Tapu kütüğüne şerh

Sayın meslektaşlarım;
Müvekkilimin eşi , ondan habersiz aile konutunun üzerine banka tarafından ipotek koydurtmuştur.Müvekkilim senelerdir evli olmasına rağmen tapu kütüğüne aile konutu ile ilgili herhangi bir şerh koydurmamıştır.Eşinin kefil olarak imzaladığı ipotek sözleşmesi sonucunda,asıl borçlu borcunu ödemediğinden şimdi müvekkilimin evini satım yoluna gideceklerdir ancak henüz herhangi bir işlem yapılmamıştır.
Müvekkilimin bu aşamadan sonra aile şerhi koydurmasının bir işe yaramayacağı düşüncesindeyim.
Bu durumda ipotekten sonra konulan şerh evin satımını engelleyebilir mi?
Başka nasıl bir yol takip edilebilirim?
(Toplam 90.000TL borç,5 kefil vardır.)

Sayın Meslektaşım,

Aşağıdaki içtihat ve Sayın Şıpka'nın açıklamaları fikir verebilir.

http://www.turkhukuksitesi.com/showp...7&postcount=26

Saygılarımla,

Bankalar uygulamada diğer eşin yazılı rızasını alıyorlar. Sizin olayınızda alınmamış. Bu nedenle öncelikle bankayı yazılı olarak ipoteğin kaldırılması noktasında ihtar edebilir, buna rağmen kaldırılmaz ise aile mahkemesinde ipoteğin fekkini talep edebilirsiniz. İyi çalışmalar

Sayın av-ufuk ve Sayın Av.Serbay;
vakit ayırdığınız için çok teşekkür ederim.
Sayın av-ufuk un yönlendirdiği bölümde sayın Şıpka nın künyesini vermiş olduğu yargıtay kararına ulaşamadım.
2.H.D.
2008/12872 E. 15528K 20.11.2008 T.

Bu karara ulaşabilen meslektaşım benimle paylaşabilir mi?

Yarg. 2. HD.'nin, 20.11.2008 tarihli ve 2008/12872 E./15528 K. sayılı kararı özeti;
"Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile
ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez, aile
konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.(TMK.md.194/1)
Davalı banka davacı eşin ipotek işlemine rızasının bulunduğunu iddia ve ispat da edememiştir.
Davacı kocanın ipoteğin kaldırılmasına ilişkin isteminin de kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte yazılan nedenlerle BOZULMASINA...." (Yayınlanmamış karar)

Daha önce staj yaptığım yerde bu nitelikte bir davayı ipotekten bihaber olan eş adına açıp bankanın koyduğu ipoteği fek ettirdik. Eğer dosyaya ulaşabilirsem size hangi mahkemeye ne şekilde dava açıldı vs. sunabilirim. Hatırladığım kadarıyla G.Menkul icradan satış günü belli bile olmuştu, mahkemeden ipteğin fekki kararı ile bunu etkisiz kılmıştık. İhtiyati tedbir talepli aile mahkemesine dava açılırsa aile konutu tespiti hususunu sanırım çözüm için kullanabilirsiniz.

Yazdıklarınız benim için çok umut verici,eğer kararı bulabilirseniz benimle paylaşırsanız çok memnun olurum.
İlgilendiğiniz için çok teşekkür ederim.

Alıntı: Yazan eser_29 Daha önce staj yaptığım yerde bu nitelikte bir davayı ipotekten bihaber olan eş adına açıp bankanın koyduğu ipoteği fek ettirdik. Eğer dosyaya ulaşabilirsem size hangi mahkemeye ne şekilde dava açıldı vs. sunabilirim. Hatırladığım kadarıyla G.Menkul icradan satış günü belli bile olmuştu, mahkemeden ipteğin fekki kararı ile bunu etkisiz kılmıştık. İhtiyati tedbir talepli aile mahkemesine dava açılırsa aile konutu tespiti hususunu sanırım çözüm için kullanabilirsiniz.

Sayın Eser_29 konuyla ilgili mahkeme kararı yada Yargıtay kararı elinizde varsa paylaşırsanız memnun olurum.

Staj yaptığım büroya gittiğimde mutlaka bu konuda size yardımcı olmaya çalışacağım sayın Şahin.

Alıntı: Yazan eser_29 Staj yaptığım büroya gittiğimde mutlaka bu konuda size yardımcı olmaya çalışacağım sayın Şahin.

Konuyla ilgili bir dava açmayı düşünüyorum. Dava nisbi harca tabi olduğundan tam emin olamadığım için riske girmek istemiyorum.

Cevabınızı bekliyorum.

Kararı isteyenlere tarayıcım olmadığı için göndermem şu an mümkün değil lakin içeriği hakkında arzu edenlere e-posta ile de bilgi verebilirim. Aile Mahkemesinde açılan davada "aile konutu şerhi konulması" talep edilmiştir. Dava açılmadan evvel x firması lehine a adlı vatandaşın evine ipotek tesis edilmiş, daha sonra ise g.menkulun satışı icra dairesinden istenmiştir. Daire satım aşamasında iken a'nın eşi aile konutu şerhi konulmak üzere aile mahkemesine dava açıp satışın durdurulmasını talep etmiş ve aile mahkemesinin kararı ile satış durdurulmuştur mahkeme kararının kesinlşemesine kadar. Mahkeme ipotek işlemini eşin rızası olmadan koyulduğu için MK 194'e aykırı bulup iptal etmiştir. YArgıtay 2.HD'de bu kararı onamıştır.

Yargıtay 2.HD E: 2010/3984 K: 2010/11795

Alıntı: Yazan eser_29 Kararı isteyenlere tarayıcım olmadığı için göndermem şu an mümkün değil lakin içeriği hakkında arzu edenlere e-posta ile de bilgi verebilirim. Yargıtay 2.HD E: 2010/3984 K: 2010/11795

Sayın eser_29 karara ulaşmadım.Mümkünse E-mail adresime gönderebilirmisiniz.Şimdiden teşekkürler.
kuranhalil@hotmail.com

Bende bu Yargıtay kararını bulamadım. Mevcutsa buraya eklerseniz çok iyi olacak.

İlk derece mahkemesi kararı gerekçesi ne kadar doyurucu, düzgün. Ve tek paragrafla onanmış ))

http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=9444

Saygılarımla,

Değerli meslektaşım Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından bahse konu şerhe kurucu değil açıklayıcı etki tanınmaktadır. Dolayısıyla şerh tapu kütüğüne işlenmemiş olsa dahi, tapu kütüğüne güven ilkesi şartlarının oluşması hali dışında, ipoteğin kaldırılması mümkündür. Bu konuda;

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2006/2-591

K. 2006/624

T. 4.10.2006

• AİLE KONUTU ( Eşlerin Bütün Yaşam Faaliyetlerini Gerçekleştirdiği Buna Göre Yaşantısına Yön Verdiği Acı ve Tatlı Günleri İçinde Yaşadığı Alan Olduğu - Bu Alan İle İlgili Olarak Bir Eşin Tek Başına Hukuki İşlem Yapması Diğer Eşin Yararlarını Zedelediği )

• TAPU KÜTÜĞÜNE AİLE KONUTU ŞERHİ VERİLMESİ ( Tapuya Güven İlkesini Öngören 1023. Madde Koşulları İşlem Tarafı Üçüncü Kişiler Bakımından Gerçekleşmediğinden Davanın Kabulü Gereği )

• TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI ( Aile Konutu Şerhi Verilmesi Davasında Eşler Tarafından Kendilerine Aile Konutu Olarak Özgülenen Dava Konusu Taşınmazın Davalılarca Satın Alınırken Aile Konutu Olduğunun ve Davacının Satışa Rızasının Bulunmadığının Bilindiği - Kabulü Gereği )

• TAPUYA GÜVEN İLKESİ ( Tapuya Güven İlkesini Öngören 1023. Madde Koşulları İşlem Tarafı Üçüncü Kişiler Bakımından Gerçekleşmediğinden Davanın Kabulü Gereği )

4721/m.193,194,1023

ÖZET : Aile konutu, eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, buna göre yaşantısına yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı alandır. Bu alan ile ilgili olarak bir eşin tek başına hukuki işlem yapması, diğer eşin yararlarını zedeler. Bu nedenle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesi uyarınca, eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramaz. Tapu Sicilinde konutun maliki olarak görünen eşin hukuki işlem özgürlüğü, diğer eşin katılımına, onayına bağlanarak aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni hakların koruma altına alınması amaçlanmıştır. Bu koruma, 4721 sayılı Kanunun yürürlüğe giriş tarihi olan 01.01.2002'den önce edinilmiş aile konutları için de geçerlidir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı TMK'nın 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur. Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyiniyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir.

Tapu iptali ve tescil ile aile konutu şerhi verilmesi davasında, eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülenen dava konusu taşınmazın davalılarca satın alınırken aile konutu olduğunun ve davacının satışa rızasının bulunmadığının bilindiği anlaşıldığından, tapuya güven ilkesini öngören 1023. madde koşulları işlem tarafı üçüncü kişiler bakımından gerçekleşmediğinden, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece, tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı, bir başka deyişle, şerhin bir "kurucu şerh" olduğu ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olması aranmaksızın kazanımının korunması gerekeceğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Sivas Aile Mahkemesi )nce davanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 03.05.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile,

( ...4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni Kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde "aile konutu" adı altında yeni bir hukuki kavram getirmiştir. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi "eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramayacağını" hükme bağlamıştır. Bu düzenleme ile Tapu Sicilinde konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin katılımına onamına bağlanmıştır.

Amaç, aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni hakları koruma altına almaktır. Bu koruma, evlilik birliği devam ettiğine göre 4721 sayılı Kanunun yürürlüğe girişi 01.01.2002'den önceki edinilmiş aile konutları için de geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır. Davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açıklamalar karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Yüksel B. tarafından, kendisinin rızası alınmadan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri sürerek; davalılar üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile eşi Yüksel B. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun satıştan altı ay sonra yürürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili olamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

Mahkemece, "davanın kabulüne" dair verilen ilk karar; Özel Daire'ce "husumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine" işaretle bozulmuş; Yerel Mahkeme bozma kararına uyarak, "davalıların tapu kaydına güvenle, aile konutu olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı eşin rızası hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı" gerekçesiyle "davanın reddine" karar vermiştir.

Davacının temyizi üzerine bu karar, Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme "Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem yasağının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh konulması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve dolayısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyiniyetli olup olmadıklarının değerlendirilebileceği" gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şerhinin bir kurucu şerh olup olmadığı, tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.

Bir başka ifadeyle, Yerel Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması sebebiyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; Özel Daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememiş olsa bile işlem tarafı üçüncü kişi kötüniyetli ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun aile konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun "Aile konutu" başlığı altında düzenlenen 194. maddesi; "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur." hükmünü öngörmüştür.

Anılan maddenin gerekçesinde ise "Bu madde ile İsviçre Medeni Kanununun 169. maddesine uygun olarak eşlerin hukuki işlemlerinde 193. maddeyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde, eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukuki işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukuki işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukuki işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden birinin kiralaması halinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medeni Kanununda 7 Temmuz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle "boşanmanın sonuçları" ile ilgili 121. maddede üç fıkra halinde düzenlenmiştir. Ancak, bizde evliliğinin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur olması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle sözkonusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştır.

Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini haklı sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir rızaya muhtaç olan eşe hakime başvurma yetkisi tanınmıştır." denilmiştir.

Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.

Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukuki işlem yapması, diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu nedenledir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi hükmü ile bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Başka bir anlatımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir. ( Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207; Ahmet M. KILIÇOGLU, Türk Medeni Kanunu'nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18 )

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi III. fıkrası hükmü ile rıza alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, anılan madde ile tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir. ( KILIÇOĞLU, s. 20 )

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur.

Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyiniyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple, yerel mahkemenin tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir "kurucu şerh" olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunması gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir.

Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1023. maddesi, tapuya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi III. fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte olduğunun bir ifadesidir. ( KILIÇOĞLU, s. 20 )

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. İşlem tarafı olan davalılar Harun ve Hadi'nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulunmadığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır.

Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden gerçekleşmemiştir.

Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen ve davanın kabulü gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.10.2006 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.

Not: İçtihat Kazancı içtihat programından alınmıştır.