Hukuki Meselelerde Görüş Bildirmek Sadece Baroya Kayıtlı Avukatlara mı Mahsustur?

1136 sayılı Avukatlık Kanunu
Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler:
Madde 35- (Değişik: 26.02.1970 - 1238/1. mad.)
"Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, ...yalnız baroda yazılı avukatlara aittir"

Baroya kayıtlı olmayan avukatlar, hatta akademisyenler, avukat olmayan hukukçular, bu hüküm nedeniyle hukuki mütalaa hazırlayamazlar mı?

Bundan da öte, bu kişilerin mahkemelerde resmi bilirkişi sıfatıyla görevlendirilmeleri bu hükme aykırı sayılmaz mı?

Özetle, 1 Aralık 1939 tarih ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin sadeleştirilerek tekrarı olan bu hükmün anlam çerçevesini nasıl değerlendirirsiniz?

(Bence) mahkemelerce atanan bilirkişiler zaten HUMK'a aykırı olarak görevlendirilmektedir. Hakim teknik ve özel bilgi gerektiren konularda bilirkişiye başvurur. Ancak malesef Yargıtay'ın "hukuk fakültesi bilmem ne kürsüsünden akdemisyen bilirkişinin de olduğu heyetten rapor alınmaması ........... bozmayı gerektirir" diye kararları var. Dolayısıyla zaten varlık sebebine aykırı olarak işletilen bilirkişilik müessesesinin yargıya ilişkin diğer bazı temel kanunlara aykırılık teşkil edip etmediğini sorgulamanın çok da bir anlamı yok. Kör birinin aynı zamanda renk körü olmasının ne önemi var

Ama bu durum daha önemli bir sorunun altını çiziyor:

"Yargı yetkisi Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır" diyoruz ama hakim hukuku başka hukukçuya sormadan uygulayamaz şeklinde bir sistem işliyor.

Yargıtay hakimin hukuk bilgisine güvenmiyor, ama vatandaştan mahkeme kararına güvenmesini istiyoruz. Bir kişi önüne gelen uyuşmazlığın hukuki yönünü çözecek kadar iyi hukuk bilgisine sahip değilse neden kürsüdedir? Çözebilecek hukuki bilgisi varsa Yargıtay neden hakime güvenmemektedir?

Tam bu noktada da başka bir çelişki ortaya çıkıyor:

Yargıtay'daki üyeler bir süre öncenin hakimleri değil midir? Hakim iken hata yapan bu insanlar Yargıtay'a gidince nasıl hata ve kusurlardan ari olabilmektedir? Yargıtay'ın hatlarını kim denetler ya da düzeltir?

(Bu hususta Yargıtay sayfasındaki basın açıklamaları ve düzeltmelere bakmanızı tavsiye ediyorum. Orda şöyle bir üslup var "medyada zaman zaman hakimler savcılar hakkında kötü haberler çıkıyor, onların hukuki hatalarını biz düzeltiriz, bunu aşan mesleki hatası varsa HSYK düzeltir, gerekirse görevden uzaklaştırır. HSYK ya da biz hata yaparsak ne mi olacak, biz hata yapmayız ki)

Avukat olmayan kişilerin harici mütalaa vermesi Avukatlık Kanunu md. 35'e aykırı mı? Evet aykırı. Neden?

Ortopedist doktor yerine kırıkçıya gidip tedavi olmak da yasak. Herkes bu yasağı doğru buluyor. Belki kırıkçı (bazen) gerçekten de doktordan iyi tedavi yapıyor ama yasak var bir kere çok sıkı uygulanmaya çalışılıyor, Arenalar vs. doktor olmayanların işyerlerini basıyor.(yanlış anlaşılmasın avukat olmayan hukukçular kırıkçı gibidir demiyor, benzerlik kurdum sadece).

Ama hukukta böyle değil, insanlar kanunun ne dediğine değil neticeye bakıyor; biri gelsin, Patent hukuku konusunda benden mütalaa alsın, biri de gitsin Prof. X'ten mütalaa alsın götürsünler dosyalarına sunsunlar, aynı şeyleri de söylesek hatta benim söylediklerim daha doğru dahi olsa benim mütalaam işe yaramaz, ama Prof. X'in mütalaası belki davayı lehe sonuçlandırır. Ayrıca bugüne kadar hiçbir avukat olmayan "işbitirici"!'nin bürosunun basıldığını duymadım.

Kanunun bu düzenlemesi bence çok yerinde, uygulansa birçok problemi de çözer belki ama sistemin birçok sorunuyla irtibatlı bir konu bu. Sadece bunun uygulanması yetmez. Sistemin külliyen düzeltilmesi lazım ki bu yasak da uygulansın. Ne demek istiyorum ben? Şunu demeye çalışıyorum:

Neden sadece avukatlar mütalaa vermeli?
1- Çünkü akademisyenler akademik çalışma yapmalı, vakitleri varsa bunu akademik çalışmalara harcamalı.

2-Devletin "artık istesen de çalışamazsın, yaşın çok ilerledi" deyip emekliye ayırdığı emekli hakimler, savcılar, Yargıtay üyeleri emekli kalmalı. (kimse kişisel almasın ama belli yaşı geçen kişilere sağlıklı düşünemez diye tapuda işlem yaptırılmaması ve fakat hukuki görüş sorulması garip değil mi sizce de?)

Ama bunu söyleyebilmek için akademisyenlere de tatminkar ücretler verilmeli, akademik çalışma yapabilecekleri üniversite ortamı sunulmalı. Dahası insanlarımızda (sade vatandaşta da, avukatlarda da kürsüdekilerde de) hukuka saygı bilinci yerleşmeli, işini profesyonelce yapma gayreti olmalı. Devletin hiçbir müessesesinde ama özellikle yargıda iltimas, kayırma olmamalı ve bunun söylentisinin çıkmasına bile müsade edilmemeli.

Çok dağıttım, konudan konuya atladım kusura bakmayın ama iş yargı olunca ben böyle gaza geliyorum. Özetle;

Türk Yargısında bu ve benzeri birçok sorun var. Yargı düzelmedikçe bu ülke düzelmez. Yargı haklıya himaye edileceği güvenini, haksıza, suçluya, hukuku çiğneyene müeyyide ile karşılacağı korkusunu vermiyor. Bu sebeple hiçbir şey tam olarak düzelmiyor. Bu ülkedeki bütün iyileşmeler göreceli. Çünkü eğitimde, sağlıkda, sanayide, ticarette iyileşmenin devamlılığı sağlayacak olan yargıdır ve yargı iyi işlemiyor.

Doktorun, polisin, öğretmeninin, hırsızın, katilin, mağdurun "bu devletin mahkemesi var" demiyorsa, diğer bir deyişle hakkı çiğnenen "Allah kimseyi mahkemeye düşürmesin" diyorsa suçlu "adamını bulur hallederiz" diyorsa ortada ciddi bir sorun var demektir. Avrupa'dan hangi açıdan gerideyiz biliyor musunuz? Hukukta, hukukun üstünlüğüne inançta, yargıda.

Almanların bir haksızlıkla karşılaştıklarında kullandıkları bir deyim var "Berlin'de hakimler var" diye. Adamların yargıya bakışı bu, hukuka inançları saygıları böyle, atasözlerine, deyimlerine girmiş. Bu topraklarda haksızlık olamaz çünkü burada mahkemeler var, hakimler var, hukuk var diye düşünüyor adamlar.

Bizde ise yargıya ilişkin olarak benim bildiğim Osmanlı'nın bozulan sisteminden bugünlere kadar gelen, hala da zaman zaman anlatıldığına şahit olduğum bir ufak hikaye var. Biraz argo affınıza sığınarak ve hafifletilmiş bir üslupta aktarayım:

Adamın birinin annesi taciz ediliyormuş , komşusu adama haber vermiş. Adam "ben de gider kadıya şikayet ederim" demiş. Komşusu da cevap vermiş "anneni taciz eden zaten kadı, kadıyı kadıya şikayet etsen ne yazar".

Hukukun üstünlüğüne inanan herkese saygı ve sevgilerimle.

Av. K. md. 35, avukatlık mesleğinin tekelci niteliğini düzenlemiştir. Bundan kasıt, bu maddede sayılan işleri sadece baroya kayıtlı avukatların yapabile- ceğidir.
Kanun işlerinde mütalaa vermek, kanundan ne anlaşılması gerektiği ile ilgili görüş bildirmektir. Bu konuda bilirkişi dinlenmesi hukuka aykırıdır. Çünkü bu, hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuk bilgisiyle çözümlenmesi gereken bir konudur. Ancak, o davada görev alan avukat, Av. K. md. 35 uyarınca bu yetkiyi haizdir.
Hukukî meselelerdeki mütalaada da durum aynıdır.
63. madde de, "Avukatlık Yetkilerinin Başkaları Tarafından Kullanılamaması"
başlığı altında buna paralel bir düzenleme yapmıştır. Bu madde ilgili müeyyideleri de içerir.
Buna karşılık, 35. maddenin bazı istisnaları vardır. Bu, avukatın tekel hakkının istisnalarıdır. Örneğin, kamu avukatlarının baroya yazılma zorunluluğu olmadığı halde, tüm bu yetkilere sahiptirler. Ayrıca, bulunulan baroda en fazla iki avukat varsa, yargı mercilerinde en az 10 yıl herhangi bir işte çalışmış olanlar, avukatın yetkilerine aynen sahip olurlar. Tabii bunun uygulanması artık mümkün değildir. Çünkü en çok iki avukatın bulunduğu bir baro yoktur.
Askeri mahkemelerde, normal subaylar da müdafaa görevi görebiliyorlar.
Bunun gibi bazı istisnalar dışında, kanunun açık ve emredici hükmü gereği baroya kayıtlı avukatlar haricinde hiçbir meslek mensubu bu iş ve işlemleri yapamaz.

Alıntı: [Madde 35- (Değişik: 26.02.1970 - 1238/1. mad.) "Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, ...yalnız baroda yazılı avukatlara aittir"

Bu hüküm, "kanun işlerinde" ve "hukuki meselelerde" mütalaa vermeyi sınırlamıştır. Yoksa ahkam kesmeyi sınırlamamıştır.

Mütalaa kime verilir buna bakmak gerekir. Bildiğimiz gibi mütalaa hukuki sorunu olan ve bu konuda uzman görüşü almak isteyen gerçek ya da tüzel kişilere sunulur. Başka bir ifade ile "mahkemeye" sunulamaz. Talep olmadan mütalaa olmayacağına göre ve mahkemenin de mütalaa talebi söz konusu olamayacağına göre, görüş almak isteyen ve dava dışı bunu değerlendirmek isteyen kişilere ücret karşılığı sunulan mütalaanın, avukatlık yasası ile sınırlanan ve hukuk alanı dışında normal koşullarda başka geliri olmayan avukatlara özgülenmesi doğal karşılanmalıdır.

Ücret alınmaksızın dava dışında isteyene görüş bildirmek (buna mütalaa da diyebiliriz) yasak olmamak gerekir.

Düşünceme göre, yasa hükmü karşısında mütalaa;

1) Avukat tarafından dahi hazırlansa Mahkemeye sunulamaz,
2) Ücret karşılığı hazırlanıyorsa,avukat dışında bu işi başka kimse yapamaz,

Sorun bence bu noktada değil. Asıl sorun, avukatların akademisyenlerden mütalaa almasındadır. Başka bir ifade ile biz avukatlar alınmayalım ama gerçek şudur ki, hiç bir konuda tam ehil değiliz ve hep akademisyenlerden destek almaktayız. O halde tam ehil olmayan biz avukatların sunduğu ya da sunacağı mütalaa, mütalaa mıdır? Bu konumdaki avukatın hazırladığı mütalaa ile halkı sınırlamak ve sığ bilgi ile yetindirmek doğru mudur?

Saygılarımla.

Hukuki konularda görüş bildirmek sadece baroya kayıtlı avukatlara ait olduğu teziniişleyenlere karşı cevabım olacaktır.Ben bir kamu avukatıyım 1980 Anayasında (tasvip etmediğim)mevcut bir madde nedeniyle kamu avukatlarının baroya kayıt zorunluluğu yoktur ve bilfiil avukatlık yapmatayım.Her zaman bağlayıcı olarak +hukuki konularda görüşlerime baş vurulabilmekdedir.Anılan soru çok sert ve esnekliği olamayan yapıdadır.Bence hukuk okuyan ve mesleği ne olursa olsunHukuçu kimliğinin ön planda olduğunu inandığım kişilerin eğitildiği konuda görüş belitmesi hem doğal bir hakkıdır ve hukuki konudaki görüşleri saygıyla dinlenebilmelidir.