dava dilekçelerindeki'' resen gözetilecek nedenlerle'' kavramı

Sayın meslektaşlarım hukuk dava dilekçelerinde klişeleşerek, netice -talep kısmında kullanılmakta olan ''ve resen gözetilecek nedenlerle '' ibaresi hakimin aslen resen gözetemeyeceği,talep hali ile inceleyebileceği bir olguyu inceleyebilmesine olanak sağlarmı? Örneğin;resmi vasiyetnamede noterin başlayıp noter imzalamaksızın noter katibinin onadığı resmi vasiyetnamedeki şekil eksikliği;bu eksiklikle sanırım nisbi butlan sözkonusu olup talep halinde hakimce gözönünde bulundurulabilir.Nisbi butlan hali kabul edilirse, davacı taraf iptal davası konulu dilekçesinde nisbi butlan halinden söz etmeksizin resen gözetilecek nednelerle demiş ise hakim nisbi butlan halini inceleyebilecekmidir? görüşleriniz için şimdiden teşekkürler.İlgili Yargıtay kararları şunlardır:
1-
Ölüme bağlı tasarrufların butlanı nispidir. Hakim tarafından kendiliğinden biçim eksikliğini ele alınamaz.
MK. nun 499 ve 500. maddelerinde yer alan iptal sebeplerinin varlığı halinde, ölüme bağlı tasarruf kendiliğinden hükümsüz olmayıp, nispi butlanla illetli olur. Öyle ise taraf ileri sürmedikçe hakim, şekil eksikliğini kendiliğinden inceleyemez.
MK.nun 501. maddesine göre iptal davası için zamanaşımı öngörülmüştür. Öte yandan, iptali gerektiren sebepler bile olsa ele geçen vasiyetnamelerin Sulh Hakimine verilmesi zorunlu olup, ilgililerin iptal ettirme hakkı saklıdır (MK. 535, 538). 0 halde, dava açılmazsa ölüme bağlı tasarruf sağlık kazanacağı gibi, zaman aşımına uğrayan tasarruf bile geçerliğe kavuşur. iptal davası hakkı mirasçılara tanınmıştır. İşte bütün bunlardan anlaşıldığı gibi, MK.nun 500. maddesinde öngörülen butlan, “mutlak değil, nispi”dir. İşte bu sebepledir ki dava için zamanaşımı kabul edilmiş, dava açmak hakkı da mirasçının arzu ve iradesine bırakılmıştır. Hal böyle olunca, hakim re’sen şekil eksikliğini ele alıp incelemesi mümkün değildir. Esasen Usulün 76. maddesi de buna imkan vermez. Şu durumda hakim kendiliğinden davayı red edemez. Yargıtay’ın uygulaması da bu doğrultudadır.
Az önce açıklanan gerekçelere rağmen ve davacının isteği de yokken, mahkemece re’sen şekil eksikliği sebebiyle (MK.483) vasiyetname iptal edilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.
(Yar. 2.HD.nin 03.03.1983 tarih, 530 E., 1842K. sayılı kararı)

2-T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi
E:2005/8654
K:2005/11578
T:18.07.2005
• VASİYETNAMENİN İPTALİ TALEBİ
• RESMİ VASİYETNAME
• VASİYETNAMEYİ TANZİM EDEN MEMUR
• İŞLEMDE BİRLİK PRENSİBİ

ÖZET : Resmi vasiyetnameyi tanzim eden memurun yaptığı işlemler tevsik işlemidir. Bu nedenle baştan itibaren tüm işlemlerin aynı memur tarafından yapılması ve son imza işleminin de tahriri alan, okuyan ve vasiyetçi ile tanık sözlerini dinleyen, yazdıran memur tarafından yapılması zorunludur. Bu yön, işlemlerde birlik prensibinin zaruri bir sonucudur. Dosya kapsamından, resmi vasiyetnameyi düzenleyen kimsenin vasiyetnamede imzası bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında vasiyetnamenin iptali talebinin kabulü gerekir.
(4721 s. Kanun m. 531, 532, 533, 536)
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
Vasiyet resmi senet ile veya vasiyet eden kimsenin el yazısı ile yapılabileceği gibi sözlü dahi yapılabilir ( TMK. mad. 531 ). Resmi vasiyet senedi, iki tanık huzurunda sulh hakimi, noter yahut kanun en bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir ( TMK. mad. 532 ). Vasiyet eden kimse, arzularını resmi memura takrir edip onun tarafından yazıldıktan veya yazdırıldıktan sonra okuması için kendisine verilir ( TMK. mad. 533 ). Vasiyet eden kimse vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemez ise resmi memur tanıklar huzurunda vasiyetnameyi kendisine okur. Vasiyetçi vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan eder ( TMK. mad. 535 ). Vasiyetname vasiyet eden kimse tarafından okunur ve imza olunduktan sonra resmi memur tarafından tarih yazılarak imzalanır ( TMK. mad. 533 ).
Görüldüğü gibi resmi vasiyetname düzenlenmesine iştirak eden kişilerin kimliği önem taşıdığı gibi, kanun, bazı işlemlerinde bizzat resmi memur tarafından yapılmasını emretmiştir. Söz konusu kişinin bu işle görevli resmi memur olup olmadığı, engelinin ( TMK. mad. 536 ) bulunup bulunmadığı kimliğinin tereddüt yaratmayacak bir biçimde belli olmasına bağlıdır. Resmi memurun yaptığı işlemler tevsik işlemi olduğu için baştan itibaren aynı memur tarafından yapılması ve son imza işleminin de tahriri alan, okuyan ve vasiyetçi ile tanık sözlerini dinleyen, yazdıran memur tarafından yapılması zorunludur. Bu yön işlemlerde birlik prensibinin ( Y.02.HD. 12.11.1965 gün 3008/5432 sayılı kararı ) zaruri bir sonucu olmaktadır. Öte yandan noterlik işlemlerinde, ilgilinin imzasının ve noterin onayını taşımayan çıkıntılar geçerli değildir. Çıkıntılar el yazısı ile yapılamaz ( Noterlik Kanunu mad. 81 ).
Söz konusu vasiyetname düzenlenirken gerekli olan bütün yerlerde ç. Birinci Noteri A.T'nin ismi yazılmıştır. Ancak birinci sahifenin başında yer alan bu isim ikinci sahifede imza mahallindeki isim altında "vekili O.Ş.'nin" kaşesinin basıldığı ve onun tarafından imzalandığı görülmektedir.
Bu hal söz konusu vasiyetnameyi düzenleyen kişinin kimliği hakkında tereddütler yaratmaktadır. İkinci sayfadaki onayın Noter A.T.'ye ait olmadığından yukarıda açıklanan kural uyarınca geçerli değildir.
Böyle olunca takriri alanın ve düzenleme yapanın N.A.T. olduğunu kabul etmek zarureti ortaya çıkmakta olup söz konusu kişinin imzasını muhtevi olmayan belgeyi de resmi vasiyetname olarak nitelemek doğru olmaz. Şu halde davanın kabulü gerekirken reddi usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.07.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi

“..Her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmede şekil noksanlığı varsa da taraflar bu sözleşmenin feshi için açılan davada bunu ileri sürmemişlerdir. Bu şekilde yapılan yargılamada temyizlerde dahi bu husus ileri sürülmemiştir. Artık bu hususun hukuk genel kurulunca tartışılmasına olanak yoktur…”
(HGK.E.1983/359,K.1984/121,T.17.2.1984).

“…ikrahla sakatlanan sözleşme nisbi butlan sonucunu doğurduğundan, hakim tarafından resen (kendiliğinden) göz önünde tutulamaz…”
(6.HD.E.2009/10994,K.2010/2082,T.25.2.2010)

Kahve molası.

Kamu düzeni:
Tarafların iradesi dışında olan ve mahkemece davanın her aşamasında göz önünde tutulması gereken olayların bir bütünüdür. Kamu düzenin varlığında, yargıcın bir tercihte bulunmasına yasa olanak tanımaz. Aksinin kabulü, yargıcın yasadan almadığı bir yetkiyi kullanması anlamına gelir ki, bu da Anayasanın 6/3. (Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz) maddesine aykırılık oluşturur.

Mutlak butlan - Nispi butlan:
Bilindiği üzere, bir hukuksal işlemin hüküm doğurması için, uyulması gereken esas veya şekil koşullarından birinin işlemde bulunmaması hali, irade beyanının hükümsüzlüğünü doğurur. Bu hükümsüzlük hukukta, bazen "mutlak butlan" ,"nispi butlan" ve "iptali kabil" tarzında ifade edilir.

Bir hukuksal işlemin kamu düzenine, adaba, ahlâka, aykırı olması veya o hukuksal işlemde bulunması gereken esaslı şartlardan birinin bulunmaması nedeniyle, ilgili herkes (üçüncü kişiler de dahil) tarafından butlanı iddia edilebilen işlemler “mutlak butlan” ile sakattır. Mutlak butlan ile sakat olan bir işlem hiçbir zaman geçerli hale gelemez. ( 818 s. K. BK. m.20).

“…Başka bir deyişle, (mutlak butlan) ile malûl olan bir muamele ne muayyen bir zamanın geçmesiyle ve ne de, butlan sebebinin bertaraf edilmesi suretiyle muteber (geçerli) hale dönüşemez. Böyle bir halde hakim, tarafların bu yolda bir ( itirazına ) veya ( defi davasına ) zaruret olmadan ( butlan ) halini resen nazarı itibara alır.

Taraflar batıl bir hukuki muameleyi sonradan kabul veya tasdik etmek suretiyle muteber hale dönüştürmek isterlerse, buna ancak aynı muhtevada yeni baştan bir hukuki muamele yapmak suretiyle muktedir olabilirler
(Andreas von Tuhr. - Borçlar Hukuku'nun Umumi Kısmı, merhum Cevat Edege Tercümesi, İst. 1952. sh. 238-239 )…”(HGK.E.1979/15-1613,K. 1982/565,T. 9.6.1982 - Karşı oy).

Mutlak butlan ile sakat olan bir hukuksal işlemin noksanlığı, gerek o eksikliğinin sonradan giderilmesi suretiyle ve gerekse tarafların o işlemi kabul ederek gereğini yerine getirmeleri sonucu, ilk baştan itibaren geçerli bir hale gelemeyeceği için, borç da doğurmaz. Bu olanak yalnızca nispi butlan halinde mümkündür.

Nispi butlan hali; belirli kimselerin korunmasını amaçlayan şartların bir hukuksal işlemde bulunmamasıdır. İlgilinin “ icazet” vermesi ile o hukuksal işlem geçerli hale gelebilir.

Şekil koşulu:

I-818 s BK. m. 238. maddesi hükmüne göre; bağışlama taahhüdünün geçerli olması yazılı olması koşuluna bağlı kılınmıştır. Yazılı şekilde yapılmamış olan “bağışlama vaadi” batıl olmasına rağmen, böyle bir vaat yerine getirilmiş ise, artık bundan sonra butlandan bahsedilerek verilen şey geri alınamaz (BK.m.238/son).

II-Taşınmaz satış sözleşmesi 818 s.BK.'nın 213. maddesinde resmi şekle bağlanmıştır. Bu sözleşme resmi şekilde yapılmamış ve fakat taraflarca sözleşme hükümleri yerine getirilmiş ise;

1.Taraflardan birinin resmi şekil noksanlığını beyan ederek, kendisinin, o sözleşme ile yükümlü tutulamayacağını ileri sürmesi, objektif iyi niyet kuralları ile (TMK.m.2) bağdaşır mı?
2.Taraflarca ileri sürülmediği halde, yargıç kendiliğinden sözleşmenin geçersizliğine karar verebilir mi?

Taşınmaz mülkiyetinin nakline ilişkin şekil şartına uyulmaması nedeniyle ileri sürülen “butlan-hükümsüzlük”, hiçbir zaman “mutlak butlan” değil! Yalnızca sözleşmenin tarafları için “nispi” butlandır. Buradaki hükümsüzlüğün amacı; üçüncü kişileri korumaktan daha çok, sadece sözleşmenin taraflarını korumaktır.
Bu nedenle "gayrimenkul satış vaadinin" noter tarafından “resen” düzenlenmemiş olması hali, “mutlak butlan” sebebi değil; nispi butlan sebebidir, ilgililerden birinin bunu ileri sürmesi (HUMK. m.74) gerekir. BK.m.213'de yer alan şekil şartı sadece bir nispi butlan nedeni olup, yargıç tarafından resen dikkate alınamaz.Yargıç kendiliğinden, sözleşmenin resmi şekil şartına uyulmamış olması gerekçesiyle geçersizliğine hükmedemez. Üçüncü kişilerin de şekil noksanlığını ileri sürme hakları olmaz. Bu hak münhasıran sözleşmenin taraflarına aittir. Taraflardan birisi, “nispi butlanı” ileri sürmedikçe, sözleşme geçerliliğini korur. Taraflardan birisi, geçersizlik iddiasını ileri sürerse, ancak o zaman, sözleşme geçmişe etkili bir biçimde hükümsüz olur.

Yargıtay:

1)“Taraflar arasında kurulan 18.5.1973 günlü ve 6248 sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi noterlikçe resen düzenlenmemiş; taraflarca dışarıda yazılıp imzaları Noterlikçe onanmıştır. O halde, anılan sözleşme hukuken geçerli değildir. Oysa davacının borca aykırılık nedeniyle ( fesih ) isteyebilmesi, sözleşmenin geçerli bir biçimde kurulmuş olmasına bağlıdır. Çünkü, hukuken hüküm ifade etmeyen, geçersiz bir sözleşmenin feshini istemekte hukuki yararın varlığından söz edilemez. Bu nedenle, davanın reddine karar verilmeliydi.
Öte yandan; sözleşmeden doğan karşılıklı hak ve borçlar da, taraflarca tamamen yerine getirilmiş değildir. Hal böyle olunca, Medeni Yasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan, afaki iyiniyet kuralının bu davada uygulanması ve bu nedenle sözleşmenin geçerli sayılması da düşünülemez. Çünkü bu kural ancak, sözleşmenin tamamen ifa edildiği haller için geçerlidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, hukuken hüküm ifade etmeyen geçersiz sözleşmenin feshine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır”HGK.E. 1979/15-1613,K. 1982/565,T. 9.6.1982).

2)“Her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmede şekil noksanlığı varsa da taraflar bu sözleşmenin feshi için açılan davada bunu ileri sürmemişlerdir. Bu şekilde yapılan yargılamada temyizlerde dahi bu husus ileri sürülmemiştir. Artık bu hususun hukuk genel kurulunca tartışılmasına olanak yoktur.”
(HGK.E. 1983/359,K. 1984/121,T. 17.2.1984).

Kahve...