HMK gider avansı

Herkese iyi çalışmalar,
6100 sayılı yasadan önce açmış olduğumuz davanın duruşmasında gider avansıyla ilgili “taraflar dava ile ilgili avansları yatırmaları için iki hafta kesin süre verilmesine” şeklinde karar verilmiştir.
Ara kararda gider avansının eksik olduğuna dair bir açıklama olmadığı gibi yatırılması gereken gider avansının ne kadar olduğu da belli değildir. Bu durumda gider avansının iki haftalık süreden sonra yatırılmasının yaptırımı nedir.

Alıntı: Yazan Av. O. TEKGUL Herkese iyi çalışmalar, 6100 sayılı yasadan önce açmış olduğumuz davanın duruşmasında gider avansıyla ilgili “taraflar dava ile ilgili avansları yatırmaları için iki hafta kesin süre verilmesine” şeklinde karar verilmiştir. Ara kararda gider avansının eksik olduğuna dair bir açıklama olmadığı gibi yatırılması gereken gider avansının ne kadar olduğu da belli değildir. Bu durumda gider avansının iki haftalık süreden sonra yatırılmasının yaptırımı nedir.

HMK 120/2 zaten " Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir " demektedir. Meblağın belirtilmesinin kaleme bırakılmış olması, ara kararın eksik olduğunu göstermez. Bu nedenle iki haftalık kesin sürede yatırılmaması, gider avansı dava şartı olması nedeniyle HMK 115/2 gereği " Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder " yaptırımına uğrar düşüncesindeyim.

Sayın TEKGÜL,

Alıntı: Yazan Av. O. TEKGUL Herkese iyi çalışmalar, 6100 sayılı yasadan önce açmış olduğumuz davanın duruşmasında gider avansıyla ilgili “taraflar dava ile ilgili avansları yatırmaları için iki hafta kesin süre verilmesine” şeklinde karar verilmiştir. Ara kararda gider avansının eksik olduğuna dair bir açıklama olmadığı gibi yatırılması gereken gider avansının ne kadar olduğu da belli değildir. Bu durumda gider avansının iki haftalık süreden sonra yatırılmasının yaptırımı nedir.

Ara kararı aynı şekilde verilen bir davamızda gider avansını yatırmadık ve bununla ilgili mahkemeye bir dilekçe sundum (diğer celseye kadar yatırmayı da düşünmüyoruz; bu sebeple red söz konusu olursa temyiz etmek ve bu konuda yargıtayın görüşünü öğrenmek istiyoruz ). Dilekçenin konuyla ilgili bölümü:

"...Bilindiği üzere HMK m.120/2: “Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” düzenlemesini havidir. Sayın Mahkemece .... tarihli oturumda eksik gider avansının tamamlanması yönünde karar verilmiş ise de; tarafımıza işbu eksik gider avansının hangi kalemlerden oluştuğu ve daha da önemlisi ne miktarda gider avansı yatırmamız gerektiği ihtar olunmamıştır.

Sayın Mahkemede derdest dava, tahkikatın son aşamasında olmakla sayın mahkemenin bilirkişi incelemesi yaptırıp yaptırmayacağı ve ne gibi tebligatların yapılacağı ile işbu tebligatlara ve diğer gider avanslarına ait MİKTARIN TARAFIMIZCA BİLİNMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR. Her ne kadar ihtaratlı kesin süre verilmiş gibi görünmekte ise de yatırmamız gereken tutar ara kararda gösterilmediğinden tarafımızca yatırıl(a)mamıştır. Sayın Mahkemece ara kararında ne kadar tutarın yatırılacağı belirtilmediğinden verilen kesin sürenin doğuracağı sonuçların gerçekleşmesi de usul ve yasaya aykırı olacaktır. Yargıtayın yerleşik içtihatları da bu yöndedir. Örn: Yargıtay 1. Hukuk Dairesi, 04.12.2000 T., Esas: 2000/14937, Karar: 2000/15203: “...Giderlerin yatırılması için kesin süre verilirken, bu giderlerin açıkça neler olduğu gösterilmeli ve bir keşfin yapılabilmesi yönünden gerekli bütün giderler sayılıp açıklanmalıdır. Somut olayda, çekişmeli taşınmazın temlik tarihindeki gerçek bedelinin saptanması amacıyla yapılacak keşif giderlerine değinen kesin önele ilişkin ara kararında hakim-katip gibi görevlilere ödenecek para ile keşif araç ücreti ve davetiye tebliğinin zorunlu kıldığı masraf eksiksiz olarak gösterilmemiş; bu suretle keşif giderini oluşturan kalemler ve tutarları ayrıntılı ve tam olarak belirtilmemiştir. Davacı hangi işler için ne miktar para yatırması gerektiği hakkında tam bir bilgiye sahip değildir.

Mahkeme, yapacağı işe ve gideceği yere göre gerekli gördüğü keşif vasıta ücretini tespit etmeli ve araç için ödenecek para miktarını da keşif avansı kapsamına almalıdır. O halde gerekli tüm giderleri belli etmeyen böyle bir ara kararına dayanılarak kesin süreye uyulmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesi doğru değildir...”...

...Sayın Mahkemece, tarafımızdan yatırılması istenilen avans giderleri miktarının açıklanarak..."

İyi çalışmalar...

Ara kararda gider avansının eksik olduğuna dair açıklama var HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU GİDER AVANSI TARİFESİ'ne göre hesaplanacağından yatırılacak miktar da bellidir.

Sayın umut.d,

Alıntı: Yazan umut.d Ara kararda gider avansının eksik olduğuna dair açıklama var HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU GİDER AVANSI TARİFESİ'ne göre hesaplanacağından yatırılacak miktar da bellidir.

HMK Gider Avansı Tarifesi:
m.1: "Bu Tarifenin amacı, ...dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."

m.2: "Bu Tarife, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120 nci maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak hazırlanmıştır"

HMK m.120/1: "Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır."

HMK Gider Avansı Tarifesi:
m.6: "Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir."

HMK m.120/2: "Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir."

Davamız, tahkikat aşamasında, asliye ticaret mahkemesinde görülmekte olan bir dava; karar verilmesini beklediğimiz celse dosyanın hakimi izinli olduğundan başka bir hakim duruşmayı yaptı ve ara kararımız bu şekilde...

HMK Gider Avansı Tarifesi
m.4: "(1) Davacı,

a) Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, (davanın gelinen aşamasına kadar çok daha fazlası tebligat gideri verildi; davanın başında yatırtılan tebligat gideri düzenlemesi olduğuna göre 5 katından fazlasını vermişiz zaten)

b) Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri,(tanık deliline dayanılmadı)

c) Dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75 TL. ulaşım gideri,(keşif deliline dayanılmadı)

ç) Dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, (iki kez bilirkişi ücreti yatırıldı; bilirkişiye gönderilecek mi bilmiyoruz, karar verilmesini bekliyoruz)+
(HMK Bilirkişi Ücret Tarifesi m.5/1-h: "...Asliye ticaret ve denizcilik ihtisas mahkemelerinde görülen dava ve işler için:
300,00 TL." ve m.7: "Hâkim, işin mahiyetine göre bu Tarifede yazılı bilirkişi ücretlerini artırabilir ve indirebilir.")

d) Diğer iş ve işlemler için 50 TL, (bize göre dosyada yapılacak işlem kalmadı; diğer işlemler -müzekkere v.b.- için de şimdiye kadar birtakım giderler ödendi)

toplamını avans olarak öder."

Şimdi bu bilgiler dahilinde size zahmet olmazsa ne kadar yatıracağımızı (ve nedenlerini ) yazabilir misiniz?

Teşekkürler,

Saygılar...

Önemli bir sorun olmadığını söylemek istemiştim, böyle bir soru beklemiyordum Gider avansı yatırmak için zaten mahkeme kalemine gitmeniz gerek, hesaplanan miktarı yatıracaksınız ve hakimin hesabın sorumluluğunu size yüklemeyeceği kesin.
(a) bendi gereği: taraf sayısı * 5 * 7 TL
(d) bendi gereği: 50 TL

Bu masrafları karşıladığınızı, yeniden gerekli olmadığını tahmin edebiliyorum. 6.maddenin buna yanıtı yeterlidir.5.maddede de fazlayı geri alma yolu gösterilmiştir.

Sayın umut.d,

Alıntı: Yazan umut.d ...Gider avansı yatırmak için zaten mahkeme kalemine gitmeniz gerek, hesaplanan miktarı yatıracaksınız...

Ben de bunu diyorum "ortada hesaplanan ve ihtar olunan miktar" yok.

HMK m.120/2 diyor ki: "...mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir."

Mahkeme kaleminin böyle bir hesap yapma yetkisi yok

Alıntı: Yazan umut.d ...hakimin hesabın sorumluluğunu size yüklemeyeceği kesin...

Bizim hesap yapma yetki ve yükümümüz yok zaten... Görmek/anlamak istediğimiz bu :

Alıntı: Yazan Yargıtay 1 HD ...gerekli tüm giderleri belli etmeyen böyle bir ara kararına dayanılarak kesin süreye uyulmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesi doğru değildir...

Alıntı: Yazan umut.d ... (a) bendi gereği: taraf sayısı * 5 * 7 TL (d) bendi gereği: 50 TL Bu masrafları karşıladığınızı, yeniden gerekli olmadığını tahmin edebiliyorum. 6.maddenin buna yanıtı yeterlidir.5.maddede de fazlayı geri alma yolu gösterilmiştir.

Konu, geri alabilme imkanımız değil; mahkemenin gider avansının miktarını belirleyip ihtar etmeden, verdiği kesin süre neticesine (kanunda) bağlanan sonucu uygula(ya)maması gerekir.

Hesaplamanız farazidir; dava ikame ederken yatırılacak (bazı) giderlere dair hesap yapmışsınız; eksik gider avansının miktarı tarafımızca bilinmiyor; bilinmesi mümkün değil. Mahkeme belirleyip, miktarı da içeren ara kararla süre vermeli (diyorum ).

Emeğiniz ve ilginiz için teşekkürler,

Saygılar...

Arkadaşlar,
Başka başlıklar altında da açıklamıştım burada da yineliyorum. HMK.nın yürürlüğe girmesinden önce açılan davalarda mahkemelerin 120/2.maddeyi uygulma imkanı yoktur. Çünkü bu fıkranın uygulanması için önceden mutlaka bir gider avansının alınması (bu da yeni yasal düzenleme gereğince ancak dava açılırken alınır) bu gider avansının da yetmediğinin anlaşılması halinde 2.fıkraya göre "tamamlama avansı"diyebileceğimiz gider avansı adı altında bir para yatırılması istenebilir. HMK.nın 448.maddesinin açık hükmü gereğince "bu kanun hükümleri ancak tamamlanmış işlemleri etkilmemek şartıyla uygulanır" Oysa davamız çok önceden açılmış olup, dava açma işlemi tamamlanmıştır. Tekrar başa dönüp yeniden dava açmayacağımıza göre gider avansı adı altında bir para yatırmamız da sözkonusu olamaz.

İşte bu sebeple aslında 120/2.fıkraya "bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda da bu fıkraya göre gider avansı alınır" şeklinde bir ibare koymadıklarından veya koymayı unuttuklarından yukarıda bir meslektaşımızın bahsettiği gider avansı tarifesine bunu deyim yerindeyse sıkıştırmaya kalkmışlar. Ancak hem yasada düzenlemeyen bir hususun normlar hiyerarşisi gereği "tebliğ" niteliğinde bir mevzutta düzenlenemeyeceği kuralını açıkça ihlal edilmiş, hem de telaşlarından mıdır nedir, tebliğin 2.maddesinde açıkça " bu tarife 120.maddenin 1.fıkrasına dayanılarak çıkarılmıştır" denmişken 6.maddede "bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılan davalarda(dikkat edin yasa demiyor tarife diyor) HMK.nın 120.maddesinin 2.fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir" denerek tarifenin dayanağıyla da çelişik bir hüküm konmuştur.

Görüldüğü gibi tarifenin 6.maddesi hem normlar hiyerarşisine aykırı olması hem de tarifenin dayanak ve gerekçesine aykırı olması sebebiyle "yok hükmündedir" Hiçbir hakimin böyle bir hükmü uygulama imkanı yoktur. Uygulamışsa hukuka aykırı bir işlem yapmış demektir. Bu sebeple Yargıtay'ın sırf bu sebeple reddedilen davaları bozması gerektiğini düşünüyorum.

Tabii buradan şu anlaşılmasın, mahkeme gider isteyemeyecek mi ? tabii ki isteyecek ancak bunu gider avansı adı altında değil, giderin sebebini belirterek, örn. tanık ücreti, bilirkişi ücreti,tebligat vs. karşılığı olarak istemesi gerekmektedir.

Nevra Hanım,

Ara kararda, "mahkeme tarafından hesaplanacak gider avansının yatırılmasına" denseydi itirazınız olmayacak mıydı?

Sayın Tekgül, kaleme müracaat ettiğinizde delil listenizdeki tanık sayınız, talimat, müzekkere yazılacak yerler, bilirkişi ya da keşif talebi olup olmaması vs göre ne kadar yatırmanız gerektiğini hesaplıyorlar.

2 haftalık sürenin aşılması hususunda evvelki açıklamalara ek olarak belirtmek isterim ki bir dosyada biz bu süreyi kaçırdık, çünkü müvekkil bize masraf ödemesi yapamamıştı. Durumu hakime izah ettik ve ''iş davası da olduğu nazara alınınca mali gücü zaten sınırlı olan işçi müvekkilin 2 haftada bu parayı temin etmesi imkansız olduğundan süreyi aştık'' dedik. ve hakim dilekçemize tahsili uygundur kaydını düştü.

Her ne kadar kanunda süre kesin de denilse, gider avansının da sonradan ödenmesinin mümkün olduğu kanaatindeyim. Davayı uzatmaya matuf olmadığı sürece kesin sürenin aşılmasının hak kaybına yol açmak olarak yorumlanmaması gerekeceği yolunda sayısız yargıtay kararı mevcuttur.

HMK.114/1.g mad.göre gider avansının yatırılması dava şartlarındandır.
115/2 ye göre bu şart giderilmesi mümkün olan şartlardan olduğu cihetle " hakim bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde noksanlık giderilmezse davayı dava şartı yokluğu nedeniyle usulden ret eder"
Yatırılacak gider avans miktarı Ad.B.ca çıkarılan gider avansı tarifesinin 4.maddesinde açıkca yazılıdır.
" Hakimin bir tarafa kesin süre vermesi ile,diğer taraf için kazanılmış (müktesep) hak doğar. Bu nedenle hakim kesin olarak vermiş olduğu sürenin sonradan uzatılmasına karar veremez. " (B.KURU,R.ARSLAN, E.YILMAZ, Medeni Usul Hukuku 6100 sayılı K.göre yeniden yazılmış Ders Kitabı , 2011,sh: 749)
Kesin süre herşeyden önce karşı taraf lehine kazanılmış hak sağlayacağından hakimin kesin süreyi kaçıran tarafa yeni bir imkan veremeyeceğini düşünüyorum.

Nevra Hanım'ı destekler HMK yürürlüğe girdikten sonraki tarihe ait, konu ile alakalı bir karar. İnceleyelim ...


T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/15046

K. 2011/16097

T. 17.10.2011

• USULSÜZ TEBLİGAT ( Tebliğ Mazabatasında Tebliğ Memurunun Adının Belirtilmesi Gereği - Belirtilmediğinde Tebligatın Geçersiz Sayılacağı )

• TEBLİGATI ÇIKARAN MEMURUN ADI VE SOYADININ TEBLİĞ MAZBATASINDA BELİRTİLMEMESİ ( Tebligatın Geçersiz Sayılacağı )

• TANIK DİNLENMESİ USULÜ ( Tanık Dinleme Giderlerinin Miktarının Ara Kararda Açıkça Gösterilmesi Gereği/Tarafın Tanığını Duruşmaya Getirme Yükümlülüğü Bulunmadığı - Davacının Bildirdiği Tanıklarının Duruşmaya Usulünce Çağrılıp Dinleneceği )

• TANIK GİDERİNİN ARA KARARDA BİLDİRİLMEMESİ ( Davacının Bildirdiği Tanıklarının Duruşmaya Usulünce Çağrılıp Dinleneceği )

6100/m. 240

1086/m. 253

7201/m.23, 41


ÖZET : Adli Yargı yerinde mahkemeler, mahkemelerde görevli memurları vasıtasıyla tebligat yapabilir. Ancak, tebligat mazbatasında tebliğ memurunun adı , soyadı ve imzasının gösterilmesi gerekir. Mahkemece davanın esası hakkında verilen hükmün kalemde memur vasıtasıyla tebliğ edildiği halde, tebligatı yapan memurun kimliğinin açıklanmadığı görülmektedir. Bu nedenle, hükmün tebliği usule uygun olmadığından tebligatın geçersiz ve temyizin süresinde olduğu kabul edilmelidir.

Tanıkların dinlenmesi konusunda verilen ara kararları ve kesin sürenin taraflarda duraksamaya neden olmayacak açıklıkta olması gerekir. Mahkemece davacı tanıklarının dinlenmesi konusunda kesin süre verilmişse de; tanık dinleme giderlerinin miktarı ara kararında açıkça gösterilip bildirilmemiştir. Tarafın tanığını duruşmaya getirme yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacının bildirdiği tanıklarının duruşmaya usulünce çağrılıp, dinlenmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm 25.06.2010 tarihli ek karar ile esas hükümde reddedilen boşanma davası, kabul edilen kadının nafaka davası ve ziynet eşyası alacağı davasından vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 1-Tebligat Kanununun 41. maddesi gereğince Adli Yargı yerinde mahkemeler, mahkemelerde görevli memurları vasıtasıyla tebligat yapabilir.
Ancak, tebligat mazbatasında tebliğ memurunun adı , soyadı ve imzasının gösterilmesi gerekir ( Tebligat Kanunu md. 23/8 ). Mahkemece davanın esası hakkında verilen hükmün kalemde memur vasıtasıyla tebliğ edildiği halde, tebligatı yapan memurun kimliğinin açıklanmadığı görülmektedir. Bu nedenle, hükmün tebliği usule uygun olmadığından tebligat geçersiz ve temyizin süresinde olduğu anlaşıldığından; 25.06.2010 tarihli ek kararın bozularak kaldırılmasına karar verilmiştir.

2-Hükmün esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Tanıkların dinlenmesi konusunda verilen ara kararları ve kesin sürenin taraflarda duraksamaya neden olmayacak açıklıkta olması gerekir. Mahkemece davacı tanıklarının dinlenmesi konusunda kesin süre verilmişse de; tanık dinleme giderlerinin miktarı ara kararında açıkça gösterilip bildirilmemiştir. Tarafın tanığını duruşmaya getirme yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacının bildirdiği tanıklarının duruşmaya usulünce çağrılıp, dinlenilme işlemi yapılmadan, eksik incelemeyle hüküm oluşturulması ( 6100 S. HMK. md. 240 vd. HUMK. md. 253 vd. ) usul ve yasaya aykırı olup ; bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz edilen 25.06.2010 tarihli ek kararın yukarıda l. bentte gösterilen nedenle kaldırılmasına, temyiz edilen davanın esası hakkındaki hükmün ise yukarıda 2. bentte açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacı-davalı kocanın davalı-davacı kadının nafaka davası ve ziynetlerden dolayı vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Masraf tarafımızdan iki haftalık süreden sonra (4 Hafta) yatırıldı. Davalı vekili mahkemeye kesin süre nedeniyle davanın usulden reddini talep eden bir dilekçe vermiş. Verilen lehe cevaplardan yola çıkarak hazırladığım dilekçemi mahkemeye ibraz ettim.

Cevap veren tüm meslektaşlarıma emekleri ve ilgileri için teşekkürler.

Avans bir bütünün bir bölümü demektir. Gider avansı yatırılır, yeterli olmadığı bir kere daha anlaşılır, bir kere daha ikmal ettirilir.

Mahkeme kalemiyle vardır. Bir mahkemenin yazı işlerinin ve personelinin o mahkeme hakiminin ara kararı doğrultusunda işlen yapma görevleri dahilindedir. Mahkeme yazı işleri personeli hukuksal sonuçlar doğuran belge ve işlemler tanzim ve hazırlayabilir.

Mahkeme hakimi, gider avansına ilişkin ara kararında bir tutar da belirtebilir, "Mahkeme kalemince gider avansı tarifesi uyarınca hesaplanacak gider avansının yatırılmasına" da diyebilir. Bu, hakimin, o dosyaya ilişkin olarak yazı işlerine verdiği bir emir niteliğindedir. Yazı işleri personeli bu emri yerine getirmek zorundadır. Bu durumda, süresinde mahkeme kalemine gider, memurun hazırladığı belgenin içerdiği meblağı vezneye yatırırsınız. Gerisi hakim ile memuru arasındaki iştir. Zira, MAHKEME YURTTAŞI YANILTAMAZ. Bu oluşta, hiçbir hakim çıkıp tarafa/vekiline aslında bize gereken rakam şu kadar idi, az yatırmışsınız, hesapta yanlış yapılmış, davanın reddine demez, dememiştir, diyemez. Neden süresinde başvurulup, mahkeme ve kalemi, varsa yanlışıyla başbaşa bırakılmıyor?..

Bu gerekçe ile (rakam zikredilmediği) gider avansının yatırılmaması halinde, davanın usulden reddi gerekeceği kanısındayım.

Yargıtay'ın görüşü benim ki gibi de olabilir aksi yönde de. Yalnız, şunu söylemek isterim: Yargıtay'ın bu zamana kadar kesin süre, ihtarat, ara kararın içeriği vs. ile ilgili benimsediği yaklaşım ve içtihadın, 6100 sayılı yasa sonrasında "aynen" devam edeceği sanılmasın. Bu içtihatların yeni döneme olduğu gibi taşınamayacağı mukadder... Bu konuda Yargıtay içtihatlarında kırılmalar yaşanacaktır... Bekleyeceğiz, göreceğiz.

Saygılarımla.

Alıntı: Yazan Av.Ömer Güntay Avans bir bütünün bir bölümü demektir. Gider avansı yatırılır, yeterli olmadığı bir kere daha anlaşılır, bir kere daha ikmal ettirilir. Mahkeme kalemiyle vardır. Bir mahkemenin yazı işlerinin ve personelinin o mahkeme hakiminin ara kararı doğrultusunda işlen yapma görevleri dahilindedir. Mahkeme yazı işleri personeli hukuksal sonuçlar doğuran belge ve işlemler tanzim ve hazırlayabilir. Mahkeme hakimi, gider avansına ilişkin ara kararında bir tutar da belirtebilir, "Mahkeme kalemince gider avansı tarifesi uyarınca hesaplanacak gider avansının yatırılmasına" da diyebilir. Bu, hakimin, o dosyaya ilişkin olarak yazı işlerine verdiği bir emir niteliğindedir. Yazı işleri personeli bu emri yerine getirmek zorundadır. Bu durumda, süresinde mahkeme kalemine gider, memurun hazırladığı belgenin içerdiği meblağı vezneye yatırırsınız. Gerisi hakim ile memuru arasındaki iştir. Zira, MAHKEME YURTTAŞI YANILTAMAZ. Bu oluşta, hiçbir hakim çıkıp tarafa/vekiline aslında bize gereken rakam şu kadar idi, az yatırmışsınız, hesapta yanlış yapılmış, davanın reddine demez, dememiştir, diyemez. Neden süresinde başvurulup, mahkeme ve kalemi, varsa yanlışıyla başbaşa bırakılmıyor?.. Bu gerekçe ile (rakam zikredilmediği) gider avansının yatırılmaması halinde, davanın usulden reddi gerekeceği kanısındayım. Yargıtay'ın görüşü benim ki gibi de olabilir aksi yönde de. Yalnız, şunu söylemek isterim: Yargıtay'ın bu zamana kadar kesin süre, ihtarat, ara kararın içeriği vs. ile ilgili benimsediği yaklaşım ve içtihadın, 6100 sayılı yasa sonrasında "aynen" devam edeceği sanılmasın. Bu içtihatların yeni döneme olduğu gibi taşınamayacağı mukadder... Bu konuda Yargıtay içtihatlarında kırılmalar yaşanacaktır... Bekleyeceğiz, göreceğiz. Saygılarımla.

Sayın Günaltay,

6100 sayılı yasanın yürürlüğünden sonra açılan davalarda Yargıtay'ın eski İçtihatlarından ayrılacağı tartışmasız. Çünkü yasa yepyeni kavram, kurumlar ve uygulama getirmiştir. En başta da "Gider avansı" kavramı. Bu konuda düzenleme de kendi içinde tutarlı. Burada davanın usulden reddinin yasaya aykırı olmadığı açıktır. Mesele daha önce açılan davalarda bunun uygulamasının mümkün olup olmadığı konusunda. Benim düşüncem Yargıtay'ın, eski davalarda sırf gider avansı yatırılmamasının usulden reddedilemeyeceği yönünde karar vereceği şeklindedir.

3 no'lu mesajımdaki dilekçemizi verdiğimiz davamızın mahkeme işlemleri hakkında:
Dilekçemiz akabinde ilk duruşması 12.04.2012'de yapıldı. Gider avansı ile ilgili hiçbir işlem yapılmadı,
Akabinde 03.05.2012 tarihinde yapılan duruşmada da gider avansı ile ilgili konu gündeme gelmedi ve hiçbir işlem yapılmadı,
Bugün yapılan duruşmasında da gider avansıyla ilgili hususa hiç dokunulmadan davamızın kabulüne karar verildi.

Saygılar...

Yargıtay 9. H.D.2012/1764 E. 2012/10059 K. 27.03.2012 Tarih

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı sözleşmenin haksız feshedilmesi nedeniyle kıdem tazminatı, ücret, maaş zammından kaynaklanan fark alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, verilen kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dava 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) döneminde 27.04.2011 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.

01.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK 448.maddesine göre <Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.> 450. maddesinde <(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.> düzenlemesi mevcuttur.

Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 Sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.

1086 Sayılı HUMK döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK geçici 1 ve 2.maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK'mn yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. 1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.

Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması müessesesinin 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

HMK.'nun 115/2 maddedeki kurala göre ise <Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder>. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

HMK.'nun 120. Maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.

Buna göre <Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir>.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. Maddesinde <Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.> düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086 Sayılı HMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK 114/g, 115/2 ve 120 maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Ancak kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re' sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324. madde gereğince <Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yan yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır>.

325. maddeye göre ise <Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hakim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir>.

HMK.'nun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. Maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.'nun 324. Maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Mahkemenin gider avansı alınması tespitine ilişkin yorumu ve uygulaması açıklanan gerekçelerle yerindedir.

Ancak, yukarda açıklandığı üzere dava şartı olarak öngörülen müessesenin davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçlan konusunda uyan yapılmalıdır.

Somut olayda mahkeme gider avansının yatırılması hususunda davacıya 24/10/2011 tarihli duruşmada <2- Davacı vekiline HMK 120 maddesi uyarınca bilirkişi ve posta gider avansını karşılamak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine (kesin sürenin neticeleri hatırlatıldı)> şeklinde kesin süre vermiştir.

Davacıya iki haftalık kesin süre vermiş ise de, anılan gider kalemlerine nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen giderin, gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen süre de delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise HMK.'nun 115, maddesine göre değil, 324. Maddesine göre işlem yapmalıdır.

Yazılı şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir...

Sayın Erden,

Alıntı: Yazan İlhan_ERDEN ... gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Somut olayda mahkeme gider avansının yatırılması hususunda davacıya 24/10/2011 tarihli duruşmada <2- Davacı vekiline HMK 120 maddesi uyarınca bilirkişi ve posta gider avansını karşılamak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine (kesin sürenin neticeleri hatırlatıldı)> şeklinde kesin süre vermiştir. Davacıya iki haftalık kesin süre vermiş ise de, anılan gider kalemlerine nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. ...Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır... Yazılı şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir...

Müsaadenizle ben de bizim somut olaya ilişkin olan yukarıdaki kısımları koyulaştırmak istedim...

Teşekkürler,

Saygılar...

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz 3 no'lu mesajımdaki dilekçemizi verdiğimiz davamızın mahkeme işlemleri hakkında: Dilekçemiz akabinde ilk duruşması 12.04.2012'de yapıldı. Gider avansı ile ilgili hiçbir işlem yapılmadı, Akabinde 03.05.2012 tarihinde yapılan duruşmada da gider avansı ile ilgili konu gündeme gelmedi ve hiçbir işlem yapılmadı, Bugün yapılan duruşmasında da gider avansıyla ilgili hususa hiç dokunulmadan davamızın kabulüne karar verildi. Saygılar...

Bu sefer davalı kararı, kesin süre içinde gider avansı yatırılmadığı ve buna rağmen davanın kabul edildiği gerekçesiyle temyiz ederse Yargıtay'ın HMK bakımından görüşünü öğrenmiş oluruz.Kanaatim HUMK döneminden paylaşılan kararlardaki görüşün korunacağı,yani bir tarafa ara kararla getirilen yükümlülüğün(örneğin gider avansı) açıkça belirtilmesi gerekeceği yönündedir.

Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu Bu sefer davalı kararı, kesin süre içinde gider avansı yatırılmadığı ve buna rağmen davanın kabul edildiği gerekçesiyle temyiz ederse Yargıtay'ın HMK bakımından görüşünü öğrenmiş oluruz.Kanaatim HUMK döneminden paylaşılan kararlardaki görüşün korunacağı,yani bir tarafa ara kararla getirilen yükümlülüğün(örneğin gider avansı) açıkça belirtilmesi gerekeceği yönündedir.

Andığınız duruma ilişkin temyiz olsa dahi yargıtayın kendisini yorup açıklama yapacağını hiç sanmam. Miktarın açıkça belirtilmesi gereği bir yana (biz hiç yatırmadığımız için HMK m.115/3 de bir yana ) avans yatırmamamıza rağmen karar veril(ebil)miş olmakla "avansın yeterli olmaması" da söz konusu değilmiş demek ki

HMK m.120/2: "Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir."

Saygılar...

Yukarıdaki Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin içtihadında, ilk kısmında değindiği "gider avansı" müessesine ilşkin görüşü, özellikle HMK.nın yürürlüğe girmesinden önce açılan davalar açısından, yasanın ve mevzuatın yorumlanması hukuk tekniğine ve metodolojisine uymamaktadır. Gider avansı açısından eski davalar için HMK'daki boşluğu, zorlama bir yorumla doldurmaya çalışmıştır. Gider avansını düzenleyen 120.maddenin 1.ve 2.fıkraların düzenlemesinden yola çıkarak ve içine gider avansı tarifesini de katarak, gider avansının davanın açılırken yatırılmasının şart olmadığına hükmetmiştir. Oysa 120.maddenin birinci fıkrasında "zorunludur" ibaresiyle bunun emredici bir hüküm olduğu ve dava açarken mutlaka gerekli şart olduğu açıktır. 2.fıkrada gider avansının olmadığı değil "yeterli" olmadığı durumda "tamamlanacağı"ndan bahsedilmektedir. Kanun koyucu aksini düşünseydi "yeterli" ibaresini oraya koymaz, doğrudan "olmadığı" ibaresiyle yetinir veya "yatmadığı veya yeterli olmadığı anlaşılırsa" şeklinde ifade ederdi. Yani ikinci fıkranın uygulanması için dava açılırken mutlaka birinci fıkraya göre az veya çok bir gider avansının alınması gerekmektedir. Gider avansı tarifesinin ise daha önce de açıkladığıım gibi, gerek kendi içinde çelişki taşıması gerekse de normlar hiyerarşisi bakımından uygulanamaz olan 6.maddesindeki düzenlemenin, Yargıtay'ca görüşüne destek alınmasını bir hukukçu olarak kabul etmem mümkün değildir. Tarifenin açıkça 120.madenin 1.fıkrasına göre çıkarılmasına rağmen, yürütmenin yasadaki boşluğu farkedip 6.maddeyle 2.fıkra hakkında yasada olmayan bir düzenleme yapması hukuka ve Anayasa'ya açıkça aykırıdır.

Yine HMK.nın geçici 1.ve 2.maddelerindeki istisnalar dışında HUMK.nin uygulanmasının mümkün olmadığı, kanunda açıkça istisna getirlmediğinden gider avansı şartının daha önce açılmış davalarda da uygulanacağı yolundaki görüş te hukuken sakattır. Üstelik HMK.nın 448.maddesindeki "bu kanun hükümleri "tamamlanmış işlemleri etkilememek" kaydıyla derhal uygulanır hükmüne değindikten hemen sonra bu görüşü ileri sürmesi kendi içinde çelişki yaratmıştır. Çünkü dava açılması bir usul işlemidir ve HUMK.zamanında bu dava açılarak bu işlem tamamlanmıştır. HMK.yürürlüğe girdi diye yendien dava mı açılacaktır? HMK.448.madde buna engeldir. Yani 448.madde HUMK.nun uygulanması bakımında açık bir genel istisna maddesidir.

Bu sebeplerle ben, yeni bir yasal düzenleme yapılıp kanundaki bu boşluk dolduruluncaya kadar eski davalarda gider avansı istenmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum. Bakalım diğer Yargıtay Dairelerinin bu konudaki görüşü ne olacak ?...

Yargıtay’ın 120 ile 324 madde arasındaki farkı okuyan son deneyimi, ilkeleri teğet geçen bir öneriye sahiptir. 120. maddenin toplumsal özle yaşadığı çelişkinin sert ve acımasızlığını fark eden uygulama, yaptırımı hükümden düşürerek, olumsuz yasama faaliyetinin farklı bir türünü denemeye çalışmaktadır. Bu, hukuki veya toplumsal bir isteri karşılama çabasından neşet etse de yaslandığı ve yanaştığı argüman ve temeller, bu meramı taşıyacak ayak ve güçten yoksundur. Hükümleri kapsam ve konu üzerinden örtülü bir kategoriye tabi tutan bu yaklaşım, 120 maddenin sert imajını 324 madde ile yumuşatmaya çalışması, dava koşulu ile delil ikamesini karşılayacak finansman arasındaki genetik kod ile ince espriyi yakalamaktan uzaktır.

17 no.lu mesajda Sayın Erden tarafından paylaşılan içtihat, yasanın sistematik yorumu içinde (maddelerin yerleri ve matlapları ile kategorik yorum yapılarak) bir anlam ifade ediyor gibi görü/l/n/ebilir. Özellikle yasanın 120. maddesinde, "Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı", 324. maddesinde ise "mahkemece belirlenen avansı" ibarelerine yer verilmiş olması, içtihatla getirilen yargısal yorumun normatif temellerinin güçlü olduğu izlenimi bırakıyor…

Ancak durum o kadar da açık değil... Neden? Şöyle ki, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan mezkûr tarifenin, davacının dava açarken mahkeme veznesine yatırması gereken gider avansının içeriğini; mahkemece yapılan sair tüm iş ve işlemler ve aynı zamanda medeni yargılama hukuku delillerine müracaat için harcanacak giderler olarak, aynı avans anlamı içinde belirlediği görülüyor. Demek ki, bu durumda yazışma ve tebligat giderleri ile delillerin toplanması için kullanılacak giderlerin yatırılmamış olması halinde de 115/2'nin veya eksikliğinin anlaşılması halinde 120/2'nin tatbik olunacağı her iki gider (deliller/genel işlem giderleri) açısından da yasanın işaret ettiği Tarifenin kabulüdür...

İçtihat ile tarife ve dayanak yasa maddesi arasında bir tenazur sorunu oluştuğu aşikârdır. İçtihadın, medeni yargılama hukuku ve 6100 sayılı yasa ile öngörülen yargılama ilkeleri açısından da ele alınması gerekir. Sanırım bu husus bilimsel olarak Sayın Şeker tarafından bizden daha yetkin şekilde ortaya konulabilinir. Davanın açılması ile harekete geçirilen kamusal yargılama mekanizmasının başarıya ulaşması, yargılama makamlarına yöneltilecek bir sonraki “adaleti temin talebinin” önünü kapamaması ve domino taşı etkisiyle yargısal yükü ağırlaştırmaması, her bir dosya bazında yargılama maliyetinin davanın başında etkin ve ölçülü olarak karşılanmasından, davaların işin başında yetersiz takip/suiistimal ve sair sebeplerle akim bırakılmamasından geçer… Ancak bu şekilde hızlı, etkin, güçlü, az maliyetli; usul ekonomisi ilkesine uygun ve adaleti temin eden bir özel yargılama usulü hedefine varılabilinir. İçtihat, hükme en kısa ve etkin surette varan yolun, taraf delillerinin ve yargısal giderlerin sürüncemesine izin vermemekten geçtiğini ikincil plana atmaktadır. İçtihadın, yargısal bir insiyak halini alması bizi 1086 sayılı yasa dönemine yeniden döndürebilir… Bu konudaki farklı Daire içtihatlarının ve yargısal yönelimin dikkatle takip ve analizi gerekiyor.

Öte yandan, gider avansına/delil ikame avansına dair ara kararlarının içeriğine ilişkin olarak somut içtihatta önerilen görüşlere ise hem bu hem de 14 no.lu mesajımda belirttiğim nedenlerle katılamıyorum.

Saygılarımla.

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz ..."...Bilindiği üzere HMK m.120/2: “Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” düzenlemesini havidir. Sayın Mahkemece .... tarihli oturumda eksik gider avansının tamamlanması yönünde karar verilmiş ise de; tarafımıza işbu eksik gider avansının hangi kalemlerden oluştuğu ve daha da önemlisi ne miktarda gider avansı yatırmamız gerektiği ihtar olunmamıştır...

Konuyla ilgili olarak Sayın Av.Alperen'e:
http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=75008
adresine eklediği karar için teşekkürler...

İlgili bölüm:

Alıntı: Yazan Yargıtay 12 HD ...Somut olayda, 29.11.2011 tarihli duruşmada verilen ara kararda davacı vekiline HMK'nın yürürlüğe girmesi dolayısıyla eksik avansı yatırması için 2 haftalık süre verilmesi ile yetinilmiş, sürenin kesin olduğu belirtilmediği gibi avansın hangi kalemlerden ibaret olduğu ve hesap edilen miktarı belirtilmemiş ve avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları da hatırlatılmamıştır. Buna rağmen davacı tarafından 29.11.2011 tarihli ara kararda verilen iki haftalık süreden sonra 26.12.2011 tarihinde gider avansı ve delil avansı yatırıldığı, mahkemece, avansın verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür. O halde, HMK.’un 115/2 ve 120/2. maddeleri ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 6. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirtilerek ve hukuki sonuçları hatırlatılarak, tamamlanması için kesin süre verilmesi gerekirken, bu hususlara dikkat edilmeden verilen süre içerisinde avansın tamamlanmadığından bahisle usulden red kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir...

Saygılar...

T.C.
YARGITAY
12. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2012/3865
KARAR NO : 2012/18998 Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara 11. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 29/12/2011
NUMARASI : 2011/714-2011/1170
DAVACI : BORÇLU : .........................
DAVALI : ALACAKLI :.....................

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi Nezihe Deniz Etral tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Borçlu, aleyhine yapılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe karşı itiraz ve şikayetleri 08.07.2010 tarihinde ikame ettiği dava ile icra mahkemesine bildirilmiş, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, HMK'nın 114/g ve 115/2 maddeleri gereğince davacıya verilen kesin süre içerisinde avans ve bilirkişi ücreti yatırılmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Somut olayda dava, 08.07.2010 tarihinde 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken açılmıştır. 1086 sayılı HUMK'nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı HMK 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK'nun 448. maddesine göre kanun hükümleri tamamlanmış işleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK geçici 1 ve 2.maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK’nın yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz.
Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.
6100 HMK'nın 115/2. maddesinde “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı kanunun 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”. Denilmektedir.
./..
-2-
Esas N0:2012/3865
Karar N0:2012/18998

Adalet Bakanlığınca çıkarılan ve 30.09.2011 tarihli 28070 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan gider avansı tarifesinin 4. maddesinde dava açılırken davacının ödemesi gereken avanslar gösterilmiştir. Tarifenin 6. Maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tüm bu düzenlemelere göre, her ne kadar dava, 1086 Sayılı HUMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının 6100 sayılı HMK'nın 114/g, 115/2 ve 120 maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Gider avansının eksik olduğunun anlaşılması halinde, tamamlattırılması için HMK'nın 120/2 maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve tarafa avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilecektir.
Somut olayda, 29.11.2011 tarihli duruşmada verilen ara kararda davacı vekiline HMK'nın yürürlüğe girmesi dolayısıyla eksik avansı yatırması için 2 haftalık süre verilmesi ile yetinilmiş, sürenin kesin olduğu belirtilmediği gibi avansın hangi kalemlerden ibaret olduğu ve hesap edilen miktarı belirtilmemiş ve avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları da hatırlatılmamıştır. Buna rağmen davacı tarafından 29.11.2011 tarihli ara kararda verilen iki haftalık süreden sonra 26.12.2011 tarihinde gider avansı ve delil avansı yatırıldığı, mahkemece, avansın verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
O halde, HMK.’un 115/2 ve 120/2. maddeleri ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 6. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirtilerek ve hukuki sonuçları hatırlatılarak, tamamlanması için kesin süre verilmesi gerekirken, bu hususlara dikkat edilmeden verilen süre içerisinde avansın tamamlanmadığından bahisle usulden red kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 04.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye
E.Uzuner N.Tanlık S.Atalay A.Doğan Z.Turanlı

T.C
YARGITAY
6. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2012/3222
KARAR NO : 2012/7175 YARGITAY İLAMI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Polatlı Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 13.12.2011
NUMARASI : 2010/587- 2011/887
DAVACI : M____ G____
DAVALI : A____ T____
DAVA TÜRÜ : Ortaklığın Giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, iki adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahkemece verilen karar kesin süre içinde gider avansı yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahalli mahkeme kararı Dairemizin 24.05.2010 gün ve 2429-6072 sayılı ilamı ile satışına karar verilen taşınmaz üzerindeki muhtesatın aidiyeti konusunda taraflar arasında ittifak bulunduğundan oran kurularak satış bedelinin bu oranlar dahilinde dağıtılması gerektiğinden bahisle bozulmuş mahkemece bozmaya uyulmuş ve ek bilirkişi raporu alınmıştır. Mahkemece davalıya 13.10 2011 tarihli ara kararında 6100 Sayılı Kanunun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle aynı kanunun 448. Maddesi yollaması ile 120. Maddesi gereğince 110. TL gider avansının yatırılması için iki haftalık kesin mehil verilmiş, kesin süreye riayet edilmediği takdirde gider avansının HMK. 114/g maddesi gereği dava şartı olduğundan, davanın usulden red edileceği ihtar edilmiş, verilen süre içerisinde avans yatırılmayınca dava red edilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 144/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı kanunun 448. Maddesine göre “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” 450. Maddesinde ise “1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeler Kanunu ek ve değişiklikler ile birlikte kaldırılmıştır” düzenlemesi mevcuttur. Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir. HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir.
Somut olayda mahkemece eksik gider avansının ikmal edilmesi hususunda davacıya 13.10.2011 tarihli ara kararında iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen avansın gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecektir. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Yukarıda açıklanan şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3. Madde hükmü gözetilerek HUMK:nın 428. Maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine,14/05/2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye
M.L Y.İĞREK C. ÇÖKE A.KOÇAK E.SARICALAR
TOMBALOĞLU

kesin süreden sonra tekrar süre verilmesi mantığa uygun mu sizce?

Daireler görüşlerini birleştiriyor demek ki

Yargıtay kararlarında sözü edilen 'gider avansının nelerden ibaret olduğunun ara karara açıkça yazılması' ile kastedilen nedir?
Örneğin mahkemece bir boşanma davasında tanık delili ile ilgili olarak davalıya ihtarı da içerir şekilde iki haftalık kesin süre verilirken .... TL'nin yatırılmasına deniyor fakat bunun ne kadarının tanık ücreti ne kadarının tebligat gideri olduğu vs... yazılmıyor?Davalı süresinden sonra bu avansı yatırsa ve duruşmada tanıkları hazır etse(davanın boşanma davası olduğu ve resen araştırma ilkesi de düşünülürse)sonuç ne olur?HUMK döneminde özelikle boşanma davalarında tanıkların hazır edildiğinde -kesin süreli ara karar gereği yerine getirilmemiş olsa dahi- dinlenmesi gerekeceğine dair 2.Hukuk Dairesi kararları yeni HMK döneminde de dikkate alınır mı??

1. Hukuk Dairesi, 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce açılmış bulunan davalarda bu hükmün uygulanmayacağını,, ve hükmün Yasa'nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda söz konusu olabileceği görüşünde...

T.C.

YARGITAY
1. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2012/1222
KARAR NO : 2012/3911

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARTAL 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/11/2011
NUMARASI : 2011/302-2011/558
DAVACI :
DAVALI :
DAVA TÜRÜ : TAZMİNAT


Taraflar arasında görülen davada;
Davacı vekili, davalının teyzesi ve annesinin birlikte malik oldukları taşınmazın vekil eliyle müvekkiline satışının yapıldığını, daha sonra açılan dava ile müvekkilinin tapusunun iptal edildiğini ve ilgililer hakkında 2007/346 Esas sayılı tazminat davası açıldığını ileri sürerek, eldeki davanın 2007/346 Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine ve müvekkilinin zararının tazminine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, H.M.K.'nun 120. maddesine göre gider avansı yatırılmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş olmasına rağmen avansın yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usülden reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Esma Tekbaş'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Davacı, daha önce kayden satın aldığı taşınmazın tapusunun iptal edildiğini ve Kartal 3. AHM nin 2007/346 esas sayılı davası ile ilgililer hakkında tazminat davası açıldığını bildirerek, eldeki davanın anılan dava ile birleştirilmesini ve zararının faizi ile birlikte tazminini istemiştir.
Mahkemece, 20.10.2011 tarihili duruşma gününde, 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiğinden bahisle gider avansı yatırılması için davacı tarafa kesin süre verilmiş, yatırılmaması durumunda davanın usulden reddedileceği ihtar edilmiş, avansın yatırılmaması üzerine 18.11.2011 tarihinde davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; dava, HUMK.'nun yürürlükte bulunduğu dönemde açılmıştır.
Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddenin 1. fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2. fıkrasında da şartın noksanlığı taspit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa'nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya 2 haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.
Diğer yandan, aynı Yasa'nın 448. maddesi aynen "Bu kanun kükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü öngörmüştür.
Özetlenen bu yasal düzenlemeler gözetildiğinde, öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın söz konusu olamayacağı ve hükmün anılan Yasa'nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda söz konusu olabileceği, esasen 448. madde anlamında dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu; öte yandan, dosyanın incelenmesinden herhangi bir delilin toplanmasına ya da ara kararın gerektirdiği bir masraf ya da avansa gerek olmadığı, eldeki davada yalnızca daha önce açılmış bulunan 2007/346 esas sayılı dava ile birleştirilmek suretiyle yargılama ve soruşturma yapılarak tazminat talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, davanın usulden reddine karar verilmesi doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi