya eklerim.

Acil ihtiyacım var. Ekleyebilirseniz çok memnun olurum. Saygılar...

E. 2006/942

K. 2006/2409

T. 6.6.2006

• İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI ( Resen Dikkate Alınması Gereken İkincil İstekler Olup Feshin Geçersizliğinin Kabul Edildiği Bu İkincil İsteklerin Kısmen ya da Tamamen Kabul Edilmediği Durumlarda Davalı Yararına Vekalet Ücretine ve Yargılama Giderlerine Hükmedilmemesi Gerektiği )

• BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİ ( Resen Dikkate Alınması Gereken İkincil İstekler Olup Feshin Geçersizliğinin Kabul Edildiği Bu İkincil İsteklerin Kısmen ya da Tamamen Kabul Edilmediği Durumlarda Davalı Yararına Vekalet Ücretine ve Yargılama Giderlerine Hükmedilmemesi Gerektiği )

• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ ( Kabul Edildiği İkincil İsteklerin Kısmen ya da Tamamen Kabul Edilmediği Durumlarda Davalı Yararına Vekalet Ücretine ve Yargılama Giderlerine Hükmedilmemesi Gerektiği )

• VEKALET ÜCRETİ VE YARGILAMA GİDERİ ( İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücreti İle Diğer Haklar Feshin Geçersizliğine Bağlı Tespit Niteliğinde İkincil İstekler Olup Kısmen ya da Tamamen Kabul Edilmediği Durumlarda Davalı Yararına Hükmedilmemesi Gerektiği )

4857/m.20

ÖZET : İşe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ile diğer haklar, feshin geçersizliğine bağlı tespit niteliğinde ve resen dikkate alınması gereken ikincil istekler olup, feshin geçersizliğinin kabul edildiği, bu ikincil isteklerin kısmen yada tamamen kabul edilmediği durumlarda, davalı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerekir.
DAVA : Davacı iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, kaldı ki davacının yeni bir işe girdiğini, işe iade isteyemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, yapılan yargılama sonunda iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmekle birlikte, davacının fesihten 41 gün sonra yeni bir işe girmesi ve yargılama sırasında işyerinin kayıtlara göre kapatılmış olması nedeni ile davanın kısmen kabulüne, ve “feshin geçersizliğine, işyeri kapatıldığı ve davacı halen başka işyerinde çalıştığı anlaşılmakla, işe iade konusunda hüküm kurulmasına yer olmadığına, hakkaniyet gereği, kararın kesinleştirilmesine kadar çalışmadığı ve boşta geçen süre için 41 günlük ücretin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, işe iade hükmü kurulmaması nedeni ile işe başlatmama konusunda da hüküm kurulmasına yer olmadığına, her iki tarafın yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumluluğuna karar verilmiştir.
Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Hüküm süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Dosya içeriğine göre, davalı işverence 31.03.2004 tarihinde gerçekleştirilen iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedenlere dayanmadığı sabittir. Bu nedenle mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi yerinde olup, davalı vekilinin temyiz itirazları doğru görülmemiştir. Ancak mahkemece, işe iadeye karar verilmemesi, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücret ile davalı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderine karar verilmesi hatalı bulunmuş ve davacı vekilinin temyiz itirazları kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta davacının, iş sözleşmesinin feshinden sonra 12.05.2004 tarihinde yeni bir işyerinde işe başladığı sabittir. SSK kayıtlarına göre de, davalı işyeri 30.04.2005 tarihinde kapatılmıştır. Belirtmek gerekir ki, feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunan işçinin, boşta geçen süre içerisinde yeni bir iş bulması, feshin geçersizliğini ve işe iadeyi etkileyen bir unsur değildir. Kanunda bu yönde düzenleme olmadığı gibi, çalışma halinde bu sürenin boşta geçen süreden mahsup edileceğine dair bir kurala da yer verilmemiştir. Mahkemece, bu nedenle işe iadeye karar verilmemesi ve boşta geçen süre ücretinin 41 günle sınırlandırılması hatalıdır.
Diğer taraftan, davalı işveren işyerinin kapatıldığını savunmamış, davacı da davalının başka işyerleri bulunduğunu ve maden arama işi nedeni ile kapatılmanın geçici olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece, bu husus üzerinde durulmamıştır. Tarafların bu konudaki iddia, savunma ve kanıtları toplanmalı, işyerinin fiilen kapatılıp kapatılmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre işe iade konusunda hüküm kurulmalıdır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ile diğer haklar, feshin geçersizliğine bağlı tespit niteliğinde ve resen dikkate alınması gereken ikincil isteklerdir.Asıl olan feshin geçersizliğinin tespitidir. Bu nedenle feshin geçersizliğinin kabul edildiği, bu ikincil isteklerin kısmen yada tamamen kabul edilmediği durumlarda, davalı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerekir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.

benim de konuya ilişkin sormak istediğim bir soru var: Buna göre yerel mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verildiğinde, işçi bu karara istinaden noterden iş başvurusu yapmıştır. Ancak işçi bunun ardından işe çalışmaya gelmesi gerekirken gelmemiştir. Şimdi bu durumda işçi sözleşmeyi kendisi feshetmiş sayılmaz mı. bu sebeple işçinin ihbar tazminatı talebinin reddi gerekir mi. Konuya ilişkin yargıtay kararları varsa çok sevinirim. simdiden çok sağolun.

KARAR METNİ


Yargıtay 9. Hukuk Dairesi,

09.10.2007, E.2007/21611, K.2007/29866


Kararın Özeti

Davacı işçi, işe iade davası sonucu yasal süresi içinde işe başlamak için başvuruda bulunmuş ve davalı işveren tarafından süresi içinde işe davet edilmiştir. Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre ve mahkemenin de kabul ettiği üzere davacı işçi işyerine gittiği halde işe başlamaya dair bir belgeyi imzalamaktan imtina etmiş ve işe başlamayacağını bildirmiştir. Bu durumda, davacı işçi yasal süresi içinde işe başvurmakla 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde sözü edilen boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklara hak kazandığının kabulü gerekir.

Kararda İncelenen Konu ve Kavramlar

İşe İade Kararı Kesinleşen İşçinin Süresi İçerisinde Başvurması, İşverenin Süresi İçerisinde İşçiyi İşe Davet Etmesi, İşçinin İşe Gittiği Halde İş Başı Yapmaması, Çalıştırılmayan Süreye İlişkin Ücret Ve Diğer Hakların Talep Edilebilmesi.

İlgili Kanun Maddeleri: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi

DAVA: Taraflar arasındaki, sendikal tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ve kıdem tazminatı farkının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 9.10.2007 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kâğıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat Y.A. geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:






YARGITAY KARARI


1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlar yerinde değildir.
2- Davacı işçi açmış olduğu bu davada, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarını ve kıdem tazminatı farkını talep etmiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı işçi, işe iade davası sonucu yasal süresi içinde işe başlamak için başvuruda bulunmuş ve davalı işveren tarafından süresi içinde işe davet edilmiştir. Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre ve mahkemenin de kabul ettiği üzere davacı işçi işyerine gittiği halde işe başlamaya dair bir belgeyi imzalamaktan imtina etmiş ve işe başlamayacağını bildirmiştir. Bu durumda, davacı işçi yasal süresi içinde işe başvurmakla 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde sözü edilen boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklara hak kazandığının kabulü gerekir. Bilirkişi raporunda bu yönde yapılmış olan hesaplama bir değerlendirmeye tabi tutularak anılan isteğin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 500 YTL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 9.10.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.

sayın Bahadır Büyükavcı cevabınız için teşekkürler. ancak şunu sormak istiyorum. iş başvurusunu noterden yapan işçi, işe çalışmaya başlamak için gelmese bile ihbar tazminatına hak kazanabilirmi. yanıtlarsanız çok sevinirim.

İhbar tazminatı'nın ödenebilmesi için işveren tarafından belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshedilmebilmesi için kanun tarafından öngörülen ihbar sürelerine uyulmaması yeterlidir.

4857 sayılı kanun 17. madde,

Alıntı: Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.

Kanaatimce işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine hükmedilmiş ve mahkemece işçiye işe iade hakkı tanınmış olsa ve işçi işe başlama hakkını kullanmasa dahi ihbar tazminatına hak kazanabilecektir. Çünkü ihbar tazminatı tarafların belirli bir kurala uyması için getirilmiş cezai şart/dönme cezası niteliğindedir.

Sayın Pınar Yılmaz

1) işçi bildirim süresi içinde işe iade davası açıp, bildirim süresi dolmadan başka bir işte çalışmaya başlarsa işe iade davası reddedilir. Çünkü bildirim süresi içinde henüz iş sözleşmesi feshedilmiş sayılmayacağından işçinin bu davranışı eylemli fesih olarak nitelenir. Yani iş sözleşmesini işçi feshetmiş sayılır. Bildirim süresi içinde emeklilik başvurusu yapılmış olması da aynı sonucu doğurur(hatta Yargıtay bildirim süresi verilmeden yapılan yani ihbar tazminatı ödenmesi gereken fesihlerde dahi işçinin yasal bildirim süresi sonuna kadar emeklilik başvuru yapmaması gerektiği aksi halde işe iade davası açamayacağı görüşündedir).

2- Bunun dışındaki hallerde işe iade davası devam ederken işçinin çalışıyor olması davaya etki etmez. Aksi durum Anayasal çalışma hürriyetinin kısıtlanması anlamına gelir.

Sayın khan7989

Yargıtay'ın yukarıda aktarılan kararına göre işe iade başvurusu yapan işçi işe başlamasa bile işveren geçerli feshin sonuçlarından ve boşta geçen süre ücretinden sorumludur. Durum böyle olunca işçi, geçerli feshin sonuçlarından biri olan ihbar tazminatına hak kazanır.

Not: Bu karar uygulamada eleştirilmektedir. Sayın Av.Mehmet Uçum'un verdiği şifahi bir bilgiye göre Yargıtay üyeleri seminerlerde bu karardan döneceklerini bildirmiş.

Şifahi bilginin tanığı: Adli Tip

İhbar tazminatına hak kazanabilmek için feshin geçerli veya geçersiz olması önemli değildir. İhbar sürelerini ihlal etmek yeterlidir.

Alıntı: Yazan bahadir_buyukavci İhbar tazminatına hak kazanabilmek için feshin geçerli veya geçersiz olması önemli değildir. İhbar sürelerini ihlal etmek yeterlidir.

Sayın bahadir_buyukavci aktardığınız kararda tartışılan hukuki problem esasında feshin geçerli ya da geçersiz olması değil başvuruya rağmen işe başlamayan işçinin iş sözleşmesini kendisinin feshetmiş sayılıp sayılmayacağıdır. Karar bu yönüyle tartışılmaktadır. Varılan sonuca göre de ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü ortadan kalkacak, belki de yön değiştirecektir.

Sayın Engin Özoğul, benim anlatmak istediğim işçinin işe iade davası açmasına neden olan feshin, feshi ihbar sürelerine uymadan yapılması sonucu doğan ve işçinin talep etmesi gereken ihbar tazminatıdır.
Ben sayın khan7989 rumuzlu üyenin sorusundan bunu anladım ve bu yönde cevap verdim.

Çünkü aksi takdirde işe başlama başvurusunu noterden yapan işçinin işe devam etmeyerek ihbar tazminatına hak kazanması gibi bir soru ortaya çıkar ki bunda da hata vardır.

Alıntı: Yazan bahadir_buyukavci Çünkü aksi takdirde işe başlama başvurusunu noterden yapan işçinin işe devam etmeyerek ihbar tazminatına hak kazanması gibi bir soru ortaya çıkar ki bunda da hata vardır.

Sayın bahadir_buyukavci aktardığınız kararda tam da böyle bir sorun var. Karar bu yüzden epey bir tartışılıyor.

Alıntı: Yazan Engin Özoğul Sayın Pınar Yılmaz 1) işçi bildirim süresi içinde işe iade davası açıp, bildirim süresi dolmadan başka bir işte çalışmaya başlarsa işe iade davası reddedilir. Çünkü bildirim süresi içinde henüz iş sözleşmesi feshedilmiş sayılmayacağından işçinin bu davranışı eylemli fesih olarak nitelenir. Yani iş sözleşmesini işçi feshetmiş sayılır. Bildirim süresi içinde emeklilik başvurusu yapılmış olması da aynı sonucu doğurur(hatta Yargıtay bildirim süresi verilmeden yapılan yani ihbar tazminatı ödenmesi gereken fesihlerde dahi işçinin yasal bildirim süresi sonuna kadar emeklilik başvuru yapmaması gerektiği aksi halde işe iade davası açamayacağı görüşündedir).

Bu görüşünüzün doktrin ve uygulamada kabul görmediğini hatırlatmak isterim

Alıntı: Yazan korayoz Bu görüşünüzün doktrin ve uygulamada kabul görmediğini hatırlatmak isterim

Doktrinde farklı görüşler olması muhtemel. Fakat uygulamadan örnek verirseniz sevinirim. Benim bildiğim kararlar aktardığım görüş yönünde.

Yukarıda eklediğim Yargıtay kararının ilgili bölümü;

Somut uyuşmazlıkta davacının, iş sözleşmesinin feshinden sonra 12.05.2004 tarihinde yeni bir işyerinde işe başladığı sabittir. SSK kayıtlarına göre de, davalı işyeri 30.04.2005 tarihinde kapatılmıştır. Belirtmek gerekir ki, feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunan işçinin, boşta geçen süre içerisinde yeni bir iş bulması, feshin geçersizliğini ve işe iadeyi etkileyen bir unsur değildir. Kanunda bu yönde düzenleme olmadığı gibi, çalışma halinde bu sürenin boşta geçen süreden mahsup edileceğine dair bir kurala da yer verilmemiştir.

Alıntı: Yazan korayoz Yukarıda eklediğim Yargıtay kararının ilgili bölümü; ...boşta geçen süre içerisinde yeni bir iş bulması...

Eklediğiniz karar benim aktardığım görüşle ilgili değil. Ben bildirim süresi içinde yeni bir iş bulunmasından bahsediyorum. Boşta geçen sürede değil.

Sayın Engin Özoğul,

Beni tanık göstermişsiniz, yolluk da yatırmadığınızdan forumdan tesadüfen haberdar oldum.





Yargıtay; "İşçi, sadece işe iade için başvurmakla boşta geçen süre ücretine hak kazanır" şeklinde karar vermişti. Sayın Uçum da bu kararı eleştirmişti.

Mehmet Uçum'un da savunduğu görüşe göre, işçi işe davet edilmesine rağmen işe başlamazsa hiç başvuru yapmamış sayılmalıdır.
İşçi hiç başvuru yapmadığında da, işveren geçerli feshin sonuçlarından sorumlu olacaktır. Yani haklı nedene dayalı bir fesih yaptıysa kıdem ihbar tazminatını ödemelidir. İşverenin geçersiz sayılan feshinde de kıdem ihbar verilmişse, işçinin talep edebileceğin bir şey kalmayacaktır.

Saygılarımla,

Sayın Tip

Durumu özetlediğiniz mesajınız için çok teşekkür ederiz.

Yine Not: Yargıtay görüş değiştirirse işçi ihbar tazminatı dahi talep edemeyebilir. Bkz. konuyla ilgili ilk kararın karşı oy yazısı.

Alıntı: Yazan Engin Özoğul Yine Not: Yargıtay görüş değiştirirse işçi ihbar tazminatı dahi talep edemeyebilir. Bkz. konuyla ilgili ilk kararın karşı oy yazısı.

O ihtimalde, hatta işveren ihbar tazminatı isteyebilir...

Alıntı: Yazan Engin Özoğul Eklediğiniz karar benim aktardığım görüşle ilgili değil. Ben bildirim süresi içinde yeni bir iş bulunmasından bahsediyorum. Boşta geçen sürede değil.

Haklısınız dikkatli okumamışım kusura bakmayın

Sayın bahadir_buyukavci aktardığınız kararda tartışılan hukuki problem esasında feshin geçerli ya da geçersiz olması değil başvuruya rağmen işe başlamayan işçinin iş sözleşmesini kendisinin feshetmiş sayılıp sayılmayacağıdır. Karar bu yönüyle tartışılmaktadır. Varılan sonuca göre de ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü ortadan kalkacak, belki de yön değiştirecektir.
YUKARIDA Engin Özoğul'dan yaptığım bu alıntı tam da sormak istediğim husustur. Bu sebeple Sayın Bahadır Büyükavcı ve Sayın Engin Özoğul dile getirilen problemi bu şekilde ele alıp buna ilişkin yargıtay kararları sunabilirseniz çok sevinirim. Özellikle Cevdet İlhan Günay ve Şahin Çil'in kitaplarında işçinin bu durumda ihbar tazminatı talep edemeyeceği hakkında görüşleri olmakla birlikte yargıtay kararları yok. şimdiden sağolun.

Sayın khan7989

Bu konuda genele yansıya iki karar verildi. İlk kararda da ikinci kararda da feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü kabul edilmedi. İlk kararın karşı oy yazısında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi eski başkanı Osman Güven Çankaya feshin işçi tarafından gerçekleştirilmiş sayılması gerektiğini belirtti.

Sonuç olarak Yargıtay iki kararında da feshin işçi tarafından gerçekleştirilmiş olduğu görüşünü kabul etmedi.

İki karar arasındaki fark boşta geçen süre ücretiyle ilgili. İlk kararda Yargıtay işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanamayacağına karar verdi. Daha sonra görüş değiştirerek işçinin boşta geçen süre ücretini alabileceğine karar verdi. Şimdi ise şifahi söylemlerinde yine görüş değiştireceklerini belirtmişler.

Bahsettiğim iki kararın birini Sayın bahadir_buyukavci eklemiş zaten. İlk karar ise forumlarımızda bulunmaktadır. Bulabilirsem aşağıya aktarırım.

Saygılar

Kararı aktarıyorum.

İlgili konunun tartışıldığı link: http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=13214


Yargıtay 9. Hukuk Dairesi,
11/7/2005, E. 2005/20810 K. 2005/24800


Davacının Bilecik Asliye (İş) Mahkemesinin feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin temyiz edilmeksizin kesinleşen kararına istinaden işverene yaptığı başvuruya olumlu cevap verilmesine rağmen işbaşı yapmaması, mahkemece iş sözleşmesini kendisinin sona erdirdiği kabul edilerek ihbar ve kıdem tazminatı talepleri reddedilmiştir.

İşçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmaması hali 4857 sayılı İş Kanununun 21/V. maddesinde düzenlenmiştir. Bu süre içinde işverene başvurmayan işçi için işverence yapılmış fesih geçerli bir fesih sayılmakta ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları olan ihbar tazminatı ve kıdemi uygun ise, kıdem tazminatından sorumlu tutulmaktadır.

Yasa koyucu bunun ötesinde işverene süresi içinde başvuruda bulunup işe davete uymayan işçinin iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiğinin kabulü yolunda bir düzenleme yapmamıştır.

Öte yandan işe iade yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle başka bir işe giren işçinin kesinleşen mahkeme kararına rağmen işverene başvuruda bulunması halinde de sadece fesih geçerli sayılmakta bu işlem işçi aleyhine bir yaptırıma tabi tutulmamaktadır.

Kesinleşen mahkeme kararı feshin geçersizliğini tespit etmektedir. Ancak işverenin davetine uyan işçi işe başlamakla boşta geçen sürenin en çok dört aylık süresi için iş sözleşmesi devam etmektedir.

Mevzuatımızda işçinin koşulları bulunuyorsa, feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin talepte bulunması zorunlu olmayıp isteğe bağlı bulunmaktadır. Bunun sonucunda işverene başvurup işe davet edilse de işe başlamakla yükümlü değildir. Burada MK.nun 2/II maddesine gitmek de mümkün değildir. Zira işverence işe davet edilmediği takdirde işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alabilecek davacının büyük bir ihtimalle başka bir işe girdiği bildiği işçiyi işverenin işe daveti iyi niyetli olmayabilir.

Kaldı ki, önceki fesih hukuki sonuç doğurduğundan tarih esas alınarak ihbar ve kıdem tazminatı hesap edilmesi gereken işçinin feshin geçersizliği kararının işçinin işe başlaması ile sonuçları doğurup yasa koyucu tarafından boşta geçen sürenin sadece dört ay ile sınırlı tutulması nedeniyle askıda bulunmayan iş sözleşmesinin işe başlamamak suretiyle işçi tarafından sonlandırılmasından söz edilemeyecektir. İş Hukukunun temel ilkesi olan "işçi lehine yorum" Yasa başlığı M.K.nun 1/II maddesi uyarınca 4857 sayılı İş Kanununun 21/V. maddesi hükmü kıyasen uygulanmak suretiyle doldurularak geçerli feshin sonuçları olan ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin kabulü yerine, mahkemece yazılı şekilde reddi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç :

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.7.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi."


Karşı Oy :

"Feshin geçersizliği ve işe iade talebi ile dava açan, mahkemece verilen işe iade kararı kesinleştikten sonra yasal süre içerisinde işe başlamak üzere işverene başvuran işçinin, bu başvurusunu geri alıp alamayacağı, alabilecekse bu hakkını hangi aşamada ve sürede kullanabileceği 4857 sayılı yasada düzenlenmiş değildir. Bu sorunu sözleşme, Borçlar ve Medeni hukukunun genel kurallarına göre çözmek gerekir.

4857 sayılı iş yasasının 21/5 maddesi düzenlemesine göre kararın kesinleşmesinden itibaren on iş günü içerisinde işe başlaması için işçi işverene başvurmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

On günlük yasal süre içerisinde işe başlamak için işverene başvuran işçinin bu başvurusunu işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaşıncaya kadar geri almasının mümkün olduğunu, bu durumda yukarıda anılan 21/5 madde gereği işlem yapılması gerektiğinin kabulünün yasal düzenlemeye uygun düştüğü kanısındayım. Zira işverenin işe başlatma iradesi henüz işçiye ulaşmamıştır.

Ancak, en tartışmalı olan husus işverenin işe başlatma iradesi işçiye ulaştıktan sonra işçi işe başlamayacağını bildirir veya işe başlamazsa 21/5 madde uygulanabilir mi. Kanaatimce buna imkan bulunmamaktadır. İşçinin işe başlama isteği işverence kabul edildikten sonra başka bir anlatımla iradeler birleşince işçinin tek taraflı işverenin rızası olmadan işe başlama iradesini geri alması Borçlar Kanununun 23-30 maddelerinde düzenlenen hata, hile ve ikrah halleri olmadıkça aynı yasanın 1-9 maddeleri hükümleri karşısında mümkün değildir.

İşe iade davalarında üç aşama mevcuttur. Birincisi mahkemenin feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar vermesi, ikincisi karar kesinleştikten sonra işçinin on işgünü içerisinde işe başlamak için işverene başvurması, üçüncüsü işverenin işçiyi işe başlatma iradesini işçiye ulaştırmasıdır. Bu üç aşama tamamlandıktan sonra artık işverenin feshi geçersiz sayılmış ve baştan itibaren akit feshedilmemiş gibi sonuçlarını doğurur hale gelmiştir.

Bu aşamadan sonra akit tarafların birisinin iradesi ile veya karşılıklı anlaşarak sona erdirilebilir. Bu fesih haklı veya geçerli bir nedene dayanabileceği gibi haksız bir fesihte olabilir. Taraflar bu feshin sonucuna katlanmak durumundadırlar. İşçinin zarar göreceği düşüncesi sözleşme hukukunun genel prensiplerinin yok sayılmasını gerektirmez. Taraflar haklarını kullanırken objektif iyi niyet kurallarına uymak zorundadırlar.

Somut olayda, davalı işveren işçinin 29.11.2004 tarihli işe başlama başvurusuna noter vasıtasıyla gönderdiği 30.11.2004 tarihli ihtarnamede yedi gün içerisinde davacının işe başlamasını istemiş, işçinin işe başlamaması üzerine ikinci kez 23.12.2004 tarihli ihtarname göndermiştir. Davacı bu çağrılara rağmen işbaşı yapmamıştır. Davacı vekili 18.4.2005 tarihli mahkemeye hitaben yazdığı dilekçesinde ki, "...davacı müvekkil, yeni bir işe başlamış olması ve davalı işyerine dönmesi durumunda huzurlu çalışamayacağı düşüncesi sebebiyle çağrıya cevap vermemiş ve işe dönmemiştir..." kabulü ile işe davete rağmen başlamadığını kabul etmiş, ancak ileri sürdüğü gerekçeleri kanıtlayacak delil sunmamış işverenin kötü niyetli olduğunu iddia ederek başka bir anlatımla iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirdiğini kanıtlayamamıştır.

Bu sebeplerle dosya içerisine ve yasal düzenlemelere uygun düşen mahalli mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum."

Osman Güven Çankaya

Sayın Engin Özoğul çok sağolun.

Konuyla ilgili farklı güncel Yargıtay kararları şöyledir;
T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2013/1937 K. 2013/10151 T. 30.5.2013
Davacının hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde iş akdinin 08.02.2006 tarihinde feshedildiği ve davacının 08.03.2006 tarihinde başka bir işyerinde işe başladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarih olan 08.02.2006 tarihi ile kararın kesinleştiği tarih arasındaki sigortalı çalışmaları incelenmek suretiyle, ne kadar süreyi boşta geçirdiğini tespit etmek, boşta geçirilen süre 4 aydan daha az ise sadece bu süre açısından boşta geçen süre alacağı ile çalıştığı işyerinden aldığı ücret daha düşük ise aradaki farka hükmetmek, eğer boşta geçirilen süre 4 aydan daha fazla ise sadece 4 aylık süre ile sınırlı olmak üzere talebi şimdiki gibi kabul etmektir. Mahkemece belirtilen hususlar incelenmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2006/942 K. 2006/2409 T. 6.6.2006
Somut uyuşmazlıkta davacının, iş sözleşmesinin feshinden sonra 12.05.2004 tarihinde yeni bir işyerinde işe başladığı sabittir. SSK kayıtlarına göre de, davalı işyeri 30.04.2005 tarihinde kapatılmıştır. Belirtmek gerekir ki, feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunan işçinin, boşta geçen süre içerisinde yeni bir iş bulması, feshin geçersizliğini ve işe iadeyi etkileyen bir unsur değildir. Kanunda bu yönde düzenleme olmadığı gibi, çalışma halinde bu sürenin boşta geçen süreden mahsup edileceğine dair bir kurala da yer verilmemiştir. Mahkemece, bu nedenle işe iadeye karar verilmemesi ve boşta geçen süre ücretinin 41 günle sınırlandırılması hatalıdır.
T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi E.: 2005/12592 K.: 2005/19362 T: 26.05.2005
Davacının fesihten 15 gün sonra başka bir işverende iş bulması boşta geçen süre ücret alacağını etkilemediğinden ve davalı feshin geçersizliği ile temerrüde düştüğünden yasal sınır olan 4 aya kadar ücret ve diğer hakların hüküm altına alınması gerekir. Diğer taraftan feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilmesine ve bu hükümlerin tespit mahiyetinde olmasına rağmen mahkemece kısmen ret kararı verilerek davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetli olmamıştır.