Eşlerden her ikisinin de Vekiliyim,Boşanma Davası Nasıl Açmalıyım?

T.C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
E. 2000/4566
K. 2000/7553
T. 6.6.2000
• TEMYİZ SINIRI
• NAFAKANIN ARTIRILMASI ( Temyiz sınırı )
• İADEİ MUHAKEME
• VEKALET İLİŞKİSİNİN BUTLANI ( İade-i muhakeme )
• BOŞANMA ( Hileli vekâlet )
• HİLE ( Vekâletname düzenlenirken )
• ORTAK AVUKATLAR
1086/m.445/7, 8 - 93/5
1136/m.38, 43, 44
ÖZET : 1. Vekalet ilişkisinin iradeyi ifsat eden sebeple batıl olması hali ve davalının hilesi her türlü delil ile isbat edilebilir.

2. Aynı büroyu paylaşan avukatlar, aynı işte menfaati zıt olanları temsil edemezler.

DAVA VE KARAR: Taraflar arasındaki ( iade-i muhakeme ) davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ KARARI:

Davacı davalının hilesi ve vekaletname düzenlenmesi sırasında iradeyi ifsat eden sebeple yargılamanın iadesini istemiştir ( HUMK.md.445/7 ve 8 ). Vekalet ilişkisinin iradeyi ifsat eden sebeple batıl olması hali ve davalının hilesi, her türlü delil ile ispat edilebilir. ( HUMK.md.293/5 ). Davalıdan da delilleri sorulup tarafların gösterdiği deliller toplanmadan karar verilmesi doğru değildir. Öte yandan boşanma davasına ilişkin dosya arasında bulunan vekaletnamelerde davalı vekilleri ile o davada davacı Daniela'yı temsil eden Avukat E.G.'in aynı adreste ( İncirli Caddesi 24/6 ) bulundukları yazılıdır. Avukatlık Kanununun 43. maddesi uyarınca her Avukat büro edinmek zorunda olduğu gibi aynı kanunun 44. maddesi uyarınca ancak ortak avukatlar aynı büroyu paylaşabilirler. Yine aynı kanunun 38. maddesi uyarınca Avukatlar ve ortakları aynı işte menfaati zıt olanların teklif ettikleri işi ret etmek zorundadırlar. Bu zorunluluğa uyulmamış ve avukatlar, ( mahkumun leh ) yararına hüküm kurulun tarafından temin edilmişse Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 445/7. maddesi şartları oluşur. Şu halde davacı kadını boşanma davasında temsil eden Avukat E.G. ile o davada erkeği temsil eden Avukatlar S.U. ve B.Ç.'nin boşanma davasının açıldığı tarihle kararın kesinleştiği tarih arasındaki bürolarının nerede olduğu, bağlı bulundukları Barodan araştırılıp sonucu uyarınca karar vermek gerektiğinin düşünülmemesi yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yargılamanın iadesi talebinin reddine dair hükmün açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz isteğinin reddiyle hükmün onanması düşüncesindeyim.

Üye
Ferman Kıbrıscıklı

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı ve davalı vekili aynı adreste bulunduklarını mahkemeye ibraz edilen vekaletname ve tebliğ belgesi ile doğrulamışlardır. Bu resmi belgeler karşısında artık büroların yeniden aynı olup olmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Bu yönüyle gerekçeye katılmıyorum.

Üye
A.İ. Özuğur

Değerli arkadaşlar, her iki tarafında anlaşmalı şekilde boşanmak istediği, nafaka, tazminat, mahkeme masrafı, vekalet ücreti, velayet konusunda birbirlerinden hiç bir taleplerini olmadığı bir davada, her iki taraf ta yanlışlıkla, aynı avukata vekalet vermiş ise,
Vekalet verilen avukat, taraflardan birinin vekaletini başka bir avukata tevkil etmiş ise, Her ne kadar Avukatlık kanunu 38/b aykırı isede.
Anlattığım olayda, menfaat çatışması nerde? Tabii ,bunu bir yol olarak önermiyorum, sakıncalıda buluyorum, kesinlikle tavsiye de etmiyorum.ancak, bu ekstern örneğin suç teşkil edeceğini kim söyleyebilir?
Arkadaşların verdiği örnekler ve sunduğu kararlar da menfaat çatışması gerçekten var.
Ama benim verdiğim örnekte menfaat çatışmasının olduğunu kim bana izah edebilir.

Suat Bey,kusura bakmayın,sorunuzu yeni gördüm,bu arada tartışmadan uzaklaşmıştım,şimdi bakabildim.

Sizin ortaya koyduğunuz alternatifi,soruya göre düşünmemiştim. Çünkü soru sahibi arkadaş,farklı zamanlarda genel vekaletlerini aldığı karı kocadan ve en son olarak boşanmak için boşanma vekaleti veren eşin
vekilliğini üstlenip üstlenemeyeceğinden sözederek soru sormuş. Yani aynı davada her ikisini temsil etmesi sözkonusu değil. Ayrıca, farklı zamanlarda vekilliğini aldığı iki kişinin daha sonra gerçekleşecek başka bir işte ortak rıza ve muvafakatleri ile biri tarafından diğerine karşı temsilleri veya birinin vekilliğini başka bir işte üçüncü kişilere karşı temsilleri ve bundan zarar doğmaması gibi alternatiflere göre cevaplandırmıştım. Ben kendi açımdan,sizin en son alarak dile getirdiğiniz aynı davada her ikisini vekil olarak temsil etmeyi mümkün bulmadığımı söyleyebilirim. Bu ihtimal,tartışmada yoktu.
Sanırım kastedilmeyen bir seçenekti. Ama şu olabilir : Her ikisi farklı zamanlarda genel vekaletname vermiştir,
daha sonra birlikte anlaşmalı boşanmak üzere gelirler,avukata biri vekalet verir,diğeri asaleten protokolü imzalar ve duruşmaya asaleten katılır,işte vekilin zıt menfaatli kişileri temsil etmesi bu durumda sözkonusu edilemez düşüncesi bu duruma ilişkindi. Sizin verdiğiniz örnekte (Ayşe vekili Av. Hüsamettin Kesekağıdı ve Mehmet Vekili Hüsamettin Kesekağıdı örneğinde) durum farklı olur,ikisini aynı davada temsil etmek zaten teknik olarak ta mümkün değil.

Anlaşmalı protokol dahi söz konusu olsa, evvelce her iki yanın da vekili olan ve her iki yanla da boşanmaya dair danışmada hazır bulunan avukatın, müvekkillerden birinin boşanma için özel vekaletnamesini alarak/seçerek, vekaletname koymasının sakıncalı olduğuna inanırım.

Zira her ne kadar protokol de yapılmış olsa, herkes her konuda hemfikir de olsa, beşer şaşabilir, duruşma esnasında, "ben bu protokolden cayıyorum, boşanmaya karşı koyuyorum , boşanmak istemiyorum", yahut, "Nafaka istemediğimi beyan etmiştim, ama aylık 5.000 YTL nafaka istemeye karar verdim" diyebilir ve anlaşma ile huzura gelen boşanma davası, çekişmeli bir boşanmaya dönüşebilir.

Bu durumda bence temsil edilen yanın vekilliğinden istifa edilmesi de durumu kurtarmaya yetmeyebilir. Sıkıntı yaşamaya ne gerek var?

Saygılarımla...

Ferda Hanım;

Bahsettiğiniz ihtimal sıkça rastlanan bir ihtimal. Protokol imzalanıyor,duruşma sırasında ise yeni talepler,protokole aykırı talepler çıkıyor ortaya ve bu durumda menfaat zıtlığı doğuyor.. Bu tür sıkıntılarla karşılaşmamak için mümkün oldukça menfaati zıt iki yanın vekilliği tartışmasına mahal vermemek en doğrusu,size katılıyorum. Ancak bunun aksi durumda,her iki yanın tam bir uyum,menfaat çatışmasını yok etmiş oldukları ve avukata bu konuda rıza ve muvafakatte bulundukları durumlarda-ki en sık rastlanabilecek ve bu durumun probleme dönüşmeyeceği seçenek olarak- bu durumlarda eski ve yeni TCK düzenlemeleri ışığında konuyu etraflıca ele almak çok faydalı oldu. Elimde konuya ilişkin bir ağır ceza davası olduğu için epey etraflıca araştırmış olduğum halde bu kadar çok çeşitli bakış açısı,yorum ve kaynak,karara rastlamamıştım ve bu tartışma vesilesiyle lehe olan eski-yeni yasa tartışmasını,geçen ay yaptığım savunmada yalnız ceza miktarına göre düşünmüşken bugün katıldığım bu tartışma nedeniyle yeniden araştırdım ve suçun unsurları itibariyle yeni yasanın ZARAR unsurunu suç unsuru olarak kabul etmekle avukatlar yönünden bu suçun zarar koşuluna bağlanmış olduğunu ve böylece yeni yasanın lehe olduğunu farkettim. Değişik açılardan ve ihtimallerden hareketle konu tartışılarak zengin bir kaynağa dönüşmüş oldu.

Sizin öngördüğünüz durumla 20-25 gün önce karşılaştım. Müvekkilim boşanmayı kabul ettiğini ve protokole imza atacağını bildirdi.Karşı yan vekili protokolü hazırladı,duruşma öncesi asaleten iki taraf iki avukatın önünde,adliyede imzaladı. Duruşmaya girdik. Hakim sorduğunda müvekkilim attığı imzaya pişman olduğunu vazgeçtiğini söyledi. Ben zor durumda kaldım gibi hissettim kendimi,hakim bey bana dönüp sordu bu kez. Ben de,müvekkilim az önce önümde imza attı ama,bu arada eşini çok sevdiğini hatırladı,pişman oldu diyerek durumu kurtarmaya çalıştım.Müvekkilim eşini çok sevmektedir dediğimde,karşı taraf vekili,o elmayı seviyor diye elma da onu sevmek zorunda mı diye sordu,hakim ikimize de epey güldü. Sonra öğrendim,duruşmalara gelmeyen ve kendisi ile görüşmeyen eşini anlaşmalı boşanacağım diye kandırıp duruşmaya katılmasını sağlamak ve onu bu vesile ile son kez görebilmek için müvekkilim bu oyunu yapmış,gerçekten de eşini seviyordu. Bana İtiraf etti.Ama neticede sonraki celse boşanma kararı çıktı.Biz de boşanma kararı bekliyorduk,ama müvekkilin içinden rızaen imza atmak gelmedi.

Alıntı: Yazan Av. Hatun Olguner Müvekkilim eşini çok sevmektedir dediğimde,karşı taraf vekili,o elmayı seviyor diye elma da onu sevmek zorunda mı diye sordu

Güzel soru Gerçi sevmek/sevmemek kıstasının TMK boşanma nedenleri arasında yer almayışı (bu da tuhaf ama böyle) gözetildiğinde, sizin yanıtınız da, meslektaşınızın yanıtı da dava ve hatta konu dışı kalmakta, ama yine de yasayı uygulamakla mükellef yargıcın dahi bu diyaloğa gülümsemesi, bu kavramın evlilik öncesinde olduğu kadar, boşanma esnasında da gözetilmesi gerektiğini anımsatıyor olmalı.

Alıntı: Yazan Av. Hatun Olguner - bu durumlarda eski ve yeni TCK düzenlemeleri ışığında konuyu etraflıca ele almak çok faydalı oldu. Elimde konuya ilişkin bir ağır ceza davası olduğu için epey etraflıca araştırmış olduğum halde bu kadar çok çeşitli bakış açısı,yorum ve kaynak,karara rastlamamıştım ve bu tartışma vesilesiyle lehe olan eski-yeni yasa tartışmasını,geçen ay yaptığım savunmada yalnız ceza miktarına göre düşünmüşken bugün katıldığım bu tartışma nedeniyle yeniden araştırdım ve suçun unsurları itibariyle yeni yasanın ZARAR unsurunu suç unsuru olarak kabul etmekle avukatlar yönünden bu suçun zarar koşuluna bağlanmış olduğunu ve böylece yeni yasanın lehe olduğunu farkettim. Değişik açılardan ve ihtimallerden hareketle konu tartışılarak zengin bir kaynağa dönüşmüş oldu..

Katkılarınız için, teşekkür ederiz.

Sizi biraz güldürmek için aktardım,hakim bey gülümsedi ama baktı ki çok gülmeye başlayacak bizi o celse susturdu,tamam konuyu toplayalım diyerek celseyi kapattı.Asiller de olduğu için yorum yapmadı. Sonraki karar celsesinde yalnızca vekiller katıldık. Bana çıkıştı,şaka yaparak,beni güldürecek şeyler söyleyip neden zor durumda bıraktın diye. Ben de arkadaşın (diğer vekilin)okuduğu şiiri hatırlattım,' O bu şiiri ne zaman okudu duymamışım,sahi öyle mi dedi diye şaşırdı. Arkadaşımız da evet hakim bey,okudum o şiiri dedi. Asiller olmadığı ve günün son celsesi olduğu için de hakim bey rahatça güldü.

ekledikleri karar ve yorumlarla konuyu ve tartışmayı zenginleştiren ve tamamlayan,katkıda bulunan tüm arkadaşlarımıza teşekkürler.Harfi harfine aynı görüşte olduğumuz Fylozof ' a ayrıca teşekkürler. Benim saatlerce anlattığımı birkaç satırda çok güzel özetleyip desteklemişti.

Özet: Bir davada taraflar arasında mutabakat sağlanmış da olsa, her tür davada “Yarar çatışması” söz konusu olduğundan; aynı ortak büroyu paylaşan avukatlardan birinin davacıyı, diğerinin davalıyı temsil etmesi, Avukatlık Yasası ve Meslek Kurallarına aykırıdır.( Av. Y.m.38/b) ( Mes.K.m.36 )

Avukatlık yasasının 38. maddesinin (b) bendinde ”Avukatın aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa “ teklifi reddetmek zorunluluğunda olduğu ve bu zorunluluğun Avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsayacağı, Meslek Kurallarının 36. maddesinde de, bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukatın yararı çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlı olduğu,

Hükme bağlanmıştır.

Yasanın ve Meslek Kurallarının ilgili maddelerinde öngörülen husus, Avukatın, bir uyuşmazlıkta yararı çatışan taraflardan yalnız birine yardımını sağlamak, diğer tarafa yardımını önlemek ve böylece mesleğin saygınlığını korumaktadır.

Kovuşturma konusu olayda, aynı ortak büroda çalışan şikayetli Avukatlar, bir boşanma davasının taraflarından vekalet alarak onları temsil etmişler ve boşanmayı sağlamışlardır.

Taraflar arasında boşanma ve fer’i hükümleri hakkında mutabakat sağlandığı anlaşılmakta ise de, her tür davada bir “ yarar çatışması “ söz konusu olduğundan, aynı ortak büroyu paylaşan avukatlardan birinin davacıyı, diğerinin davalıyı temsil etmesi, Avukatlık yasasının 38. maddesinin (b) bendinde ve Meslek Kurallarında yer alan ilkeye aykırıdır.

Bu nedenle, Baro Disiplin Kurulunca yapılan değerlendirme isabetli görülmemiş ve Avukatlar kusurlu bulunmuşlardır.

Diğer yandan, ortak avukatlık bürosunda düzenlendiği iddia edilen satış vaadi sözleşmesinin iptali konusunda açılan dava dolayısıyla Avukatların kusurlu olup olmadıkları hususu Baro Yönetim Kurulunun disiplin kovuşturması açılmasına ilişkin kararının kapsamına girmediğinden, bu konuya yönelik itiraz yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun “Ceza Tayinine Yer Olmadığına “ ilişkin kararının kaldırılmasına ve yeniden incelemeyi gerektiren bir halin mevcut olmaması karşısında, şikayetli Avukatlar S.E ve H.Y ‘in uyarma cezası ile cezalandırılmalarına, katılanların oy birliği ile karar verildi. ( TBB. Dis. Kur. Kararı 03.03.1990 gün E.13 – K.20 )

Bir davada hem davalı adına hem davacı adına vekalet koyamazsınız.Ya da ortak hukuk bürosu sahibi avukatlardan biri davalının biri davacının vekili olamaz tamam.

Yalnız ilk sorulan soru bunlar değil.

soru her iki tarafın vekaletine sahip avukatın bir tanesinin vekili olarak davayı takip edip edemeyeceği yönünde karşı tarafta başka bir avukat ya da eski müvekkil olacak...

Yine soruyu genişletmiştiniz daha önce, meslektaşımız, birisi adına boşanma davasını açtı, takip eti ve kazandı bu sefer icrada alacaklı vekili olacak mahkeme masrafları için, karşı tarafta ise, borçlu olarak yine eski bir müvekkili ve ve ya onun vekili de olacak.

Elinizde daha önceden vekaleti bulunan birine hacze gidebilir misiniz, gidemez misiniz?...

Saygılarımla.

Sayın Ergin, eklediğiniz disiplin kurulu kararı çok eski tarihli ve Medeni Kanunun eski haline ilişkin.

Yeni M.K.nun 166/3 maddesindeki "eşlerin birlikte başvurması" haline ilişkin olarak sayın Yücel Kocabaş'ın http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=22983 adresinde 5. nolu mesajdaki açıklamaları bence yerindedir. Yasaya göre eşlerin birlikte başvurma hakkı varsa, her ikisi de aynı avukattan hukuksal yardım alabilirler.

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Sayın Ergin, eklediğiniz disiplin kurulu kararı çok eski tarihli ve Medeni Kanunun eski haline ilişkin. Yeni M.K.nun 166/3 maddesindeki "eşlerin birlikte başvurması" haline ilişkin olarak sayın Yücel Kocabaş'ın http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=22983 adresinde 5. nolu mesajdaki açıklamaları bence yerindedir. Yasaya göre eşlerin birlikte başvurma hakkı varsa, her ikisi de aynı avukattan hukuksal yardım alabilirler.

Sayın Aladağ,

Bu itirazın geleceğini bildiğimden, kararın ilgili bölümünü irileştirip koyulaştırmıştım. Ben TBB'nin bakış açısını göstermek istedim.

Alıntı: her tür davada bir “ yarar çatışması “ söz konusu olduğundan

TMK'da yapılan değişikliğin bir önemi bulunmamaktadır. Eşler birlikte başvurabilirler. Ama aynı avukatla değil...

Sayın av-ufuk,

7 ve 8 No.lu mesajları okursanız, yazdıklarımın konuyu dağıtmakla ilgisi olmadığını görürsünüz. Bir sonraki mesajında Sayın Aladağ da benimle taban tabana zıt düşündüğünü söyleyince açıklamalarım o yönde oldu.

resimli vekaleti sizde olan kişinin vekili olarak boşanma davası açmanızda hiçbir sorun yok. bu konu neden bu kadar uzamış anlamadım. daha önce vekillik yapılan birine karşı ilerki bir zamanda karşı taraf vekili olunamaz diye bir yasa hükmü varsa da ben bilmiyorum. veya avukatı red kavramı varda, isteyen karşı tarafın avukatını reddede biliyorsa onu da bilmiyorum

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Özetle şu görüşteyim: Bir kişinin vekili olarak bir zamanlar bir işte görev yaptı isek, ömür boyu o kişi aleyhine dava alamamamız anlamsızdır. Avukatlık Kanunu, "aynı işte" çıkarları birbirine zıt tarafların vekilliğini alma yasağı koymuştur. Aynı iş; aynı dava, aynı icra takibi ya da bağlantılı dava/takip vb. anlamındadır. Bu nedenle meslektaşımızın bu işi alabileceği görüşünü savunuyorum. Kuralı geniş yorumlanması, avukat sayısının az olduğu yerlerde büyük sorunlara yol açar.

Alıntı: Yazan av.metinseker resimli vekaleti sizde olan kişinin vekili olarak boşanma davası açmanızda hiçbir sorun yok. bu konu neden bu kadar uzamış anlamadım. daha önce vekillik yapılan birine karşı ilerki bir zamanda karşı taraf vekili olunamaz diye bir yasa hükmü varsa da ben bilmiyorum. veya avukatı red kavramı varda, isteyen karşı tarafın avukatını reddede biliyorsa onu da bilmiyorum

Alıntı: Yazan av-ufuk Boşanma davasını biri adına açabilir diye düşünüyorum, yeter ki karşı taraf tarafından bana da bu davada hukuki danışmanlık yaptı vs.. gibi menfaatimi kolladı şimdi aynı menfaatle ilgili aleyhime dava açtı iddası ve bu iddayı kanıtlama durumu olmasın.

17 No.lu mesajda Sayın Doğanel'in verdiği linkteki TBB Dis.Kur. kararının ilgili bölümünü tekrar alıntılıyorum:

Alıntı: Disiplin kovuşturmasına konu olayda, Şikayetli avukatın aynı işte menfaat zıt taraflara avukatlık etmediği görülmekte ise de, bir avukatın aynı zaman dilimi içerisinde, ayrı işlerde de olsa bir kişinin hem yararına hem de zararına avukatlık yapması etik açıdan uygun olmadığı kadar TBB .Meslek Kurallarının 3 maddesinde kabul edildiği gibi kamunun inancı ve mesleğe güveni de sarsar niteliktedir. Aksi düşüncenin, maddenin açık ifadesi ve amacı yönünden kabulü mümkün değildir. Bu sebeplerle, aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçinin, hem de, Şikayetçi adına dava açıp, lehe sonuçlanan ve icra takibi başlatılan karşı şahsın vekili olarak başka bir işten dolayı vekilliğini devam ettiren Şikayetlinin eylemi disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Soru sahibi, halen hem kadının hem kocanın vekili olduğunu söylemektedir. Disiplin Kurulu kararında aynı işte menfaat zıtlığı olmasının şart olmadığını; aynı zaman diliminde farklı işler dahi olsa suç oluşacağını belirlemiştir.

Saygılarımla

bir kişinin hem yararına hem de zararına avukatlık yapması etik açıdan uygun olmadığı kadar TBB .Meslek Kurallarının 3 maddesinde kabul edildiği gibi kamunun inancı ve mesleğe güveni de sarsar niteliktedir.. bu şu demek mi oluyor, vekilliğini yağtığınız birine 10 yıl sonra dahi bir başkasının vekili olarak dava açamazsınız.. o zaman ilçelerdeki bütün avukatlar disiplin suçu işliyor. şöyleki daha önce vekilliğini yaptığım birinin altsoy veye üstsoylarına karşı dava takip etmemde ETİK AÇIDAN UYGUN OLMASA gerek.. siz davanızı açın meslektaşım, içiniz rahat olsun.

"Aynı zaman dilimi" ibaresi, "avukatın meslek yaşamı boyunca" anlamına gelecek kadar geniş yorumlanamaz.

Sayın MASSAN'ın sorusunda taraflardan birinin (bayan) 2005 yılından, diğerinin (bay) ise 2007 yılından genel vekaletnamelerinin bulunduğu belirtilmiş. Bu vekaletnamelerle üstlenilen işlerin bitirilip bitirilmediği belli değil. Aynı ya da ayrı işler için alınıp alınmadığı da belirsiz. Ve şimdi erkek müvekkili eşinden boşanmak istiyor. Sözkonusu (2005 yılında alınan) vekaletname ile üstlenilen iş bitti ise, boşanma davası neden alınamasın?

Bana kalırsa soruda bir ayrıntı var.Bu ayrıntı bence önemlidir.
Bir müvekkilin "genel vekaletnamesi " mevcuttur.Diğer müvekkilin ise " boşanma vekaletnamesi " mevcuttur.
Vekilin sorumluluğu vekaletnamenin kapsamı ile belirlenmelidir.Örneğin:Vekalentamede ahzu kabz yetkisi yok ise avukat gereken tüm işlemleri yapacak ancak dosyaya yatan paraları tahsil edemeyecek,asil de "zamanında paraları tahsil edip neden bana vermedin " diyemeyecektir.
Asil,genel vekaletname düzenlerken,boşanma davaları hususunda bir temsil yetkisi vermemiştir.Temsil yetkisi olmayan bir durumda ve boşanma davası sözkonusu iken "menfaatleri zıt taraflara avukatlık hizmeti vermek yasağı" ndan bahsedilemeyeceğini,vekaletnamelerin içeriğinin temsil yetkisinin sınırlarını belirlediğini düşünüyorum.
Bana göre;her iki vekaletname genel nitelikte olsa veya her iki vekaletname boşanma vekaletnamesi olsa arada "menfaat zıtlığı " mevcut olabilecektir. Ancak genel vekaletname ile temsil yetkisini vekiline vermiş bir şahsın temsil yetkisinin sınırları ile boşanma vekaletnamesi açısından "Boşanma davası sözkonusu olduğunda" sınırlar farklıdır.
Forumda verilen tüm cevaplarda "menfaat zıtlığı " ibareleri geçmekle beraber bu iki kelimenin içinin ne yargıtay karararı ne de disiplin kararlarıyla net olarak doldurulmadığını,tüm sıkıntıların bunlardan kaynaklandığını düşünüyorum.
Boşanma davası sözkonusu ise taraflar için ortadaki menfaat nedir?
Biri için evli olmak diğeri için boşanmak!
Menfaat zıtlığı nedir?Biri ayrılmak isterken diğerinin evli kalmakta diretmesidir.
Eğer,vekaletname "boşanma hususunda yetki vermemiş ise" özellikle boşanmak isteyen zaten vekilin vekaletnamesinde özel temsil konusunda hüküm olmaması sebebiyle boşanamayacaktır.
Boşanmak isteyenin ve bu hususta vekiline vekaletname vermiş olanın menfaati ,bu hususta vekiline yetki vermemiş olanın menfaati ile nasıl çatışmaktadır?
Aksinin kabulü halinde;"bir şekilde vekaletname alınmış şahsa karşı bir avukatın ömrünün sonuna kadar işlem yapamaması " gibi bir sonuç doğurur ki bu durum vekalet görevinin sınırsız olarak yükümlenmesi gibi vekilin kabul edemeyeceği sonuçlar doğurabilecektir.
BK 386 ile 397 madde vekalet ilişkisinin ne zaman sona ereceğini düzenlemiştir.Ölüm-iflas-azil haricinde,bir kere vekaletname tanzim edildiğinde ilgilinin ömrümüzün sonuna kadar vekili kalacakmışız gibi bir görüntü ortaya çıkmaktadır.
Görev yaptığım ilçe tatilciler hariç yaklaşık 15.000 nüfuslu..onbeş yıllık meslek yaşamımda 6500 vekaletname almışım.Şimdi istifa etmediğim takdirde,bu kişiler aleyhine vekillik yapamamam gibi garip bir durum ortaya çıkıyor.
Bir an önce istifa metinlerini ilgililerin vekaletnamelerdeki adreslerine göndermem yada Sn.Şehper Ferda Demirel'i "Becaiş " konusunda ikna etmem gerekebilir!
Sn.Cengiz Aladağ'ın beyan ettiği gibi "Aynı zaman dilimi ibaresi, "avukatın meslek yaşamı boyunca" anlamına gelecek kadar geniş yorumlanamaz."
Ve yine vekaletnamelerdeki farklılık sebebiyle önceki beyanlarımı tekrarlamakla birlikte risk olduğu düşünülüyor ise genel vekaletnameden derhal istifa edilip yasal süreler geçirildikten sonra boşanma vekaletnamesi ile dava açılabileceğini düşünüyorum.
Yargıtay kararlarında tarama yaparken;vekaletname kapsamının irdelendiği kararlara rastladım.Anlatmak istediği tam olarak anlatamadığımı düşündüğüm için aşağıya aktardım.
Saygılarımla

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/6-13

K. 2007/54

T. 6.3.2007

• AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ ( Açıkça Sonlandırılmadığı veya Diğer Sona Erme Nedenleri Bulunmadığı Takdirde Vekalet İlişkisi Halen Devam Ettiği - Kesinleşme Sürecinden Sonraki İşlemler İçin de Aynı Avukatın İşe Devam Etmesi İsteniyorsa Ayrıca Yapılması Gereği )

• VEKALET İLİŞKİSİ ( Açıkça Sonlandırılmadığı veya Diğer Sona Erme Nedenleri Bulunmadığı Takdirde Halen Devam Ettiği - Kesinleşme Sürecinden Sonraki İşlemler İçin de Aynı Avukatın İşe Devam Etmesi İsteniyorsa Avukatlık Sözleşmesinin Ayrıca Yapılması Gereği )

• SÖZLEŞMENİN GEÇERLİ OLMA SÜRESİ ( Avukatlık Sözleşmesi - Hükmün Kesinleşmesi İle Sona Ereceği/Olağan Olmayan Yasa Yolları Bu Sürece Dahil Edilmemesi Gereği )

• CEZA DAVALARINDA AVUKAT İLE MÜVEKKİLİ ARASINDA VEKALETNAMEYE DAYALI AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ ( Ne Zamana Kadar Geçerli Olduğu )

1136/m.163,164,171

1086/m.62

ÖZET : Uyuşmazlık esas itibarıyla, ceza davalarında, avukat ile müvekkili arasındaki vekaletnameye dayalı avukatlık sözleşmesinin ne zamana kadar geçerli olduğuna ilişkindir.
Yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi yada ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.
DAVA : Yağma, dolandırıcılık ve sahte kimlik kullanma suçlarından; Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince 27.01.2003 gün ve 403-24 sayı ile; "... Sanık ...'ın, mağdur ...e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 64/1, 497/1, 59. maddeleri gereğince sonuç olarak 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 31. ve 33. maddelerin uygulanmasına; mağdurlar .. ve ..'e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 497/1, 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 31. ve 33. maddelerin uygulanmasına; mağdur ..'e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 503/1, 59. maddeleriyle sonuç olarak 10 ay hapis ve 216.666.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; sahte kimlik kullanmak suçundan, 765 sayılı Yasanın 350/1, 59. maddeleriyle 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; neticede toplam olarak, 765 sayılı Yasanın 71. ve 74. maddeleri uyarınca sanığın 24 yıl 12 ay ağır hapis, 20 ay hapis ve 216.666.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba, tutukluluk halinin devamına, sahte kimlik belgelerinin dosyada delil olarak muhafazasına, kuru sıkı tabancanın müsaderesine, yargılama giderine..." karar verilmiş; sanık müdafi tarafından temyiz edilen bu hükümler Yargıtay 6. Ceza Dairesince incelenerek 19.01.2004 gün ve 5704-195 sayı ile; yağma ve sahtecilik suçlarından kurulan hükümlerin onanmasına, dolandırıcılık suçundan kurulan hükümle ilgili olarak ta, hapis cezasının yanında yer alan ağır para cezasının "216.666.000" liraya indirilmesi suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Hükümler bu şekilde kesinleşmiştir.
5237 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra hükümlünün cezasının infaz edildiği yer olan Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2005 gün ve 1054 ilm. sayılı yazı ile hükümlünün cezasının infazında ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesini istemesi ve buna dayalı olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2005 gün ve 784 sayı ile Ankara Ağır Ceza Mahkemesinden uyarlama kararı talep etmesi üzerine Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 05.07.2005 gün ve 403-24 EK sayı ile; "... Sanık ..'ın, mağdur ..'e karşı suçu nedeniyle; 5237 sayılı Yasanın 149/a-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, mağdurlar Selçuk Yurtoğlu ve ..e karşı suçu nedeniyle; 5237 sayılı Yasanın 149/a-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 53/11-2 maddesi gereğince, sürekli, süreli veya geçici kamu görevinin üstlenilmesinden, seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyası hakları kullanmaktan, velayet vesayet veya kayyumluk hizmetlerinde bulunmaktan, vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, işlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, dolandırıcılık suçu yönünden, 765 sayılı Yasadan kurulan hüküm lehe olduğundan, eski kararın 10 ay hapis ve 216,67 YTL olarak aynen infazına, sahte kimlik kullanma suçu yönünden, 765 sayılı Yasadan kurulan hüküm lehe olduğundan, eski kararın 10 ay hapis cezası olarak aynen infazına, sanığın cezasının sonuç olarak; 16 yıl 28 ay hapis ve 216,67 YTL adli para cezası olarak infazına, mahsuba, kararın ilgililere tebliğine,..." karar verilmiştir.
Ek karar; hükümlünün kesinleşen davada vekaletname ile atadığı Av.Mehmet Güner'e 29.08.2005 günü Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca tebliğ edilmiştir.
Bunun üzerine; Av.Mehmet Güner tarafından 06.09.2005 tarihinde temyiz dilekçesi verilmiştir.
Aynı hüküm, 06.10.2005 tarihinde de, cezaevinde hükümlünün kendisine tebliğ olunmuştur. Tebliğ üzerine; 10.10.2005 tarihinde de, hükümlü ... temyiz dilekçesi vermiştir.
Temyizlerin süresinde yapıldığı kabul edilerek düzenlenen bozma istekli tebliğname üzerine; Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.06.2006 gün ve 18471-5830 sayı ile;
"... I- Hükümlü ... .... hakkındaki kararlara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
05.07.2005 tarihli ek kararın, hükümlü .. savunmanına 29.08.2005 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, 06.09.2005 gününde temyiz isteminde bulunduğunun anlaşılmasına göre, ... ....'ın cezaevinde hükümlü olarak bulunması nedeniyle adli ara vermede sürenin işlemeye devam ettiğinin anlaşılması karşısında; kararın hükümlü savunmanına tebliğinden sonra gereksiz yere sonradan hükümlü ... ....'a tebliği de, savunmana tebliğiyle başlayan temyiz süresinin başlangıcını değiştirmeyeceğinden, yasal süre içinde temyiz başvurusunda bulunmayan hükümlü ... .... ve savunmanının bu konudaki isteğinin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak reddine,..." karar verilmiştir.
Bu karar üzerine; hükümlü ... .... müdafi Av. Mehmet Güner verdiği 05.09.2006 tarihli dilekçe ile temyizin süreden reddinin doğru olmadığı gerekçesiyle karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.01.2007 gün ve 234300 sayı ile;
İtiraza konu uyuşmazlık; esas itibariyle, ceza yargılamasında isteğe bağlı ( avukatlık sözleşmesine dayanılarak ) seçilmiş müdafiinin müvekkiline yapacağı hukuki yardımın hükmün kesinleşmesinden sonra, müvekkil tarafından açıkça kabul veya yasal bir görevlendirme yada fiili olarak devam ettiğini gösteren bir uygulama bulunmadığı takdirde devam edip etmeyeceği hususudur.
5271 sayılı Yasada müdafii "şüpheli ve sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" ( madde2 ) şeklinde tanımlanmıştır. Yine aynı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasında "Şüpheli ve sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından faydalanabilir" Madde de, "soruşturma ve kovuşturma" diyerek hukuki yardımın muhakemenin tüm evresini kapsadığı belirtilmiştir. Ceza Muhakemesinde müdafii, şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir. Nitekim bunun sonucu olarak Tebligat kanununun 11/1. maddesinde vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı öngörülmüştür.
Ceza yargılamasında hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir görevlendirme olmadıkça hukuki yardımının devam edeceği konusunda mevzuatımızda bir hüküm bulunmamaktadır. Özel hukukta vekalet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi Borçlar Yasasının 386 ila 397 ve HUMK.nun 62 nci maddesinde düzenlenmiştir.
Borçlar Kanunun 386. maddesinin 1.fıkrasında düzenlenen vekalet sözleşmesi öğretide "muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit" olarak tanımlanmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 163. maddesinde "avukatlık sözleşmesi" deyimiyle bunun avukat ile iş sahibi arasında vekalet sözleşmesinden ayrı, kendisine özgü bir "sözleşme" olarak kabul edilmiştir.
Vekalet sözleşmesinin sona ermesi Borçlar Kanununun 396 ve 397. maddesinde "azil" "istifa" "ölüm" "ehliyetsizlik" ve "iflas" olarak sayılmıştır.
Diğer yandan davada vekaletnamenin kapsamı HUMK.nun 62. maddesinde belirtilmiştir. Bu madde hükmüne göre "vekaletnamede açıklık olmasa dahi vekil hükmün kesinleşmesine kadar davanın takibi için gereken tüm işlemleri yapmaya yetkili sayılır. Hükmü icraya koyabilir, yargılama giderlerini tahsil edebilir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunun "avukatlık ücreti" başlığı altında düzenlenen 164 üncü maddesi hükmüne göre ise "...avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasında bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir..." şeklinde düzenlenmeyle ücret sözleşmesinin bulunmadığı durumlarda hükmün kesinleştiği tarihteki dava olunan değerinin esas alınacağı kabul edilmiştir.
Görüldüğü gibi, HUMK.nun 62. maddesine göre avukat hükmün kesinleşmesine kadar dava ile ilgili her türlü işlemi yapabilir. Hükmün kesinleşmesinden sonra hukuk davalarının doğal sonucu olarak icra ile ilgili işlemleri yapabileceğinin belirtilmesi ceza yargılamasında Cumhuriyet Savcısının görev ve sorumluluk alanına giren infaza ilişkin işlemlerden sorumlu tutulmasını gerektirmez. Öte yandan ceza yargılamasında vekalet ilişkisine dayanılarak hukuki yardımda bulunan müdafiinin hükmedilen cezanın kesinleşmesinden sonra avukatlık sözleşmesine dayanılarak infazla ilgili dilekçe vermesi fiili olarak vekalet sözleşmesinin devam ettiğini göstermez.
Ayrıca, ceza muhakemesinde zorunlu müdafilik dışındaki sanık avukat ilişkisi hukuku yardım esasına dayanan kendine özgü avukatlık sözleşmesidir. Bu ilişkinin sona ermesi hakkında genel ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir düzenleme mevcut değildir. Aksine kabulde hükümler için telafisi olanaksız zararlar doğabilecek gibi avukatlık sözleşmesine dayanılarak ceza yargılamasında hukuki yardımda bulunan müdafii içinde katlanılması zor olan ve avukatlık sözleşmesinin ruhuna aykırı yükümlülükler doğuracağı bir aşikardır.
Bilindiği üzere, uygulamada ceza yargılamasına konu hüküm kesinleştikten sonra müdafi ile sanık arasında fiili irtibat sona ermekle hatta bazen de menfaat çatışması ortaya çıkmaktadır. Böyle bir ortamda sanıkla avukat arasındaki vekalet ilişkisinin açık bir kabul yada fiili olarak devam ettiğini gösteren bir uygulamaya rastlanılmaması halinde sözleşmeye konu işin hukuken neticelenmesiyle sona erdiğinin kabulü gerekir.
……………………….düşünüldü:
KARAR : Görüldüğü gibi; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık esas itibarıyla, ceza davalarında, avukat ile müvekkili arasındaki vekaletnameye dayalı avukatlık sözleşmesinin ne zamana kadar geçerli olduğuna ilişkindir.
İtirazın kapsamına göre; Ceza Genel Kurulu'ndaki inceleme hükümlü ... .... hakkındaki hükümlere hasren yapılmıştır.
Somut olayda; ……………………………
Ön sorunla ilgili olarak 06.02.2007 tarihli ilk müzakerede gerekli oy çoğunluğu sağlanamadığı için, karar 06.03.2007 tarihli ikinci görüşmede oybirliği ile verilmiş ve Tebligat Yasası"nın 21. maddesine yapılan tebligat geçerli sayılarak, diğer sorunlarla ilgili görüşmelere geçilmiştir.
5271 sayılı Yasanın 37. maddesi gereğince; ceza işlerinde tebligat esas itibarıyla Ceza Yargılaması Usulü Yasasına göre yapılır. Burada hüküm bulunmayan hallerde ise ilgili yasa olan Tebligat Yasası hükümleri uygulanacaktır.
…………………….
Şu halde; uyuşmazlık Av.Mehmet Güner ile hükümlü ... .... arasındaki temsil ilişkisinin devam edip etmediği noktasında düğümlenmiştir.
İtiraz yazısında öne çıkarılan husus ta bu konu ile ilgilidir. Bu kapsamda öncelikle ilişkisinin mahiyetini ortaya koymakta yarar vardır.
Bilindiği gibi 5271 sayılı Yasaya göre; bir ceza davasında avukat ile şüpheli, sanık veya hükümlü arasında iki yöntemden birisi ile ilişki kurulabilir. Bunlardan birincisi, koşulları oluştuğunda yasa gereği baroca avukat atanmasıdır. İkincisi ise, şüpheli, sanık veya hükümlünün vekaletname ile avukat tayin etmesidir. 1412 sayılı Yasa döneminde, birinci şekilde görevlendirilen avukata müdafi, ikinci şekilde görevlendirilen avukata ise vekil denilmekte idi. 5271 sayılı Yasa bu ikili ayrımı kaldırmış ve usulün 2. maddesinin c fıkrasında bunların her ikisi de müdafi olarak tanımlanmıştır. Buna karşın; birinci durumda bir görevlendirme, ikinci durumda ise sözleşmeden kaynaklanan ilişki söz konusudur. Bu yönüyle iki kurum, görevin başlaması, yürütülmesi, sona ermesi, ücret gibi konularda farklılıklar arz etmektedir.
Bizim konumuzu bunlardan ikincisi oluşturmaktadır. O yüzden birincisi üzerinde durulmayacaktır.
Sözleşme ile kurulan ilişkide; avukat, vekil eden tarafından yurt içinde noterde düzenlenen bir vekaletname ile yetkilendirilmektedir. Bu nedenle, aslında söz konusu ilişkinin temelinde Borçlar Yasasının 386. vd. maddelerinde düzenlenmiş olan "vekalet sözleşmesinin" bulunduğu söylenebilir. Fakat, Avukatlık Yasası ile, "Avukatlık Sözleşmesi" adı altında farklı bir sözleşme türü ihdas edilmiştir. Avukatlık sözleşmesi, vekalet sözleşmesine benzemekle birlikte aynısı değildir. Avukatlık Yasasının 163. maddesine göre; "avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir." Görüldüğü gibi, düzenleme "Avukatlık Sözleşmesi" adı altında yeni bir sözleşme türü ihdas etmekle birlikte, bu sözleşmeyi yeterinde tanımlamamıştır.
Bu konuyu açıklığa kavuşturmak için; "Avukatlık Sözleşmesi"nin ihdas edilmesi sürecini kısaca gözden geçirmek gerekecektir: 1924 yılında yürürlüğe giren 460 sayılı Muhammat Yasasında, 1938 yılında yürürlüğe giren 3499 sayılı Avukatlık Yasasında ve 1969 yılında yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Yasasında bu konuda bir tanım ve düzenleme yoktur. 1136 sayılı Yasanın 164. maddesinde sadece "ücret sözleşmesi" ibaresi geçmekte olup bunun da avukatlık sözleşmesini tanımlayan, sözleşmenin niteliklerini ortaya koyan bir yanı bulunmamakta idi. Uygulamada karşılaşılan aksaklıklar nedeniyle konu bilimsel yapıtlarda ele alınmış ve tartışılmıştır. Tartışmalarında etkisiyle Avukatlık Yasasında yapılacak değişiklikler arasına bu konu da alınmıştır. Avukatlık Yasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Yasa Tasarısının Genel Gerekçesinde, avukatlık sözleşmesi için, "bir başka düzenleme de avukatın sunduğu hukuki yardımın yapılması ve işlevi konusundadır. Bu hizmet artık Borçlar Yasasındaki klasik vekalet aktinin sınırlarını aşmıştır. Mimarlık sözleşmesi ve benzeri sözleşmelerde olduğu gibi, tamamen sui generis ( kendine özgü ) karakterde ve bütünüyle yeni olan bir "avukatlık sözleşmesi" olarak ihdas edilmiştir." açıklaması yapılmıştır. ( Av.Semih Güner; Avukatlık Hukuku, Ankara-2007, s.196-197 )
Avukatlık Yasasında sözleşmenin adının konulmuş; fakat, yeterince tanımlanmamış olmasının bir nedeninin de, sözleşmenin mahiyetine ve özelliklerine ilişkin tartışmaların oluşum sürecine katkı sağlayacağı düşüncesi olduğu öğretice belirtilmektedir.
Şu halde; avukatlık sözleşmesinin henüz tam anlamıyla tanımlanmadığı ortada ise de; Borçlar Yasasında yer alan vekalet sözleşmesinden farklı bir sözleşme olduğu kesindir. Nitekim bu iki sözleşme arasında; ücret yönünden, biçimsel yönden, kişi yönünden, tarafların yükümlülükleri yönünden, işe son verme ve işten çekilme yönünden, tazminat isteklerinde zamanaşımı süreleri yönünden ve yorum ilkelerindeki kurallar yönünden ciddi farklılıklar bulunduğu öğreti tarafından da kabul edilmektedir. Buna göre; "Avukatlık Sözleşmesi" her iki tarafa borç yükleyen, belli bir hukuki yardımı veya bir hizmetin yapılmasını konu edinen, kendine özgü kuralları olan ( sui generis ), tekel hakkına sahip kişilerce yapılabilecek ve ücret karşılığı yapılabilen ivazlı bir sözleşmedir. ( Av.Semih Güner; Avukatlık Hukuku, Ankara-2007, s.198-207 )
Bu nedenle, avukat ile müvekkili arasındaki ilişkinin sona ermesini Vekalet Sözleşmesine göre izah etmemiz mümkün görünmemektedir.
Ülkemizdeki uygulamada, avukatlık sözleşmesinin uygulanabilir hale gelmesi için, öncelikle bir vekaletnamenin varlığı gerekmektedir. Bu vekaletname yurtiçinde noterlerce düzenlenmektedir. Bir kısım yargı kararlarında da bahsedildiği gibi, avukatlık sözleşmesi gereğince avukatın göreve başlaması için bu genel vekaletten sonra, ayrıca özel bir talimat gerekmektedir. Uygulamamızda çok büyük bir ekseriyetle vekaletnameler süresiz olarak verilmektedir. Yasalarımızda da, bunu sınırlayan herhangi bir hüküm yoktur. Bu nedenle, avukatlık sözleşmesinin uygulamaya geçirilebilmesi için özel bir talimat aranmalıdır görüşü oldukça isabetlidir. Şu halde; bir kişi herhangi bir avukata, o an için yaptıracak bir işi olmasa dahi vekaletname verebilir. Ancak, ileride avukat tarafından yapılacak bir iş olduğunda özel bir talimat verir ve o işin yapılmasını avukattan ister. Avukat, vekaletnameyi kabul etmiş olduğu halde, bu işi yapmayı kabul edip, etmemekte özgürdür. Ancak kabul ettiği takdirde, avukat ile vekalet veren arasında avukatlık sözleşmesi kurulmuş olur. Bu sözleşme çerçevesinde herhangi bir şekille bağlı kalınmadan ücret vs. ye ilişkin anlaşmalar yapılabilir. Sözleşmenin başlayacağı, biteceği aşamaların ve diğer ayrıntıların yazılı bir sözleşme ile yada başka biçimlerde belirlenmiş olması halinde, sözleşmenin ne zaman başladığını veya ne zaman bittiğini tespitte bir sorunla karşılaşılmayacaktır. Sorun, aradaki sözleşmenin ayrıntıları kapsamadığı yada kapsasa dahi bunun ispat edilemediği durumlarda ortaya çıkacaktır. Dosyamızdaki uyuşmazlık ta daha çok böyle bir durumla ilgilidir. Bu durumda; avukatlık sözleşmesi ile ilgili genel hükümlere gitmek yada bu konuya ilişkin genel bağlayıcı kurallar belirlemek gerekecektir.
Avukatlık sözleşmesinin özel bir talimatla başlayacağı belirtilmişti; o halde, avukatlık sözleşmesi ne zaman sona erecektir. Yanıtlanması gereken en önemli soru budur. Zira bu sorunun cevabı, büyük ölçüde üzerinde durulan meseleyi çözebilecektir. Avukatlık sözleşmesinin ne zaman biteceği mevzuatta açıkça düzenlenmemiştir. Fakat, öğretide ve yargısal kararlarda genel olarak, vekalet sözleşmesini de sona erdiren ölüm, istifa, azil, vekilin ehliyetlerinin ortadan kalkması, iflas, gaiplik, avukatın işten veya meslekten çıkarılması gibi sınırlayamayacağımız sayıda sebeple avukatlık sözleşmesinin son bulabileceği kabul edilmektedir.. Bu ve benzeri durumların bulunması halinde dahi, sözleşmenin bittiği zamanın tespiti o kadar zor olmayacaktır. Zira, dosyadaki uyuşmazlık ta bu şekilde sona erme ile ilgili değildir. Asıl zorluk, bu durumlardan birisi bulunmadığında sözleşmenin ne zaman bittiğini belirleme noktasında çıkmaktadır.
Müvekkil herhangi bir suç işlemiş, bu suçla ilgili soruşturma başlatılmış ve bu aşamada noterden düzenlediği vekaletname ile avukatı "müdafi" olarak tayin etmiştir. Avukat ta müdafi sıfatıyla soruşturma aşamasında savunma faaliyetini yürütmüş, kovuşturma aşamasında da görev yapmıştır. Böyle bir durumda, sözleşmenin açıkça sona erdiğini gösteren bir neden yoksa, avukatlık sözleşmesi sonsuza dek sürecek midir yada belli bir zamanda bitmesi mi gereklidir? Çözülmesi gereken problem budur. Zira bu problem çözüldüğünde, tebligatın hangi aşamada kime yapılacağı hususundaki temel sorun da giderilmiş olacaktır.
Avukatlık Yasasının 171. maddesinde ( 02.05.2001- 4667/83 ile değişik ) "Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder." şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeden çıkan sonuç şudur; avukat vekalet sözleşmesi son bulana kadar değil, iş ( yani avukatlık sözleşmesi ) son bulana kadar takiple mükelleftir. Öyleyse, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde "işin sonu" ne zamandır. Bu sorunun yanıtı, hukuk yargılamasında ve ceza yargılamasında farklıdır. Hukuk Usulü Muhakemesi Yasasının 62. maddesinde; "Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinceye kadar davanın takibi için icap eden bilumum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır." denilmek suretiyle, avukatla vekil arasındaki sözleşmenin hükmün icrası aşamasında dahi devam edeceği düzenlenmiştir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.07.2003 gün ve 442-445 sayılı kararı başta olmak üzere, aynı konuyu vurgulayan çok sayıda yargısal karar bulunmaktadır. Bunlara göre; kesinleşen hükümde taraf kendisini vekille temsil ettirmişse ve bu husus ilamdan anlaşılıyorsa, ilamın infazı işlemlerinde tebligatın bu vekile yapılması zorunludur. Buna rağmen; hukuk davalarında dahi, ilamların infazı aşamasında cezai sonuç doğuracak tebligatların vekile değil asile yapılması gerektiği bir kısım kararlarda vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 8. Ceza Dairesi 26.01.1993 gün 297-1133 ) Ceza yargılamasında ilamların infazı işlemlerinin devlet tekelinde ve genel olarak Cumhuriyet savcısı tarafından yürütüldüğü düşünüldüğünde, cezadaki durumun hukuktakinden daha farklı olması gerektiği ortadadır.
O halde, ceza yargılamasında durum ne olmalıdır? Avukatlık Yasasının 171. maddesinden biraz önce bahsedilmiş ve avukatın işi sonuna kadar takip etmesi gerektiğinin belirtildiği vurgulanmıştı. Şimdi, o soruyu tekrar sormak gerekir; ceza yargılamasında "işin sonu" denildiğinde ne anlaşılmalıdır?
Bu konuda uygulamada birlik bulunmamaktadır. Bir kısım Yargıtay Özel Dairesi, işin sonunun hükmün kesinleşmesi olduğunu vurgulayan kararlar verirken ( Yargıtay 4. Ceza Dairesi 17.07.2006 gün ve 5179-13861; Yargıtay 11. Ceza Dairesi 20.11.2006 gün ve 6647-9220; Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14.03.2006 gün ve 694-1566; 26.04.2006 gün ve 773-2468; 10.04.2006 gün ve 1168-2153 ); bir kısım daireler ise tersi yönde kararlar vermektedirler. ( Yargıtay 1. Ceza Dairesi 13.11.2006 gün ve 665/4873; Yargıtay 8. Ceza Dairesi 18.10.2005 gün ve 2731-9779; Yargıtay 6. Ceza Dairesi, incelenen dosyadaki karar )
Bu konuyla ilgili bir hüküm de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde bulunmaktadır. Buna göre; "Bu tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır." Avukatlık sözleşmesine ilişkin olarak herhangi bir ücret anlaşması yapılmış ise o anlaşma geçerli olacaktır. Buna karşılık, böyle bir anlaşma yoksa, tarifedeki ücretler uygulanacaktır. Tarifede bir iş için belirlenen ücret, o işin, dolayısıyla da sözleşmenin tamamını kapsayacağına göre, tarife düzenlenirken avukatlık sözleşmesinin kesin hüküm elde edilince sona ereceği açıkça kabul edilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, bu sürece dahil olduğunda şüphe bulunmayacağından temyiz aşamasındaki duruşmanın ayrı bir ücrete tabi olacağı ayrıca belirtilmiştir. Bu faaliyet, kesinleşme sürecinde yer almasına rağmen yasa koyucunun tercihiyle ayrı bir ücrete bağlanmıştır. Bunun yanında Hukuk Usulü Muhakemesi Yasasının 62/1. maddesine uygun olarak icra takipleri de sürecin içinde gibi değerlendirilmiştir.
Avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez. Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi yada ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.
……………………….
Bu itibarla, itiraz yerindedir. Özel Daire Kararı kaldırılmalı ve 06.10.2005 günü hüküm kendisine tebliğ edilmiş olan hükümlü ... ....'ın 10.10.2005 tarihli temyiz dilekçesi üzerine temyiz incelemesi yapılması için dosya Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 12.06.2006 gün ve 18471-5830 sayılı "temyiz talebinin reddine" ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Hükümlü ... ....'ın süresi içerisindeki temyiz dilekçesi nedeniyle, temyiz incelemesi yapılması için, dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 06.03.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.


T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/16146

K. 2006/230

T. 24.1.2006

• ÖZEL VEKALETNAMEDE BELİRTİLEN DAVANIN BİTİRİLMESİYLE VEKALET GÖREVİNİN SONA ERMESİ ( Boşanma Davası İçin Verilen Vekaletnameyle Başka Dava Açılamayacağı )

• VEKALET GÖREVİNİN DAVANIN BİTİRİLMESİYLE SONA ERMESİ ( Boşanma Davası İçin Verilen Vekaletnamenin Boşanma Davasıyla Sınırlı Vekalet Görevi Vermesi - Başka Davada Bu Vekaletnamenin Kullanılamayacağı )

• AVUKATA DEĞİL ASİLE TEBLİĞ ZORUNLULUĞU ( Boşanma Davası İçin Verilen Vekaletnameye İstinaden Dava Açan Avukatın Temsil Yetkisinin Bulunmaması )

• BOŞANMA VEKALETNAMESİ İLE BAŞKA DAVA AÇILAMAMASI ( Genel Vekaletname İbraz Etmeyen Avukata Tebliğ Yapılamaması - Tebligatın Asile Yapılması Zorunluluğu )

1086/m.62

ÖZET : Dosyaya, dava dilekçesi ekinde sunulan davacı vekiline ait 18.03.2002 tarihli vekaletname; münhasıran "... boşanma davası açma ve açılmış olan boşanma davalarını takip ve neticelendirmeye.." ilişkin özel vekaletnamedir. Genel dava vekaletnamesi niteliğinde değildir. Belirli bir davanın takibi için verilen özel vekaletname, vekalette belirtilenlerden başka davalarda temsil yetkisi vermez. Vekilin, vekaletnamede belirtilen dava ve işini bitirilmesiyle vekalet görevi de sona erer. Bu bakımdan, davacı vekili Avukattan genel dava vekaletnamesinin istenerek dosyaya alınması, vekaletname sunulmadığı takdirde kararın davacı asile tebliğ edilmesi gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : 1- Dava, davacı adına vekili avukat S. G. tarafından açılmış ve takip edilmiştir. Dosyaya, dava dilekçesi ekinde sunulan davacı vekiline ait 18.03.2002 tarihli vekaletname; münhasıran "... boşanma davası açma ve açılmış olan boşanma davalarını takip ve neticelendirmeye.." ilişkin özel vekaletnamedir. Genel dava vekaletnamesi niteliğinde değildir. Belirli bir davanın takibi için verilen özel vekaletname, vekalette belirtilenlerden başka davalarda temsil yetkisi vermez. Ve vekaletnamede belirtilen dava ve işini bitirilmesiyle vekalet görevi de sona erer. ( HUMK. md. 62 ) Bu bakımdan, davacı vekili Avukat S. G.'dan genel dava vekaletnamesinin istenerek dosyaya alınması, vekaletname sunulmadığı takdirde kararın davacı asile tebliğ edilmesi,
2- Tarafların boşanmalarına ilişkin yabancı mahkemece verilen kararın tanınmasıyla ilgili A. 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20011878 esas sayılı dosyasının, mahkemesinden istenilerek işbu dosyanın içine alınması,
SONUÇ : 3- Davacı vekilinin delil listesinde numarası bildirilen A. 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/187 esas sayılı dosyasının da işbu dosyanın içine alınarak gönderilmesi için dava dosyasının yerel mahkemesine İADESİNE, 24.01.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/15964

K. 2005/2044

T. 15.2.2005

• ÖZEL VEKALETNAME ( Belli Bir Davanın Takibi İçin Verilen/Boşanma - Davanın Bitirilmesiyle Vekalet Görevinin de Sona Ereceği )

• VEKALETNAME ( Boşanma Davası İçin Özel Verilen - Başka Davalarda Temsil Yetkisi Vermeyeceği/Vekaletnamede Belirtilen Davanın Bitirilmesiyle Vekalet Görevinin de Sona Ereceği )

• VEKALET GÖREVİNİN SONA ERMESİ ( Belli Bir Davanın Takibi İçin Verilen Özel Vekaletname/Davanın Bitirilmesiyle Vekalet Görevinin de Sona Ereceği - Başka Davalarda Temsil Yetkisi Vermeyeceği )

1086/m. 62

ÖZET : Davacı vekilinin vekaletnamesi "boşanma davaları için" verilmiş özel vekaletname niteliğindedir. Belli bir davanın takibi için verilen özel vekaletname, vekalette belirtilenlerden başka davalar da temsil yetkisi verilmez ve vekaletnamede belirtilen davanın bitirilmesiyle vekalet görevi de sona erer.
DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dava,soybağının reddi ve manevi tazminat,karşı dava ise,tazminat isteğine ilişkindir.
1-Davayı,davacı adına boşanma davası için verilmiş olan vekaletnameye dayanarak Avukat açmış ve takip etmiştir.Hükmü de aynı avukat temyiz etmiştir
Davacı vekilinin vekaletnamesi "boşanma davaları için" verilmiş özel vekaletname niteliğindedir. Belli bir davanın takibi için verilen özel vekaletname, vekalette belirtilenlerden başka davalarda temsil yetkisi verilmez ve vekaletnamede belirtilen davanın bitirilmesiyle vekalet görevi de sona erer. ( HMUK md.62 ) Avukat Babil'e verilen vekaletname, boşanma davaları için verildiğine göre, boşanma kararının kesinleşmesiyle, avukatın temsil yetkisi ( vekalet görevi ) sona ermiştir. ( HMUK md.62 ) Bu bakımdan,davacı vekili Avukat Babil'den genel dava vekaletnamesinin istenilerek davaya alınması, vekaletname sunulmadığı takdir de kararın davacı asile tebliği:
2-Avukatın genel dava vekaletnamesi sunması halinde, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması istenildiğinden 29.11.2004 tarihli tahsilat makbuzu ile tahsil edilen temyiz avansının için de mürafaa tebliğ gideri de var ve alınmış ise, bu gider dosya temyize gönderilirken Yargıtay'a gönderilmemiş olduğundan mürafaa tebliğ giderinin de gönderilmesi için,
SONUÇ : Dosyanın mahalline İADESİNE, 15.02.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Değerli cevaplarınız için teşekkür ederim;fakat biraz görüş ayrılığı olduğu için tam ne yapacağımı anlamadım.Ben gidip bayan müvekkileden beni azlettiğie dair yazı alsam olur mu?
Veya bayan müvekkile beni noterden azletse mi iyi olur,yoksa ben noterden azletsem m iyi olur?
Herkeze şimdiden teşekkür ederim.

Sayın MASSAN, sizi azletmesine gerek yok, o vekaleti işleme koymayın, müvekkiliniz ,noterden başka bir avukat arkadaşınıza vekaletname çıkarsın, davanızı açın .

menfaat zıtlığı mevcut olduğu kanısındayım zira meslek açısından etik olmadığı gibi disiplin cezsını gerektirebilir her iki terefın vekilliği söz konusu vekil bazen asil gibidir verilen yetkiyle ben olsam hukuki prosedürü işletmezdim

Bence bayan müvekkil başka bir Avukata ekalet verince sorun kalmaz diye düşünüyorum.

Kesin çözüm bu--------------------------------------------------------------------------------

Alıntı: Bence bayan müvekkil başka bir Avukata ekalet verince sorun kalmaz diye düşünüyorum

Meslektaşımızın bayan (eski) müvekkili hiçbir avukata vekalet vermezse sorun var mı diyorsunuz? Dayanağınız nedir? Bayan (eski) müvekkilin boşanma vekaleti bile yok meslektaşımızda; başka avukata vekalet vermese, davaya asil olarak katılsa ne farkedecek?

ya başka meslektaşa yada asil olarak davasını takip edebilir bir sorun yok

Bu konuda benim de bir sorum var. Aynı avukatlık bürosunda çalışan 2 avukat bulunmakta. Eşlerden kadın olan, bu vekillerden biri ile anlaşıyor ve anlaşmalı boşanma davası açılıyor, daha sonradan aynı büroda çalışan diğer avukatla da davalı koca anlaşıyor. Ancak mahkeme vekaletnamelerde aynı avukatların isminin yazılı olması nedeni ile davalı vekili hakkında vekillik kararı vermiyor. Daha sonra da hakkında vekillik kararı verilmeyen avukat, işten kendi isteği ile ayrılıyor ve bu nedenle diğer avukat(ofisin sahibi) hakkında Baro'ya şikayet dilekçesi yazıyor. Şikayet nedeni de AK m.38 ve AMK m.36 hükümleri dolayısı ile meslek kurallarını ihlal etmek. Şikayetçi avukat der ki, benim bilgim dışında ismim vekaletnameye yazılmış,daha sonra duruşmada hakim söyleyince fark ettim. Söz konusu şikayet dilekçesinde TMK m.166/3 hükmüne dayanarak mahkemenin hukuka aykırı karar verdiğini, davanın anlaşmalı olduğunu söyleyebilir miyiz veya hangi tür savunmaları yapabiliriz?