kambiyo senedinden kaynaklı menfi tespit davasından arabulucuya başvurma zorunluluğu var mıdır?

Merhabalar, müvekkil arkadaşından 5000TL değerinde bir borç alıyor ve arkadaşıda bu borcu bankadan çekiyor. Fakat kendisini garanti altına almak adına açık senede imza attırıyor. Borcu ödüyor, banka dekontları var ve mesajlarda x hesabıma gönder gibi cümleler kurulmuş ve parada gönderilmiş. Tanıklar yanında parayı ödedim senedi ver dediğinde ise geçiştirip 23.000TL yazılarak icra takibine konulmuş. Menfi tespit davası açacağım ancak UYAP arabulucuya başvurulması gerektiği söylüyor. Değerli düşüncelerinizi ve konu ile ilgili farklı bakış açılarınızı duymak isterim.Teşekkürler.

Meslektaşım,
Ticari davalara ilişkin uygulamada arabulucuya başvuru zorunlu değil.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi
Esas: 2020/2105
Karar: 2021/1981


“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ:… Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat … ile davalı vekili Avukat …’in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.


K A R A R –
Davacı vekili, taraflar arasındaki 08.04.2019 tarihli sözleşme gereğince verilen bir kısım çeklerin bedelsiz kaldığının tespiti ile bu çekler nedeniyle müvekkillerinin davalıya borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince 6102 sayılı TTK’nın 5/A. maddesi ile 6325 sayılı Yasa’nın 18/A maddesinin 2. fıkrası hükümleri gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu gerekçesiyle HMK 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine …Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nce istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.


Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı borçlu olunmadığının tesbitine ilişkindir.Mahkemeye yöneltilmiş hukuki himaye talebi dava olarak nitelendirilir.Menfi tesbit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. maddesinde ifade edilmiştir. Bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türü düzenlenmektedir. HMK 106. maddesi tespit davası yoluyla mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir.2004 sayılı İİK’nun 72. maddesi “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.”TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Hükümlerini içermektedir.


Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk” isimli kitapta menfi tesbit ve istirdat davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğu görüşüne yer verilmiştir. Menfi tesbit davası, HMK 106. ve İİK 72. maddesinde düzenlenmiş özel bir tesbit davası türüdür. Bu davalarda bir miktar paradan borçlu olunmadığının tesbiti talep edilmekte davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır. Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de ifa imkanı tanımayan bir tesbit hükmü niteliğindedir. TTK’nın 5/A maddesi bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat taleplerinin dava açılmadan önce arabulucuya tabi olduğuna amirdir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. maddesinde belirlenen menfi tesbit davaları yukarıda belitildiği gibi ifa hükmü içermeyen olumsuz tesbite yönelik davalardır. Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tesbit davaları için gerekçe olamaz. Nitekim doktrinde menfi tesbit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, menfi tesbit davalarında borçluyu arabulucuya müracaata zorlatmanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce menfi tesbit davası açma hakkından mahrum burakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı bununda hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz:Prof. Dr.Ömer Ekmekçi, Prof Dr. Muhmammet Özekes, Prof.Dr. Murat Atalı, Prof. Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141) Bunun yanında İİK 89 . maddesi ve HMK 211 vd. maddelerine istinaden açılan menfi tesbit davalarında arabulucuya gitme imkanının bulunmadığı da izahtan varestedir.TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar pararın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak ve tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davalarında kanunda belirlenen şartların bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu menfi tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tesbit davalarını İİK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır. Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığının sonucuna varılmalıdır. Somut olayda davacı ticari nitelikteki ve eser sözleşmesi mahiyetindeki gemi tamirini konu olan sözleşme kapsamında davalıya verilen ticari senetlerin teminat senedi olduğunu ileri sürerek davalıya borçlu olmadığının tesbitini talep etmiş olup, menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru dava şartı olarak kabul edilmeyeceğinden kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.