ÖzelleŞme Nedenİ İle İŞÇİnİn SÖzleŞmeyİ Fesh Etmesİ Sorunu/sorunsali?

Malum Tedaş'a bağlı tüm EDAŞ lar özelleşti, özelleşiyor ve de özelleşecek. İşbu EDAŞ larda İŞ KANUNA TABİ olarak çalışan işçiler (mühendis, avukat, 4 yıllık üniversite mezunu, sendikalı ve sendikasız işçiler) ÖZELLEŞTİRME sonucu yeni FİRMA İLE çalışmak zorunda mıdır?

Soruyu/sorunsalı daha özel ve da spesifik olarak açıklayacak olursak.

Çalıştığım VEDAŞ özelleşiyor. Özelleştirme ihalesi yapıldı. RK,EPDK,ÖİYK gibi bağımsız KURULLARIN ONAY sürecinden geçti/geçiyor. Şu an ihaleyi alan FİRMANIN gelerek DEVRİ gerçekleştirmesi bekleniyor.

Biz sözleşmemizi devletle yaptık. Sözleşmemizde özelleştirme ile ilgili bir hüküm yok. DAİMİ İŞÇİ STATÜSÜNDE KADROLU olarak işe alındık. Ancak 3,5 yıl sonra özelleştirme oldu hadi ihaleyi alan firma ile anlaşın yada 4 C yi kabul edin deniliyor.

Burada İŞÇİ İŞ KANUNDA belirtildiği üzere SÖZLEŞME TARAFLARINDAN ESASLI değişiklik, özelleştirme ile iş verenin değişmesi, kamudan özele geçişi GEREKÇE GÖSTEREREK SÖZLEŞMEYİ İHBAR ÖNELİNE UYMADAN HAKLI VE GEÇERLİ olarak tek taraflı fesih edebilir mi? Sözleşmeyi tek taraflı fesih edebilirse;

a)İhbar tazminatı,b) kıdem tazminatı,c) İzin ücreti,d)ÖZELLEŞTİRME NEDENİYLE İŞİNİ KAYBEDEN İŞÇİLERE İŞ KUR ARACILI İLE ÖDENEN İŞ KAYBI TAZMİNATI ALABİLİR Mİ ALAMAZ MI?

Saygılar.

Tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri olarak değerlendirilmelidir. (YARGITAY 9.H.D.2008/83 E. 2009/13703 K. 21.05.2009)
(Yargıtay 9.HD. 08.07.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/19682 K.).
İş Kanunu 6/5. maddeye göre; Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz.
bu yüzden özelleştirmede işyeri devri söz konusu olduğu için İhbar öneline uymadan iş sözleşmesini feshederseniz ihbar tazminatı ödemek zorunda kalırsınız. İşyeri devrinde sadece devir nedeniyle haklı nedenle fesih hakkınız olmadığı için kıdem tazminatı da alamazsınız.
Kullanmadığınız izinlerin ücretini ise işveren her halukarda size ödemek zorunda.

Sayın AKÇAY yanıt ve emsal kararınız için çok çok teşekkürler.

Yalnız ÖZELLEŞTİRME sonrasında yeni işverenler KAMUDAKİ sağlanan hakları (maaş, zam oranı, lojman vs...) sağlamamaktadır. Burada kanımca İŞÇİ LEHİNE YORUM yapılması gerekir ve işçilerin de tek taraflı olarak her türlü haklarını alarak sözleşmelerini fesih edebilmelidirler.

Saygılar.

İşyeri devrinde iş sözleşmeleride aynı şekilde geçer. İşçinin hakları işçi aleyhine değiştirilmesi ancak işçinin rızası ile olur.

(Demircioğlu ve Centel, 2009 sy.152–153)
İş Kanunu 62. maddeye göre; her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.
Ücretin indirilmezliği ilkesinin kapsamına, asıl ücretin yanı sıra, ücret eklerinin de sokulması doğru olur. Çünkü aksi takdirde işveren, ücret eklerinde kısıntıya giderek, üc¬retten indirme yapma amacına belli Ölçüde ulaşabilir. Kaldı ki, çoğu kez yan ödeme uygulamasının asıl ücreti aştığı ülkemizde, ücretin indirilmezliği ilkesinin kapsamını geniş tutmakta yarar vardır.

Alıntı: Yazan Av.Ahmet KEZER Sayın AKÇAY yanıt ve emsal kararınız için çok çok teşekkürler. Yalnız ÖZELLEŞTİRME sonrasında yeni işverenler KAMUDAKİ sağlanan hakları (maaş, zam oranı, lojman vs...) sağlamamaktadır. Burada kanımca İŞÇİ LEHİNE YORUM yapılması gerekir ve işçilerin de tek taraflı olarak her türlü haklarını alarak sözleşmelerini fesih edebilmelidirler. Saygılar.

Sanırım 22. maddenin uygulanması uygun olacaktır. İşveren 22. maddeyi uygulaqmadığında 24. madde gündeme gelecektir. Bu noktada ise, kıdem tazminatı ve izin paranızı her halükarda alırsınız. (Size ödenecek yeni/düşük ücrete mutalaka açıkça itiraz edin ki, kıdem tazminatı hesabındaki "son ücret" düşük ücretiniz olmasın.) İhbar tazminatı alamazsınız. İş kaybı tazminatının koşullarını detaylı olarak bilmediğimden bu konuda -şimdilik- yorum yapamıyorum.

Öte yandan;

Alıntı: Ancak 3,5 yıl sonra özelleştirme oldu hadi ihaleyi alan firma ile anlaşın yada 4 C yi kabul edin deniliyor.

"iki seçeneği de kabul etmiyorum" derseniz ne olacak? Daha pratik bir yol olmaz mı?

Saygılar,

Bir iki yargıtay kararında ÖZELLEŞTİRME nedeni ile kamuya ait hisselerin özel şirketlere devri ile yapılan özelleştirmeler (lisans hakkının devri-kiralam gibi) nedeniyle İŞ YERİ değişşikliği olmadığı ve özelleştirme ile YÖNETİM VE İDARE HAKKINI (hisse devrini alan) alan özel firmanın kamu gibi işçinin birikmiş-geçmiş tüm alacaklarından da sorumlu olması nedeniyle HİSSE DEVRİ ÖZELLEŞTİRMELERİNDE İŞÇİ HAKLI NEDENLE FESİH EDEMEZ diyor...

Ancak kanımca bu doğru, yerinde, irdelenmiş, derinlemesine nüfuz edilmiş bir içtihat değildir. Şöyle ki; vatandan KARŞISINDA KAMU/DEVLET var diyerek KAMU/DEVLET ile sözleşme yapıyor. KAMUDAKİ/DEVLETTEKİ çalışma şartları ve koşullarına göre çalışıyor (tayin hakkı, çalışma süreleri, bayram izinleri) ÖZELE DEVİR olduğunda ise NAKİL HAKKI,BAYRAM İZNİ vs... bir çok HAK ELDEN gidiyor bu bağlamda SÖZLEŞMENİN KURULUŞ AŞAMASINDA TARAFLARIN özgür iradeleri ile yapılan sözleşmede ESASLI VE KABUL EDİLEMEZ DEĞİŞİKLİK OLDUĞUNDAN işçiler HİSSE DEVRİ ÖZELLEŞTİRMELERİNDE DE HAKLI VE GEÇERLİ NEDENLE fesih yapabilirler diye düşünüyorum...

saygılar.

Bende sayın Adli Tıp' ın dediklerine aynen katılıyorum. Benim belirttiğim husus Ücretin İndirilmezliğiydi. Ancak işyeri devrinde işçinin haklarında aleyhe bir değişiklik varsa bu durum işçiye haklı nedenle fesih hakkı verir.
Belirttiğiniz diğer konuda ise alıntı yapmış olduğum Yargıtay kararlarında özelleştirme sonucu kamunun tüm halarının devredilmesi hep işyeri devri olarak belirtiliyor;
Özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Belirtilen işlemde, işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmiş olmaktadır. Bununla birlikte tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (YARGITAY 9.H.D.2008/83 E. 2009/13703 K. 21.05.2009)(Yargıtay 9.HD. 08.07.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/19682 K.).
Ayrıca çalışma koşullarındaki değişikliklerle ilgili aşağıdaki karara bakarsanız çok faydalı olacağını düşünüyorum.

T.C. YARGITAY
9.Hukuk Dairesi

Esas: 2008/6311
Karar: 2008/33680
Karar Tarihi: 15.12.2008

ÖZET: Somut olay feshin geçersizliği davasına ilişkindir. Yapılacak iş; gerekirse uzman bilirkişi aracılığı ile işyerinde keşif yapılarak, davalı şirket ile dava dışı kişi arasında ne tür bir ilişki bulunduğunun araştırılması, yapıldığı belirtilen sözleşme getirtilerek, işyeri devrinin hangi amaçla yapıldığının belirlenmesi ve sonucuna göre çalışma koşullarındaki değişikliğin geçerli nedene dayanıp dayanmadığının tespit edilmesidir. Eksik inceleme ile yazıl şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.

(2709 S. K. m. 49, 50, 51, 53, 54) (4857 S. K. m. 2, 6, 18, 19, 20, 21, 22, 39, 41, 42, 63) (818 S. K. m. 19) (2822 S. K. m. 6) (9 HD. 21.02.2006 T. 2005/38473 E. 2006/4428 K.)

Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve ise iadesine karar verilmesini Yerel mahkeme, isteğin reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Göktaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, iş sözleşmesinin fesih bildiriminde belirtilen nedenle geçerli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yeniden yapılanma sonrası bir kısım işlerin devredilmesi nedeni ile işverenin İstanbul’daki şubesinin kapatıldığı, davacıya aynı koşullarda Ankara merkezde görev teklif edildiği, davacının bu görevlendirmeyi ailevi nedenlerle kabul etmediği, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı, çalışma koşullarında yapılan değişikliğin davacı tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş Hukukunun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş Hukuku, işçi hakları bağlamında sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir; iş ilişkilerini düzenleyen her yeni hukuk kuralı, kural olarak eskisine göre işçilere daha fazla hak sağlayan bir niteliğe sahiptir ya da sahip olmalıdır (Mollamahmutoğlu, Hamdi: Toplu İş Sözleşmesi Düzeninde Kazanılmış Hak, Kazanılmış Avantaj Kavramları, Esener'e Aramağan, Ankara 2000, s. 563). Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. En azından çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

Öğretide, genel olarak iş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, "çalışma koşulları" olarak adlandırılmıştır (Taşkent, Savaş: işverenin Yönetim Hakkı, İstanbul 1981 s. 12).

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, <işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir> düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan, işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşulları kapsamındaki hak ve borçlardan ilk akla gelenleridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceğinden, işyerinde çalışma süresinin belirlenmesine, izin sürelerin tespitinden, ödenecek ücretin eklerine, ara dinlenmesinden, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlara; belirli süreyi tamamlayan çalışanlara kıdem teşvik pirimi ödenmesinden belli konumda olan işçilere özel sağlık sigortası yaptırılmasına kadar iş ilişkisinden kaynaklanan tüm hak ve borçlar geniş anlamda çalışma koşulları kavramı içinde yerini alır (Şen, Murat: iş Hukukunda Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik, Ankara 2005 s. 24, 25).

Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa'da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler vardır. Anayasa'nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkili olan hususlardır. Bu açıdan çalışma koşullan belirlenirken temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar göz önünde bulundurulmalıdır (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 2. bası İstanbul 2005, s. 44).

Anayasa'nın 48. maddesinde öngörülen çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49. maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51. maddedeki sendika kurma hakkı, 53. maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54. maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar.

Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır.

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunu olmaktadır. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği (m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşullarının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında ve işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.

Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun gibi kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir.

Toplu iş sözleşmesi de, çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı yasanın 6. maddesinde öngörülmüştür.

Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin kökleşmiş uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz (Yargıtay 9. HD. 21.2.2006 gün 2005/38473 E, 2006/4428). Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla <protokol> adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur.

Borçlar hukukunda olduğu gibi İş Hukukunda da kural, (BK 19/1) sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı İş Kanununda yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı İş Kanununda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin de kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.

Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma koşullarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.

İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması, bağlayıcılık açısından gereklidir, işveren tarafından kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde işyerinde uygulana gelen bir takım fiili davranışlar işyeri uygulamaları adı altında çalışma koşullarının belirlenmesinde etkin olmaktadır. (Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, Ankara 2005 2.Bası s. 59).

İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.

Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesinin istenmemekle birlikte, ücret ve diğer ayni ve sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir.

İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçinin bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak, çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılamaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması halinde ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, işverence kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.

Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalınma koşullarını belirler.

Buradaki temel sorun normların çatışması halinde ortaya çıkar. Özellikle, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa da daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin son fıkrasını hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki yasa hükümleri yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.

Bunun dışında mutlak emredici hükümlerin bulunmadığı hallerde çalınma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, çalışma koşullarının fazla çalışmanın Ödenmeyeceği yönünde ortaya çıkmasını gerektirmez. Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olmakla bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı olarak Ödenmesi yönünde çalışma koşulu ortaya çıkmış olur.

Çalışma koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin karlılığı, verimliliği noktasında işin yürürümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.

Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K).

İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanununun 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.

İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir, işyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisi kabul etmesi, işverene işçi tarafından yöneltilen yeni icap olarak kabul edilir, işveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir, işçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur, iradi şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.

Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde, işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. (Wallner, F.X.: Die Anderungskündigung, Münchcn 2005, s. 97). Feshin hüküm ve sonuçlan değişiklik önerisinin işçi tarafından reddi ve kabul edilmemesi durumunda doğar.

Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli neden işverence yazılı olarak açıklanmalıdır.

İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer (Wallner, F.X.: Die Anderungskündigung, München 2005, s. 96).

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu'nun 18'inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Dolayısıyla, İş Kanunu'nun 18'inci maddesinden belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denenimde, söz konusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklifi edilen sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu iş sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip beklenemeyeceğinin; bir başka anlatımla; kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir (Ascheid, R./Preis, U./Schmidt, I.,Kündigungsrecht, Grosskommentar zun gasamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhaltnissen, München 2004, §2 KSchG Rdr-193, sh.565.). Demek ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ……… aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır. (Rebmann, K./Sâcker, F.J./Rixercker, R./Hensler, M.: Münchener Kommentar, zum Bürgerlichern Gesetzbuch, Bd. IV, Schuldrecht-Besonderer Teil II, München 2005, §2 KSchG Rdnr. 85 sh.11138; KR/Rost,F. §2 KSchG Rdnr. 98, sh.329.). Denetim, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultima-ratio olarak gündeme gelebilir. (Fiebig, S./Gallner, I./Griebeling, J./Mestewerdt, W./Nâgele, S./Pfeifer, G., HaKo, 1 Teil, 1 C Rz. 148, §2 KSchG Rz.39, sh.459.). Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir (Aschcid, R./Preis, U./Schmidt, I., Kündigungsrecht, Grosskommentar zum gasamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhaltnissen, München 2004, §2 KSchG Rdnr. 193, sh.565.). işveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunmalıdır (Aschcid, R./Preis, U./Schmidt, 1., Kündigungsrecht, Grosskommentar zum gasamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhaltnissen, München 2004, §2 KSchG Rdnr. 193, sh.565; Fiebig. S./Gallner, I./Griebeling, J./Mestewerdt, W./Nâgele, S./Pfeifcr, G., HaKo, §2 KSchG Rz.39, sh.459.) Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.(Ascheid, R.: Erfurter Kommentar, §2 KSchG Rdnr. 48, sh.2200.).

İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez (Aschcid, R./Preis, U./Schmidt, I., Kündigungsrecht, Grosskommentar zum gasamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhaltnissen, München 2004, §2 KSchG Rdnr. 194, sh.565.).

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz. (Ascheid, R./Preis, U./Schmidt, 1., Kündigungsrecht, Grosskommentar zum gasamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhaltnissen, München 2004, §2 KSchG Rdnr. 195, sh.566.).

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi, aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden aynı yasanın 24/II- f bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Dosya içeriğine ve özellikle fesih bildiriminde yapılan açıklamaya göre davalı şirketin İstanbul'daki işlerini 20.9.2006 tarihinde yapılan sözleşme ile dava dışı Asnet Ltd. Şti. ne devrettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının İstanbul'da yaptığı göreve ihtiyaç kalmadığı ve Ankara'daki işyerinde görevlendirildiği bildirilmiştir. Davacının naklen görevlendirmeyi kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi uyarınca feshedildiğine göre işverence değişikliğin geçerli nedene dayandığı ya da fesih için geçerli bir fesih nedeni bulunduğu kanıtlanmalıdır. Somut olayda çalışma koşullarındaki değişikliğin şirketin yeniden yapılanması, iş organizasyonu, şirketler arası iş bölümündeki iş paylaşımı nedenine dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Davalı işverence fesih için başka bir neden gösterilmediğine göre, değişiklik için gösterilen nedenin gerçek olup olmadığı ve geçerli neden teşkil edip etmediği önem arz etmektedir. Davalı şirketin İstanbul'daki işyerinin dava dışı Asnet Ltd. Şti.ne devredilip edilmediği, adı geçen şirket ile davalı şirket arasında ne tür bir ilişki bulunduğu ve işyeri devrinin ne şekilde yapıldığı, İş Kanunun 2/6-7. maddelerine uygun bir işlem yapılıp yapılmadığı araştırılmamıştır. Yapılacak iş; gerekirse uzman bilirkişi aracılığı ile işyerinde keşif yapılarak, davalı şirket ile dava dışı Asnet arasında ne tür bir ilişki bulunduğunun araştırılması, yapıldığı belirtilen 20.9.2006 tarihli sözleşme getirtilerek, işyeri devrinin hangi amaçla yapıldığı ve devrin 4857 sayılı İş Kanununun 2/6-7 ve 6. maddelerine uygun olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre çalışma koşullarındaki değişikliğin geçerli nedene dayanıp dayanmadığının tespit edilmesidir. Eksik inceleme ile yazıl şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.12.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları

Sayın ADLİ TIP ve Sayın AKÇAY her ikinize ayrı ayrı teşekkürler.

Bence soruna günümüz Türkiye sinde ve ÖZELLEŞTİRMELER sonrasındaki süreçleri de dikkate alarak baktığımızda kamuda işçi olarak çalışan kişilerin ÖZELLEŞTİRMELER sonrasında YA ZORUNLU OLARAK GELEN FİRMAYLA GELEN FİRMANIN BELİRLEDİĞİ ÖLÇÜLER İÇERİSİNDE bir sözleşmeye imza atmak zorunda bırakılması yada 4 C kapsamına geçmesi seçenekleri sunulması karşısında KAMUDA ÇALIŞACAK İNANCI İLE KAMU/DEVLET ile sözleşme yapan biri daha sonra DEVLET İLE OLAN SÖZLEŞMESİNİN AYNI ŞARTLARLA VE AYNI İMKANLARLA ÖZEL FİRMALARLA devamı dahi olsa bence kamudaki işçilerin işbu durumu kabul etme zorunluluğu yoktur. Zorunluluğun olmadığı yerde de HAKLI SEBEPLE FESİH vardır diye düşünüyorum... yanıt veren her iki arkadaşa ayrı ayrı teşekkürü de borç bilirim.
Saygılar.

Sayın Av. Ahmet KEZER, konuyu açtığınız günden bu yana epey zaman geçmiş. Ne yaptınız, sonucu paylaşır mısınız? Bu vesile ile şu konuda da meslektaşlarımın görüşünü almak istiyorum.
İşçinin işe girdiği dönemde aldığı yevmiyesi sendika üyeliğinden sonra tek taraflı olarak düşürülmüştür. Aradaki fark alacağı için dava açacağım, fakat şirket önümüzdeki hafta devredilecek(AKEDAŞ). Husumeti Akedeş'a yönelteceğim, fakat devirden sonra davanın lehimize sonuçlanması durumunda alacak tahsilinde muhatabımız kim olur? Saygılarımla...